يقسم هذا الموضوع الى اربعة فروع نتطرق في الفرع الاول منه الى نشأة الطبيعة الكاشفة للقسمة وتحديد معناها وتمييزها عن الاثر الرجعي للقسمة ، واما في الفرع الثاني فنتطرق  الى نطاق تطبيق الطبيعة الكاشفة للقسمة والنتائج المترتبة عليها وفي الفرع الثالث نتطرق الى الصفة الكاشفة (الافراز) للقسمة في الفقه الاسلامي واما في الفرع الرابع فنتطرق فيه الى الطبيعة الكاشفة للقسمة  في القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة .

الفرع الاول

نشأة الطبيعة الكاشفة للقسمة وتحديد معناها وتمييزها عن الاثر الرجعي للقسمة

اولا: نشأة الطبيعية الكاشفة للقسمة وتحديد معناها:-

1- نشأة الطبيعة الكاشفة للقسمة :-

لقد ذهب جانب من الفقه الى القول إنَّ القسمة  ذات طبيعة كاشفة (محددة) مستندين في ذلك الى بعض النتائج السلبية التي تترتب على الطبيعة الناقلة سابقة الذكر. لاسيما حينما استشرى نظام الرهن التأميني (العقاري) وذلك في القرن الرابع عشر في فرنسا التي كانت اول الامر تعتبر القسمة ذات طبيعة ناقلة نقلا عن الفقهاء الرومان (1) . مما دفع الفقهاء الفرنسيون الى اعادة النظر في ذلك النظام ومن ثم تركه بشكل كامل وذلك في اواخر القرن السادس عشر حيث رجع القانون الفرنسي القديم(2)  مما كان مقررا سابقا في القانون الروماني حيث صار التوجه في ظل ذلك القانون  ان يخلص نصيب المتقاسم مطهرا من أي تصرف كان قدر رتبه عليه غيره من الشركاء اثناء سريان فترة الشيوع (3) كما كان للقضاء الفرنسي دور مهم مع حلول القرنين السابع عشر والثامن عشر في تغيير وصف طبيعة القسمة في القانون الفرنسي القديم من الطبيعة الناقلة الى الطبيعة الكاشفة للقسمة وذلك على الرغم من عنايته بالنتائج العملية دون المبادئ النظرية الا انه قد اتاح للفقه تأجيل المسلك القائل إنَّ القسمة كاشفة لحق المتقاسم مقابلة لوصفها في القانون الروماني بانها ناقلة (4) .

2- تحديد معنى الطبيعة الكاشفة للقسمة:-

يقصد بالطبيعة الكاشفة للقسمة ان الشريك يعتبر مالكا للحصة التي الت اليه بالقسمة منذ ان تملك في الشيوع وليس منذ تاريخ القسمة وهذا يعني ان القسمة وبحسب طبيعهتا الكاشفة انما هي كشفت عن ملكيته لهذه الحصة ولم تنشئ له على هذه الحصة حق ملكية او تنقل اليه ملكيتها، كما ان القسمة وبحسب التصوير اعلاه كشفت عن ان الشريك لم يملك غيرها شيئا في بقية الحصص وهذا هو الاثر الكاشف للقسمة (5).

فان كان مصدر الملكية الشائعة هو الارث صار كل شريك مالكا لنصيبه منذ وقت موت المورث وليس منذ تاريخ القسمة واذا كان مصدر الشيوع هو الوصية فيعتبر المتقاسم مالكا منذ وقت نفاذ الوصية وليس منذ تاريخ القسمة ومن جهة اخرى يعتبر كل شريك  لم يملك ابدا أي نصيب مفرز اخر او أي حصة شائعة فيه الت الى شريك غيره(6) . ولقد ذهب الفقه التقليدي بادئ الامر الى ان الطبيعة الكاشفة للقسمة مجرد افتراض قانوني فهي مجاز وليست حقيقة وذلك للتخلص من فكرة الطبيعة الناقلة وما يترتب عليها من اثار سلبية ولتأمين وصول نصيب كل متقاسم خالصا من أي تصرف كان قد اجراه غيره من الشركاء اثناء الشيوع، الا انه سرعان ما وجهت سهام النقد الى هذا الاتجاه حيث ان كون القسمة ذات طبيعة كاشفة وذلك لان الطبيعة الكاشفة امر مستمد من طبيعة الشيوع؛ وعليه فهي ليست افتراضاً قانونياً وذلك لان الشيوع يقوم عل اساس تعدد الملاك المشتاعين لمال واحد تعددا تتحدد فيه سلطات كل منهم على ماله من حصص رمزية بحيث تحد من سلطات كل منهم فيه وبحدوث القسمة تنطلق تلك السلطات على انصبتهم المفرزة بحيث لا يحدث تزاحم على نصيبه من الشريك الاخر حيث يستاثر كل شريك بنصيبه وبشكل انفرادي عن الباقين وبذا فالقسمةُ قد ادت الى تغيير محل الحق او انها قد حددت منه مما ادى الى تغيير صاحب الحق فصار واحدا منفردا بنصيبه المفرز بعد ان كانوا عدة شركاء كما ادت الى تغيير وصف الحق فصار استئثاريا بعد ان كان شائعا وعليه فالطبيعة الناقلة لا تستقيم مع هذا المفهوم حيث ان القسمة لم تنقل الى المتقاسم حقا جديدا لم يكن له من قبل وانما اقتصرت على كشف ما كان له من حق قبل القسمة وكل الذي حدث هي انها قد حددت حقه من التصرفات التي كان قد اتخذها غيره من الشركاء بحيث انها مكنت المتقاسم من التصرف بنصيبه بكامل سلطاته دون مزاحمة باقي الشركاء (7).

ثانيا: التمييز بين الاثر الكاشف والاثر الرجعي للقسمة:-

ان التصرف المترتب على الطبيعة الكاشفة للقسمة على نوعين فهو اما ان يكون تصرفا كاشفا بطبيعته وهو التصرف الاعترافي الخالص او انه تصرفٌ كاشفٌ بحكم القانون وهي التصرفات التي تمنح الوصف الكاشف استنادا الى ارادة المشرع متمثلا بنص القانون وبما يؤدي الى اعطاء الاثر الرجعي للقسمة (8). وعليه فعند جانب من الفقهاء ان اعتبار القسمة كاشفةٌ سيستتبع رجعيتها ومن جانب اخر فقد كان مفهوم عند الفقه التقليدي الترادف بين عبارة الاثر الكاشف وبين الاثر الرجعي مما استتبع القول بانها رجعية والقول بانها رجعية يعني ان كل شريك يعتبر مالكا لما افرز له بنتيجة القسمة في نصيب مفرز ليس منذ وقت القسمة، كما وليس منذ وقت ان تملك في الشيوع (كما هو عليه الحال في الطبيعة الكاشفة) وانما منذ بدء الشيوع مما سيقودنا ذلك الى القول إنَّ الاخذ بالاثر الرجعي لطبيعة القسمة يعني عدم الاعتراف بجميع مراحل الشيوع مهما كانت قد طالت مدتها واعتبار جميع فترة الشيوع منذ بدايتها وحتى اذا  اجريت القسمة فكأنها لم تكن قط (9). ولقد حاول جانب من الفقه الذي تمسك بالاثر الرجعي لطبيعة القسمة ان يفسر ذلك وذهب على عدة اتجاهات:

الاتجاه الاول: ذهب جانب من الفقهاء الى انه افتراض قانوني وتحايل بحت ذلك لانه يمثل الاداة الفنية اللازمة لتحقيق هدف القسمة في انهاء الشيوع واقامة المساواة بين الشركاء المتقاسمين وكذلك حصول كل شريك منهم على نصيبه مطهرا من أي تصرف كان قد اجراه غيره من الشركاء اثناء فترة الشيوع الا ان جانبا اخر من الفقهاء ردوا على انصار هذا الاتجاه بالقول ان ذلك الافتراض القانوني والتحايل سيؤدي الى التضييق في تفسير النص فقط لما يتماشى مع الغرض من ذلك الافتراض كما انه يبقى الشك قائماً حول مدى امكانية اقامة الرجعية على اساس الافتراض القانوني لتحقيق اهداف القسمة .. كما ان ذلك الافتراض القانوني ما هو الا مجرد ادوات احتياطية يتم اللجوء اليها حينما تعجز الوسائل الواقعية في ذلك، كما ان ذلك الافتراض لا يمنح الا فائدة مؤقتة وليست دائمة وذلك لانه لابد ان ينكشف ذلك التحايل والافتراض الذي تصطنع به مما يؤدي الى انهيار ما يقوم عليها من بناء وعليه فالأولى  هجر هذا التصوير والاتجاه الى تصوير اخر يقوم على اسس واقعية تاخذ بنظر الاعتبار قيام مدة الشيوع وتحقيق اهداف القسمة (10).

الاتجاه الثاني: في حين ذهب جانب اخر من الفقهاء الى اقامة الاثر الرجعي للقسمة على اساس المبادئ العامة في القانون بمعنى ان يكون الاثر الرجعي للقسمة قائما على اساس من رجعية الشرط حيث يكون كل شريك واثناء مدة الشيوع متملكا على شرط واقف الا وهو وقوع ذلك الجزء في نصيبه بالقسمة فيتحقق الشرط بأثر رجعي حيث يعتبر الشريك مالكا لذلك الجزء الذي ال اليه بالقسمة دون بقية الشركاء منذ قيام الشيوع في حين يتخلف ذلك الشرط بالنسبة لباقي الاجزاء التي الت الى غيره من الشركاء بنتيجة القسمة حيث يعد غير مالك على الاطلاق(11) الا انه سرعان ما وجهت سهام النقد الى هذا التصوير هو الاخر؛ ذلك ان اللجوء الى الشرط الواقف متكئا لتبرير رجعية القسمة ولتفادي ما في الطبيعة من افتراض فلا يكون تفادي الافتراض بالانزلاق الى افتراض اخر هذا من جهة ومن جهة اخرى فافتراض ملكية الشركاء المعلقة على شرط واقف يفترض ان هناك ملكية معلقة على شرط فاسخ وبما ان الشركاء وحسب ذلك الافتراض مالكون على شرط واقف اذا فمثل تلك الملكية المعلقة على شرط فاسخ غير موجودة مما سيؤدي الى القول أنهُ لا توجد هناك ملكية خلال مدة الشيوع او ان المال المشاع لم يكن مملوكا لاحد الشركاء ومثل تلك النتيجة ستكون غير معقولة (12).

واما الاتجاه الثالث: من الفقهاء وهم من انصار رجعية اثر القسمة فيقيمونها على اساس ان ملكية الشريك تعتبر معلقة على شرط واقف بالنسبة لما يقع بنتيجة القسمة في نصيبه ومعلقه على شرط فاسخ بالنسبة لما يقع من اجزاء في انصبة غيره من المتقاسمين الا أنهُ سرعان ما وجهت الانتقادات الى هذا الراي كونه يقود الى نتائج غير منطقية وذلك لانه لا يمكن حسب مفهومها تحديد أي من الاجزاء تكون ملكيته معلقة على شرط واقف وايهما تكون معلقة على شرط فاسخ وذلك لان تحديد ذلك سيكون متوقفا على اجراء القسمة مما يدل على قصور فكرة ربط رجعية القسمة برجعية الشرط (13). ومن كل ما تقدم نصل الى نتيجة هي ان طبيعة الاثر الكاشف لا تعني الترادف مع الاثر الرجعي للقسمة بل ان القائلين بالاثر الكاشف لطبيعة القسمة ينفون على الاثر الرجعي (الاثر المستند) وذلك لان الاخذ بالاثر الكاشف يحقق لهم كافة النتائج التي تغنيهم عن القول بالاثر الرجعي ومنها انه يخلص نصيب كل متقاسم محررا من اية التزامات او حقوق كان قد رتبها احد الشركاء عليه اثناء مدة الشيوع(14). كذلك ان الاثر الكاشف يختلف اختلافا جوهريا عن الاثر الرجعي من عدة جوانب هي:

1- من حيث الاساس الذي يقوم عليه ومن حيث نطاق التطبيق: فمن حيث الاساس يقوم الاثر الكاشف على حقيقة كونه مستمدا من طبيعة القسمة فهي لا تمثل سندا قانونيا لملكية المتقاسم وانما تكشف عن الحق الذي كان موجودا للمتقاسم منذ ان تملك في الشيوع وبالتالي فجميع الاثار المترتبة على ذلك الاثر يؤخذ بها من دون تضييق، واما في حالة الاثر الرجعي لطبيعة القسمة فهي مجاز او افتراض قانوني حيث يعتبر فيها الشريك مالكا لنصيبه وذلك منذ بدء الشيوع وكونه لم يملك ابدا غير هذا النصيب وهذا افتراض يخالف الواقع حيث كان يرد حق الشريك فيها على جميع المال الشائع لذا لا يؤخذ بهذا الاثر الا في نطاق الغرض الذي دعا اليه على اساس حماية الشريك من تصرفات غيره من الشركاء ولما كان الاثر الكاشف يحقق هذه الحماية فلم تعد هناك حاجة الى القول بالاثر الرجعي للقسمة (15). من حيث تملك الثمار: ففي ظل القول بالاثر الكاشف لطبيعة القسمة حيث يتملك بموجبه الشريك ما حصل عليه من الثمار اثناء سريان مدة الشيوع باعتبارها حقا مكتسبا له وبالتالي فهو لا يلزم برد الثمار التي حصل عليها، اما في ظل القول بالاثر الرجعي للقسمة فيترتب على ذلك التزام الشريك برد الثمار التي تخص باقي شركائه في ذلك النصيب مقابل التزام شركائه باعطائه ثمار الجزء الذي ال اليه نتيجة القسمة (16).

2- من حيث مقدار المال الشائع وقيمته فاذا زاد المال الشائع وزعت الزيادة باعتبارها جزءاً منه وان قل بهلاك بعضه وقسم باقيه حيث يتحدد المال بوقت القسمة ولما انتهى اليه هذا في ظل القول بالاثر الكاشف، اما ان كان للقسمة اثر رجعي لكان عندها النظر الى مقدار المال الشائع وقيمته لوقت بدء الشيوع (17).

3- اذا كان الشركاء قد تصرفوا (تصرفا كالرهن) في المال الشائع اثناء مدة الشيوع يبقى التصرف صحيحا حتى بعد اجراء القسمة ان كان قد وقع ذلك الجزء في نصيب الشريك ذاته وذلك حسب الاثر الكاشف، اما في حالة الاثر الرجعي فيجب فيها اسقاط تصرف ذلك الشريك وان وقع في نصيبه الجزء المرهون قبل القسمة ذلك ان ملكيته تنسحب الى وقت سابق على اجراء التصرف (18).

4- في حالة صدور قانون جديد: ففي حالة الاثر الكاشف للقسمة يتم عندها تطبيق القانون الجديد الذي تحدث القسمة عند نفاذه، اما في حالة القول بالاثر الرجعي للقسمة فلا يطبق القانون الجديد وانما يصار الى تطبيق القانون السابق على اجراء القسمة (19).

الفرع الثاني

نطاق تطبيق الاثر الكاشف للقسمة والنتائج المترتبة عليه

اولا: نطاق تطبيق الاثر الكاشف لطبيعة القسمة:

سنحدد نطاق تطبيق الاثر الكاشف لطبيعة القسمة وذلك من حيث التصرفات التي يشملها ومن حيث الاشخاص وكذلك من حيث الاموال كالاتي:

1- نطاق تطبيق الاثر الكاشف للقسمة من حيث التصرفات:

• القسمة العينية البسيطة: وهي الصورة العادية لقسمة المال الشائع وفيها يختص كل شريك بجزء مفرز من المال يعادل حصته، ومن قبيل القسمة العينية البسيطة هي ان يتفق الشركاء على تقسيم المال الشائع فيها بينهم الى جزأين حيث يختص بكل جزء منهما عدد من الملاك مع بقاء الجزأين كل على حدة مملوكا على الشيوع فيترتب على ذلك ان الشيوع الاصلي سينتهي وينشأ لكل من الفريقين شيوع جديد فالقسمة هنا لها ايضا اثر كاشف؛ وذلك لانها افرزت المال الى قسمين فشمل كل منهما انصبة بعض الشركاء، ويستوي في ذلك ان تكون القسمة قضائية  ام اتفاقية ام قسمة فعلية ام قسمة قانونية (20).
•  القسمة العينية بمعدل: وتكون في الحالات التي يصعب فيها تقسيم المال الشائع الى حصص عينية متساوية فيدفع فيها من آلت اليه الحصة الكبرى الى من تؤول اليه الحصة الصغرى مبلغا نقديا لتحقيق التوازن بين الحصص، الا ان الاثر الكاشف في هذه الحالة لا يسري على معدل القسمة (نقدا كان ام عينا) . انما يسري الاثر الكاشف فيه على ذات المال الشائع المفرز بالقسمة عقارا كان ام منقولا (21).
• كما يسري الاثر الكاشف على أي تصرف يكتسب بمقتضاه احد الشركاء ملكية حصص باقي شركائه في المال الشائع وذلك عن طريق العقد مثلا فتصير ملكيته في مثل هذه الحالة ملكية مفرزة وكما يمكن ان يكون التصرف في صيغة العقد فإنّه من الممكن ايضا ان يكون في صيغة الهبة حيث يهب احد الشركاء حصته لاخر باعتباران الهبة كتصرف قانوني ترتب عليها افراز مال كان شائعا من قبل (22).
• قسمة التصفية: وهنا لابد من التمييز بين حالتين ففي حالة اجراء قسمة التصفية وبيع المال المشاع بالمزاد وكان المشتري فيها من احد الشركاء فيكون التصرف قسمه يترتب عليها الاثر الكاشف للقسمة، اما ان كان المشتري في قسمة التصفية من غير الشركاء المشتاعين (اجنبي) ففي مثل هذه الحالة يعتبر التصرف فيها بيعا فيما بين الشركاء والمشتري اما فيما بين الشركاء فالتصرف يعتبر قسمة لها اثر كاشف (23).
• ولا يعد من قبيل التصرفات التي يسري عليها الاثر الكاشف للقسمة التصرفات التي يقتصر اثرها على تعديل حصص الشركاء في المال الشائع ومثالها ان يبيع احد الشركاء نصف حصته الى شريك اخر معه في المال او الى جميع الشركاء؛ ذلك ان مثل هذا التصرف يكون قاصرا على زيادة حصة الشريك المتصرف اليه بقدر الجزء المتنازل عنه من قبل الشريك المتصرف مع بقاء الشيوع قائما بينهم دون تعديل فلم يؤد ذلك التصرف الى اختصاص الشريك بجزء مفرز من المال الشائع في حين كان لابد من ان يتمخض ذلك التصرف عن افراز جزء من المال الشائع حتى يسري عليه الاثر الكاشف للقسمة، اما في حالة قيام احد الشركاء ببيع كامل حصته الى شريك اخر عندها يعتبر التصرف قسمة يسري عليها الاثر الكاشف للقسمة ويعتبر عندها الثمن الذي يتقاضاه الشريك المتصرف في حكم المعدل (24)  .
• كما انه وبمقتضى الاثر الكاشف للقسمة فان اكتساب الشريك لملكية باقي حصص الشركاء المشتاعين حيث لا تعتبر من قبيل المعاوضات التي تجيز الشفعة لحائز العقار او لمن له حق انتفاع عليه (25) .

2- نطاق تطبيق الاثر الكاشف للقسمة من حيث الاشخاص:-

يسري الاثر الكاشف للقسمة في مواجهة جميع الشركاء وكذلك يسري في مواجهة الغير، ففيما يتعلق بالشركاء المشتاعين سواء اكانوا شركاء اصليين ام شركاء طارئين بمعنى ان يحتج بالاثر الكاشف للقسمة وان تعددت  مصادر ملكيتهم للمال الشائع فمن الشركاء من يكون وارثا في المال كما ان منهم من يكون مشتريا لحصة احد الورثة (26). اما بالنسبة للغير حيث يسري عليه الاثر الكاشف سواء اكان هذا الغير دائنا عاديا ام دائنا ذا حق مقيد ومثال ذلك اذا قام احد الشركاء برهن جزء مفرز من المال الشائع او انه رتب عليه حق انتفاع ثم ال هذا الجزء الى شريك اخر فانه يؤول اليه خاليا من أي رهن او انتفاع كان قد رتبه احد الشركاء قبل القسمة وذلك عملا بالاثر الكاشف للقسمة (27).

3- نطاق تطبيق الاثر الكاشف للقسمة من حيث الاموال:-

لا يسري الاثر الكاشف للقسمة الا على الاموال الشائعة التي كانت محلا للقسمة وتم افرازها سواء اكانت من العقارات ام من المنقولات ام انها كانت من الاشياء المادية او الحقوق المعنوية، وعليه فالاثر الكاشف لا يشمل كل من :-

أ- الحقوق الشخصية :-

التي تتضمنها التركة ذلك ان تلك الحقوق تنقسم على الورثة بمجرد وفاة المورث وبالتالي فهي لا تمر بمرحلة شيوع تسبق القسمة ، فان كانت تلك الحقوق غير قابلة للتجزئة فتطبق حينها عليها احكام عدم القابلية للتجزئة وليس احكام القسمة فان اختص احد الشركاء بمثل هذه الحقوق وجب عندها على باقي الشركاء تحويل حقوقهم منها اليه وحسب احكام حوالة الحق (28) .

ب- معدل القسمة:-

حيث يسري عليه الاثر الناقل وليس الاثر الكاشف؛ ذلك ان معدل القسمة نقدا كان ام عينا ياخذ حكم ثمن المبيع او بدل المقايضة وبالتالي فهو ذو اثر ناقل(29) .

ثانيا: النتائج المترتبة على الطبيعة الكاشفة للقسمة:-

1. سقوط كافة التصرفات القانونية الصادرة من الشريك غير الشريك الذي وقع في نصيبه الجزء المفرز ؛ فمن النتائج التي تترتب على الطبيعة الكاشفة للقسمة ان كل متقاسم لم يعد خلفا لبقية شركائه فيما افرز له من نصيب بالقسمة حيث لا يسري الرهن العقاري مثلاً الصادر قبل اجراء القسمة واثناء فترة الشيوع على نصيب الشريك المتقاسم (30).
2. من حيث التسجيل: فلما كان القانون يفرق بين التصرفات الناقلة وبين التصرفات الكاشفة فان ورود التصرف على حق عيني اصلي وعقاري لا ينتج اثره لا بين المتعاقدين ولا تجاه الغير الا بتسجيله فإن التصرفات الكاشفة يمكن ان تنتج اثارها فيما بين المتعاقدين دون التسجيل ذلك ان القسمة كشفت عن حق سابق للمتقاسم وافرزت محله وغيرت وصف الحق فيه من حق شائع الى حق انفرادي ورتبت هذه الاثار منذ تمام القسمة وقبل تسجيلها ومثال ذلك ان ارضاً شائعة بين عدة ملاك واقتسموها دون التسجيل وبيع عقار مجاور لهم ثم اراد احد المتقاسمين غير المجاورين للعقار المبيع تملكة بالشفعة بحجة ان حالة الشيوع لازالت قائمة بينهم لعدم تسجيل القسمة واستيفاء شروط الشفعة فان المشفوع منه يمكن ان يدفع ذلك باجراء القسمة بين الشركاء وعدم استيفاء شروط الشفعه كون المشفوع منه ليس مجاورا لصيقاً لنصيب الشفيع(31) اذا فهي لا تعتبر حجة تجاه الغير الا بعد التسجيل وذلك لتوفير الحماية القانونية للغير لكي يعلم تغيير مراكز حق الشركاء ولتمكين الشركاء من الاحتجاج بها في مواجهة الغير فاذا ما سجل القسمةُ استطاع الشركاء الاحتجاج بها على الغير اما اذا سجل الغير عقده وكانت القسمة بين الشركاء مسجلة ايضا فهنا يعتد بمن سجل تصرفه اولا  فاذا كان المشتري (الغير) لحصة شائعة هو الذي كان قد سجل عقده قبل تسجيل الشركاء للقسمة استطاع عندها من تجاهل القسمة التي اجريت بين الشركاء، ويستوي في ذلك ان يكون شراء المشتري لتلك الحصة سابقا ام لاحقا لاجراء القسمة ويكون للمشتري دون الشريك (البائع) الحق في الدخول باجراءات القسمة(32) .
3. كما ان القسمة وحسب هذا التصوير لم تعد سببا صحيحا للتملك بالتقادم الخمسي لان التقادم الخمسي يتطلب حسن النية والسبب الصحيح هو تصرف قانوني من شإنه ان ينقل الملكية او الحق العيني الى الحائز باعتباره خلفا له والمتقاسم لم يعد هنا خلفا لمن قام بذلك التصرف استنادا على التصوير الكاشف حيث كشفت القسمة عن حق سابق للمتقاسم على ذلك المال فاذا اقتسم ورثة مشتاعون مالا ضانين انه ملك لمورثهم ثم ظهر انه لم يكن كذلك فلا تنتقل الى الوارث ملكية النصيب الذي ال اليه ولو استمرت حيازته له مدة خمس سنوات وذلك لان القسمة حتى لو كانت مسجلة فحسب التصوير الكاشف ليست سببا صحيحا لتملك العقار بالتقادم القصير كما لا يستطيع الورثة تملك العقار على اساس واقعة الارث لكونها واقعة مادية وليست تصرفا قانونيا (33) .
4.  كما يترتب على القسمة ان يكون سند ملكية المتقاسم سنداً واحداً هو السند القانوني الذي تملك فيه  الشريك بالشيوع فاذا كان  مصدر  الشيوع هو الارث مثلاً فان سند ملكية الشريك المتقاسم هو سند واحد يتمثل بالسند الذي تملك به في الميراث وليس سند القسمة(34)  .
5. كذلك فانه يترتب على القسمة وحسب الطبيعة الكاشفة  لها  امكانية نقض القسمة ( الرضائية ) في حال وقوع غبن بين انصبة المتقاسمين ، ذلك ان طبيعة الاثر الكاشف هو التعادل بين انصبة المتقاسمين بما يوازي نصيب كل متقاسم اثناء مدة الشيوع(35)    

الفرع الثالث

الصفة الكاشفة (الافراز) للقسمة في الفقه الاسلامي

ان من الفقهاء المسلمين من اعتبر ان صفة القسمة تتمثل في افراز النصيبين وتتمييزاً للحقين اذا لم يكن فيها رد عوض او لم يكن بين الانصبة تعديل بسهامها ومثاله تساوي الارض المشاعة بجميع اجزائها من حيث قوة انباتها او قربها من مصدر الماء (36) هذا عند الفقهاء الشافعية ، واما عند الفقهاء الحنابلة فقد ذهبوا الى اعتبار ان صفة القسمة افرازا (كاشفة) لحق المتقاسم شريطة كونها تقع ضمن قسمة الاجبار حيث تنفرد عن البيع بأسمها واحكامها فلا تقع فيها الشفعة ولا تفتقر الى لفظ التمليك ويلزم فيها اخراج القرعة ويتحدد نصيب كل من الشريكين بنصيب الاخر(37) واما  الفقهاء الحنفية فلم ياخذوا بكون صفة القسمة افرازا فقط(38) . واما عند الفقهاء المالكية فقد قالوا إنَّ قسمة القرعة اذا كانت تجري بالمراضاة تكون تمييز (افراز) حق الشريك في المال المشاع بين الشركاء(39) واما عند فقهاء الجعفرية فقد قالوا إنّ القسمة ممكن ان تكون افرازا (كاشفة) اذا كانت تجري في الاموال المشاعة التي هي من جنس واحد ومثلها المثليات كالحبوب والادهان والمائعات وفي بعض القيميات المتساوية الاجزاء(40).

الفرع الرابع

الطبيعة الكاشفة للقسمة في القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة

ان التشريع العراقي لم يأخذ بكون طبيعة القسمة ذات اثر رجعي على الاطلاق فقد كان مترددا بين الاثر الرجعي وبين الاثر الناقل(41) الا اننا نجد ان المادة 843 من القانون المدني المصري قد تبنت الاثر الرجعي لطبيعة القسمة وهو ما نجده ماثلا في نص المادة المذكورة اذ نصت على : ( يعتبر المتقاسم مالكا للحصة التي الت اليه منذ ان تملك في الشيوع وانه لم يملك غيرها شيئا في بقية الحصص) فيلاحظ ان نتيجة القسمة وبحسب نص المادة 843 مدني مصري ستؤدي الى نتيجتين هما :

الاولى: ان كل متقاسم يعتبر مالكا منذ وقت أن تملك في الشيوع لنصيبه المفرز وليس منذ وقت القسمة.

واما النتيجة الثانية : ان كل متقاسم يعتبر مالكا فقط لما آل اليه نتيجة القسمة من الحصة وكأنه لم يعد مالكا قط لاي حصة غيرها اذ نجد أنَّ المشرع المصري يعد  القسمة ذات اثر رجعي كونه اعتبرها كاشفة للحق وليست ناقلة له وبذا فالمشرع المصري قد خالف اتجاه القانون الروماني وكذلك اتجاه جانب من الفقهاء المسلمين فيما يتعلق بطبيعة القسمة(42) . وبذات الاتجاه نجد المادة 846 من قانون الموجبات والعقود اللبناني حيث نصت : ( يعد كل متقاسم كأنه مالكا في الاصل للاشياء التي خرجت في نصيبه او التي اشتراها بالمزاد وعند بيع المال المشترك وكأنه لم يكن مالكا قط لسائر الاشياء ) فيظهر ان القانون اللبناني هو الاخر قد تبنى الاثر المعلن (الكاشف) لطبيعة القسمة(43) وتوافق تلك النصوص في القانون المدني الفرنسي المادة 883 منه بقولها : ( يعتبر كل واحد من الورثة انه ورث وحده في الحال كل الاشياء الواقعة في نصيبه والتي آلت اليه بالبيع لعدم امكان القسمة عينا وانه لم يكن له في أي وقت ملكية الاشياء الاخرى التي في التركة) فيتبين ان القانون المدني الفرنسي كان قد اخذ ايضا بالاثر الكاشف (المعلن) للقسمة وليس بالطبيعة الناقلة لها (44)وعليه نستنتج بانه كل من النصوص 843 مدني مصري و 846 موجبات وعقود لبناني التي كانت قد اخذت عن نص المادة 883 مدني فرنسي باعتبار الاثر الرجعي لطبيعة القسمة حيث ان القانون الاخير كان قد نقل قول الفقيه بوتييه فيما يتعلق بطبيعة القسمة حيث يدعو فيه الى ترك الاثر الناقل والاعتداد بالاثر الكاشف مع منحه اثرا رجعيا فيما يتعلق باعتبار الشريك مالكا لحصته منذ وقت بدء الشيوع(45) .

الا اننا نجد ومن جهة اخرى ان القانون المدني الفرنسي الذي يعتبر مصدرا تشريعيا مهما بالنسبة للتشريعين المصري واللبناني قد اقتصر فيها على ذكر الاثر الرجعي للقسمة دون الاثر الكاشف لها ويعود تفسير ذلك الى ما ذكرناه سابقا من كون الخلط بين التعبيرين الذي كان معروفا مع انه في حقيقة الامر  لا يوجد أي ترادف بين التعبيرين ، الامر الذي كان قد حدا بالقانونين المصري واللبناني الى القول بالاثر الرجعي للقسمة(46) .

_______________

1- د. احمد عبد العال ابو قرين ، حق الملكية في الفقه والقضاء والتشريع مع دراسة تطبيقية لملكية الشقق والطبقات في المملكة العربية السعودية والقانون المقارن ، القاهرة ، دار الثقافة الجامعية ، 1999 ص 234.  

2- ويظهر ذلك جليا في كتابات الفقيه الفرنسي بوتييه احد فقهاء القانون الفرنسي القديم الذي كان يرى في القسمة انها لا تعتبر سند تمليك وانما هي تصرف محدد للاشياء التي يتلقاها الوارث حسب فكل واحد من الورثة لا يرث سوى جزء وهذا الجزء يتعين بالقسمة وبمقتضى الاثر الرجعي للقسمة يعتبر الوارث خلفا للمورث فيما يتعلق بالاشياء التي وقعت في نصيبه وانه لم يتلق شيئا من الورثة الاخرين بطريق القسمة: نقلا عن د. عبد المنعم فرج الصده ، الحقوق العينية الاصلية دراسة في القانون اللبناني و القانون المصري ، بيروت ، دار النهضة العربية للطباعة والنشر ، 1982 ص224.  

3- HENRI ET LEON MAZEAUD JEAN MAZEAUD , LECONS DE DROIT CIVIL , TOME QUATRIEME, PREMIER VOLUME , QUATRIEME EDITION , PARIS , EDITIONS MONTCHRESTIEN , 1965  No.3113,P18.

4-  د. حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص502.

5- د. عبد الناصر توفيق العطار، شرح احكام حق الملكية، القاهرة، مطبعة دار الفضيلة للطباعة، دار النهضة العربية، 1997 ، ص 150 .

6- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص948. 

7- د. حسن كيره، المصدر السابق، ص513

8- انظر في هذا المعنى د. عبد الناصر توفيق العطار ، شرح احكام حق الملكية ، القاهرة ، مطبعة دار الفضيلة للطباعة ، دار النهضة العربية ، 1997  ص155.

9- الاستاذ السيد عبد الوهاب عرفه ، الوجيز في استعمال وادارة المال الشائع ودعوى الفرز والتجنيب ( دعوى القسمة) الاسكندرية ، دار المطبوعات الجامعية ،2005، ص115.

10- انظر في ذلك د. حسن كيره، المصدر السابق ص527.

11-    Planiol Et Ripert , Ibidem, No . 850 P. 1080

12-  انظر بذلك المعنى   Josserand, Ibidem , P    304. Louis

13- د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص175.

14- د. محمد وحيد الدين سوار، شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية الاصلية اسباب كسب الملكية ،ج2، ط1، عمان، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، 1995، ص 159.

15- د. عبد المنعم فرج الصده، الحقوق العينية الاصلية دراسة في القانون اللبناني. والقانون المصري، ص225.

16- د. محيي الدين اسماعيل علم الدين ، اصول القانون المدني الحقوق العينيه   ( الاصلية والتبعية ) القاهرة ، دار الجيل للطباعة ، د. ت    ، ص130.

17-انظر في هذا المعنى د. مصطفى محمد الجمال، نظام الملكية، الاسكندرية، منشاة المعارف، د.ت ، ص183.

18-  د عبد الناصر توفيق العطار ، شرح احكام حق الملكية ، القاهرة ، مطبعة دار الفضيلة للطباعة ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص156.

19- د. عبد المنعم فرج الصده، المصدر السابق، هامش (2) ص 239.

20- د. احمد عبد العال ابو قرين، المصدر السابق، ص237.

21- د. عبد الرزاق السنهوري، المصدر السابق، ص962.

22- د. عبد الناصر توفيق العطار، المصدر السابق، ص152 وانظر بعكس هذا الاتجاه فيما يتعلق بالهبة حيث لا يسري عليها الاثر الكاشف بل الاثر الناقل لاعتبار الهبة من التبرعات فيما القسمة من المعاوضات: انظر في ذلك د. عبد الرزاق السنهوري، المصدر السابق، ص961.

23- د. عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية الاصلية ، ط2 ،القاهرة ، مطابع دار الكتاب العربي ، 1956  ص193.

24- د. احمد عبد العال ابو قرين، المصدر السابق، ص239.

25- انظر في هذا المعنى د. توفيق حسن فرج، المصدر السابق، هامش (2) ص368.

26- د. وليد نجيب القسوس، ادارة وازالة المال الشائع دراسة مقارنة ، عمان ، مطبعة الجامعة النموذجية، 1993، ص 183.

27- د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص190.

28- د. عبد الناصر توفيق العطار ، شرح احكام حق الملكية ، القاهرة ، مطبعة دار الفضيلة للطباعة ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص152. 

29- د. وليد نجيب القسوس، المصدر السابق، ص182.

30- انظر بهذا المعنى الاستاذ السيد عبد الوهاب عرفه، المصدر السابق ص126.

31- د. حسن كيره، المصدر السابق، ص517.

32- د. سليمان مرقس، عقد البيع ، ط5، بيروت، المنشورات الحقوقية، دار صادر، د.ت ، ص738: لقد جاءت العديد من القرارات القضائية التي تؤكد اهمية تسجيل القسمة للاحتجاج بها ومن ذلك القرار الصادر عن محكمة النقض المصرية المرقم 364/ نقض مدني/ 1964 في 2/4/1964 الذي جاء فيه: (اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الاخرين مالكا ملكية مفرزة للجزء الذي وقع في نصيبه وعدم الاحتجاج بهذه الملكية المفرزة على الغير الا اذا سجلت القسمة). القرار منشور في مجموعة احكام محكمة النقض المصرية، العدد الثاني، السنة الخامسة عشرة القضائية، من ابريل الى يوليه لسنة 1964، ص503، وكذلك القرار الصادر عن ذات المحكمة المرقم 545/ نقض مدني/ 1955 في 20/10/1955 الذي جاء فيه: (.. بيع حصة شائعة في بعض هذه العقارات وتجاهل الشركاء لهذا المشتري وقسمتهم العقارات قضاء او اتفاقا وثبوت تسجيل عقد البيع (للمشتري) قبل تسجيل عقد القسمة... عدم جواز الاحتجاج عليه بهذه القسمة...) القرار منشور في مجلة المحاماة المصرية، القاهرة، مطبعة حجازي، نقابة المحامين المصريين، العدد الرابع، السنة السادسة والثلاثون ، ديسمبر، 1956، ص153، وكذلك القرار المرقم 356/ نقض مدني/ 1955 في 17/5/1955 الذي جاء فيه (.. حق الغير في التمسك بحصول البيع وخروج احد الشركاء بمقتضاها من حالة الشيوع ...) القرار منشور في مجلة المحاماة، المصدر نفسه، ص718. 

33- د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص184.

34- د. عبد المنعم فرج الصده ، محاضرات في القانون المدني الملكية الشائعة في البلاد العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالية جامعة الدول العربية ،1962، ص 70 .

35- انظر بهذا المعنى د. علي هادي العبيدي ، الوجيز في شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية دراسة مقارنة ، ط1 ، عمان ، مطبعة الارز ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2000 ، ص 83 .

36- النووي ، التكملة الثانية المجموع شرح المهذب ، ج20 ، المدينة المنورة ، المكتبة السلفية ، د. ت ، ص 172 .

37- الامام ابو محمد عبد الله بن قدامة ، المغني ، ج5 وج10 ، القاهرة ، مكتبة القاهرة لعلي يوسف سليمان ، د. ت ، ص 101 .

38- انظر في ذلك من الفقهاء الحنفية الشيخ عبد الغني الغنيمي الدمشقي الميداني، اللباب في شرح الكتاب ، ج3، ط4، القاهرة، مطبعة محمد علي صبيح، 1961  ص 91 .

39- انظر بهذا المعنى من الفقهاء المالكية الشيخ ابو بكر حسن الكشناوي ، اسهل المدارك شرح ارشاد السالك في فقه امام الأئمة مالك ، ج3 ، ط2 ، القاهرة ، د. ت ص 46 .

40- السيد محمد علي الموسوي الحمامي ، هداية المسترشدين ، القسم الاول ، الجزء الثاني ، بيروت ، دار الزهراء ، 1416 هـ 1995 ، المسالة 280 ص 94 .

41- د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات اثار الالتزام ، ج2 ، بغداد ، مطبعة العاني ، 1950 ، ص 168

42- د. عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية الاصلية ، ط2 ،القاهرة ، مطابع دار الكتاب العربي ، 1956 ، ص 190

43- الاستاذ زهدي يكن ، شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني ، بيروت ، دار الثقافة ، 1969 ، ص 365 .

44-    Henri Et Leon Mazeaud jean mazeaud ,Ibdem, No. 469  P. 25

45- انظر في ذلك د . سعيد عبد الكريم مبارك ، الحقوق العينية الاصلية ،ط1 ، بغداد ، مطبعة الحكومة ، دار الحرية للطباعة ،1973 ص 111 .

46- د. عبد المنعم فرج الصده ، الحقوق العينية الاصلية دراسة في القانون اللبناني والقانون المصري ، ص 224 .