تسجيل الدخول

تسجيل

العقد الرضائي والعقد الشكلي

المؤلف:  احمد شوقي محمد عبد الرحمن

المصدر:  النظرية العامة للالتزام

الجزء والصفحة:  ص12-13

20-6-2018

11042

العقد الرضائي ھو الذى یكفى لتكوینه مجرد تبادل التعبیر عن إرادتین متطابقتین، أما العقد الشكلي، فإنه یحتاج لنشوئه إجراء شكلیاً معیناً، یكون ركناً لازماً لانعقاده، بدونه یكون العقد باطلا بطلاناً مطلقاً. والقاعدة لانعقاد العقد ھى مبدأ الرضائیة، ولزوم الشكل للانعقاد لا یغنى عن تراضى الطرفین، بعكس الحال بالنسبة للشكلیة القدیمة حیث ینحصر الاھتمام بالشكل، بصرف النظر عن تحقق إرادة الطرفین، أو سلامة إرادتھما من العیوب. والعقود الشكلیة تتحدد بناء على نصفى القانون، حیث یرسم الشكل اللازم قانوناً للانعقاد، ویستھدف المشرع فى الغالب تنبیه المتعاقدین أو أحدھما إلى خطورة التصرف القانونى المزمع إبرامه، وتنحصر صور الشكلیة الواجبة قانوناً في الكتابة أو تسلیم العین. وبالنسبة للكتابة، قد یكتفى بأن تكون عرفیة كعقد الشركة المدنیة (م ٥٠٧ مدنى مصري )، وقد یشترط فیھا الرسمیة، فیفرغ العقد فى سند رسمى یتولى موظف مختص تحریره، كعقد الرھن الرسمى (م ١٠٣١ مدنى مصري ) وھبة العقار (م ٤٨٨ مدنى مصري  )، ولا یلزم مع ذلك الشكل الرسمى فى الھبة غیر المباشرة للعقار، ومن ذلك البیع الصورى الذى یخفى ھبة (م ٤٨٨ مدنى) . وقد تتمثل الشكلیة فى تسلیم العین، كما ھو الحال فى ھبة المنقول التى تتم بالقبض، ویطلق على ھذا النوع من العقود تسمیة العقد العینى.

وقد یتفق الطرف ان على وجوب إجراء شكلى لازم لانعقاد العقد فی صبح العقد شكلیاً بناء على ھذا الاتفاق. وفى جمیع الأحوال فإن لزوم شكلیة في العقد تستوجب توافر نفس الشكلیة  في الوعد بإبرامه (م ١٠١ /٢) وفى التوكیل فیه (م ٧٠٠ )، تفادیاً للتحایل على الشكل الواجب في العقد. وشكلیة العقد تستقل عن الإثبات ، فإذا كانت الكتابة لازمة للإثبات، فإن انعدامھا لا یؤثر في قیام العقد، ویجوز إثباته بطرق الإثبات المعادلة ، كالإقرار أو الیمین الحاسمة ، بعكس الحكم بالنسبة للكتابة الواجبة كركن شكلي في تكوین العقد،إذ لا یقوم العقد بدون الكتابة، حتى ولو صدر إقرار أو یمین.

وقد تثور الصعوبة حول ما إذا كانت الكتابة لازمة للانعقاد أو للإثبات، ویتعین في ھذه الحالة تفسیر نص القانون أو الاتفاق الذى اس توجب الكتابة، فإذا تعذر تحدید أھمیة الكتابة فى العقد، فإنه إعمالا للأصل، تنحصر أھمیة الكتابة في الإثبات دون الانعقاد.