عرفت المادة 1128 من القانون المدني العراقي الشفعة (1) ، بأنها "حق تملك العقار المبيع ولو جيراً على المشتري بما قام عليه من الثمن والنفقات المعتادة" (2).

والشفعة نظام اسلامي يكاد ان يكون الاجماع منعقداً على الاخذ به (3). على انها قد ثبت على خلاف الاصل لأنها تؤدي إلى تملك العقار المشفوع جبراً على المشتري ، فهي لها تعتبر قيداً على حرية التصرف بالنسبة للبائع وللمشتري ، ولكن الشارع قد اثبتها لمصلحة راجحة. وقد راعت التشريعات العربية الحديثة (4) هذه المصلحة الراجحة فأقرت نظام الشفعة لأنها اصبحت جزءاً من تقاليدها القانونية وان كان قد عملت على التضييق في الأخذ بها سواء من حيث الموضوع أو من حيث الاجراءات التي يجب اتباعها (5).

الحكمة من تقريرها :

اما الحكمة من تقرير الشفعة  فهي عند الحنفية دفع الضرر الذي قد يحصل للشفيع من المشتري فهي بهذا المعنى وسيلة للتخلص من جار أو من شريك لا يرتاح الشفيع إليه. أما عند المالكية والشافعية فهي دفع مصاريف القسمة عند الشفيع ، ويترتب على ذلك ان الشفعة لا تثبت عندهم إلا للشريك في العقار القابل للقسمة فلا شفعة للشريك في عقار غير قابل للقسمة لعدم احتياجه إلى مصاريفها ، ولا شفعة كذلك للخليط ولا للجار الملاصق. أما عند الحنفية فهي تثبت للشريك في العقار مطلقاً وللشريك في حقوقه (أي للخليط) وللجار الملاصق (6).

ويمكن القول على كل حالة ، بأن الحكمة من تقرير الشفعة هي انها وسيلة لتقليل عدد الشركاء في الشيء الشائع والتخلص من ضرر الشركة أو القسمة وما يقتضي ذلك من نفقات واجراءات وبالتالي انهاء حالة الشيوع.

خصائص حق الشفعة :

ويتميز حق الشفعة بالخصائص التالية :

(1) حق استثنائي :

فقد رأينا بأن الشفعة قد تثبت على خلاف الاصل لانها تؤدي إلى تملك الشفيع للعقار المشفوع جبراً على المشتري ، وتملك ملك الغير بدون رضاه غير جائز في الاصل . ويترتب على ان الشفعة حق استثنائي عدم جواز التوسع في التوسع في تفسير النصوص الخاصة بها (م3 مدني عراقي).

(2) حق غير قابل للتجزئة :

165- فالشفعة حق لا يقبل التجزئة ، فلا يجوز أخذ جزء من العقار المشفوع وترك جزء منه جبراً على المشتري ، وإلا كان في ذلك تفريق للصفقة واضرار بالمشتري . ولكن إذا تعدد المشترون واتحد البائع ، بعقد واحد أو بعدة عقود ، فان للشفيع الحق في ان يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي (م1135 مدني) (7).

 (3) حق قابل للإرث :

116- فإذا ثبتت الشفعة فإنها لا تبطل بموت البائع او المشتري أو الشفيع (م1133 ف2 مدني عراقي) (8). ويترتب على ذلك انه إذا ثبتت الشفعة ثم مات الشفيع فإن لورثته ان يطلبوها خلال المدة الباقية من المدة التي يقررها القانون لطلب الشفعة ، إذا لم تكن الشفعة قد سقطت قبل وفاة مورثهم.

(4) حق لا يجوز التصرف فيه للغير :

فليس لاحد من الشفعاء ان ينصرف بحق شفعته للغير بمقابل او بدون مقابل. فلو باع الشفيع حق شفعته لأجنبي او لشفيع آخر بمقابل معلوم فإن الشفعة تسقط بلا بدل ويكون البيع باطلاً . لأن البيع مبادلة مال بمال ، وحق الشفعة لا يجوز تمليكه ، فتسقط الشفعة ولا يلزم المشتري بالمقابل. وهذا ما عبرت عنه المادة 1136 ف2 من القانون المدني العراقي بقولها : "وليس لأحد من الشفعاء ان ينزل عن حقه لأجنبي أو لشفيع آخر فإن فعل سقط حقه".

وبعد هذا التعريف بالشفعة وبيان الحكمة من تقريرها وخصائصها نتناول البحث فيها بتحديد أصحاب حق الشفعة ، ثم بيان شروطها ، ثم نبين اجراءاتها ، ونعرض بعد ذلك الاحوال سقوطها ، ثم نتكلم اخيراً فلي احكامها.

______________

1- الشفعة في اللغة تعني الزيادة لأن الشفيع بضم العقار المشفوع إلى ملكه فيصح شفعاً بعد ان كان وتراً.

2- وقد اقتبس القانون المدني هذا التعريف من المادة (90) من مرشد الحيران . اما المادة 935 من القانون المدني المصري فقد عرفت الشفعة بقولها "الشفعة رخصة تجيز بيع العقار في الحلول محل المشتري في الاحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية".

3- وتعرف بعض القوانين العربية نظام كالقانون الالماني والقانون الاسباني (راجع: محمد كامل مرسي، الحقوق العينية الاصلية ، ، حق الملكية بوجه عام ، القاهرة 1949، جـ 3 ، ص540.

4- لم يأخذ المشرع السوري بالشفعة لانها في نظره من الحقوق الضعيفة ولأن الحياة الاجتماعية والاقتصادية في البلاد السورية لا توجب الاخذ بها.

5- انظر الذاكرة الايضاحية لقانون المدني المصري ، مجموعة الاعمال التحضيرية ، جـ 6 ، ص343.

6- راجع: ما ورد في درر الحكام شرح مجلة الاحكام ،  لعلي حيدر ، جـ 2 ، ص672 ، محمد زيد الابياني ومحمد سلامة السنجلقي ، شرح مرشد الحيوان الى معرفة احوال الانسان ج1بغداد 1955 ، ص75 ، منير القاضي ، المرجع السابق ، جـ 2 ، ص392-393.

7- انظر ايضاً المادة 136 من مرشد الحيوان والمادة 1041 من المجلة .

8- وهذا بخلاف ما كان مقرراً في المجلة ، حيث ان الشفعة تسقط بموت الشفيع . ذلك ان الشفعة في الفقه الحنفي مجرد ارادة ومشيئة ، فهي لا تنتقل إلى ورثته لان الوراثة لا يرثون مورثهم في رغباته (م140 من مرشد الحيران و 1038 من المجلة) أما جمهور الفقهاء المسلمين فقد ذهبوا إلى ان حق الشفعة متعلق بالمال وقد ثبت لصاحبه بسبب ما يملك من عقار ، ولهذا فإنه ينتقل بالميراث ويحل الوارث محل مورثه.