جاء قانون العقوبات العراقي بمبدأ عام لا يتقيد بجريمة معينة ، ولا يلزم شخصا" معينا"، بل يفرض على كل مواطن سواءا" أكان موظفا" او مكلفا" بخدمة عامة ، أو كان شخصا" عاديا" القيام بما يفرضه القانون ، وجعله في حل من المسؤولية الجزائية اذا نشأ عن فعله جريمة ما دام داخلا" في حدود النص القانوني ، دون تجاوز ما يقتضيه ذلك الواجب(1) . وهذا ما نصت عليه (المادة 39) من القانون المذكور بعبارة ( لا جريمة اذا وقع الفعل قياما" بواجب يفرضه القانون ) ، كما لو دخل شخص منزلا" دون رضاء صاحبه لأغاثة مجنى عليه، فدخول المنازل بهذه الطريقة يحقق جريمة انتهاك حرمة المسكن وفق (المادة 428/أ) من قانون العقوبات العراقي ، كما ان القانون يلزم الطبيب بأبلاغ الجهات المختصة عن مريضه المصاب بمرض معد رغم ان افشاء الطبيب لسر مريضه يعد جريمة معاقب عليها على وفق (المادة 473) من قانون العقوبات العراقي ، و (المادة 310) من قانون العقوبات المصري .  كما جاءت (المادة 370/2) من قانون العقوبات العراقي بواجب عام تفرضه على الكافة ايضا" بقولها (يعاقب بالحبس ... من امتنع او توانى بدون عذر عن اغاثة ملهوف في كارثة او مجني عليه في جريمة) فالاباحة هنا لم تكن الا تنفيذا" لحكم القانون . كما جاء قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي بنصوص عامة تخاطب المواطنين كافة من ذلك مثلا" ما جاءت به (المادة 102/2) بعبارة (لكل شخص ولو بغير امر من السلطات المختصة ان يقبض على أي متهم بجناية او جنحة في احدى الحالات الآتية 1- اذا كانت الجريمة مشهودة ...) ، وكذلك ما نصت عليه (المادة 104) ايضا" من القانون نفسه بقولها (على كل شخص ان يعاون السلطات المختصة في القبض على من يجيز القانون القبض عليه متى طلب منه بذل هذه المعونة وكان قادرا" عليها) .   اما (المادة 40)من قانون العقوبات العراقي ، فقد خصت بخطابها الموظف(2) اوالمكلـف بخدمة عامة بقولها (لا جريمة اذا وقع الفعل من موظف او شخص مكلف بخدمة عامة في الحالات التالية :

اولا": اذا قام بسلامة نية بفعل تنفيذا" لا أمرت به القوانين او أعتقد ان اجراءه من اختصاصه.

ثانيا": اذا وقع الفعل منه تنفيذا" لأمر صادر إليه من رئيس تجب طاعته او أعتقد ان طاعته واجبة عليه .

ويجب في الحالتين ان يثبت ان اعتقاد الفاعل بمشروعية الفعل كان مبنيا" على أسباب معقولة وأنه لم يرتكبه الا بعد اتخاذ الحيطة المناسبة ومع ذلك فلا عقاب في الحالة الثانية اذا كان القانون لا يسمح للموظف بمناقشة الأمر الصادر اليه) . وقد جاءت بعض قوانين العقوبات خالية من نص مماثل لنص (المادة 39) من قانون العقوبات العراقي ، وأكتفت بأداء الموظف العمومي لواجبات وظيفته ، ومنها قانون العقوبات المصري في (المادة 63) منه ، وقانون الجزاء الكويتي في (المادة 37) . اما قانون العقوبات الفرنسي فقد تضمنت (المادة 327) منه المبدأين معا" وهما تنفيذ امر القانون وأمر السلطة بقولها ( لا جناية ولا جنحة اذا كان القتل والجروح والضرب قد أمر به القانون وطلبته السلطة الشرعية) . بينما أكتفت (المادة 39/1) من قانون العقوبات الجزائري بالنص على تنفيذ أمر القانون بقولها ( لا جريمة اذا كان الفعل قد أمر او اذن به القانون) . ولقد بينت (المادة 40) من قانون العقوبات العراقي الحالات التي يباح فيها فعل الموظف او المكلف بخدمة عامة وبطريقتين الأولى هو تنفيذه لأمر القانون مباشرة . والثانية تنفيذه لأمر القانون بواسطة السلطة الشرعية ، وكذلك شروط هذه الاباحة .

اولا": حالات الاباحة على وفق إداء الواجب

تتمثل تلك الحالات بما يأتي :

1- اذا كان الفعل قياما" بواجب يفرضه القانون :

هذه الحالة طوتها (المادتان  39 و 40) من قانون العقوبات العراقي ، حيث اناطت (المادة 39) منه تنفيذ امر القانون بكل شخص سواءا" أكان موظفا" ام غير موظف ، اما (المادة 40/اولا") فيبدو من ظاهر النص انها ارادت تأكيد المبدأ العام الذي جاءت به (المادة 39) ، الا ان جانبا" من الفقه العراقي(3) يرى ان المشرع العراقي قد وقع في غلط فهو لم يقصد تقرير المبدأ العام وانما كان يقصد حالة اخرى ، وهي حالة اعتقاد الموظف او المكلف بخدمة عامة انه ينفذ امرا" موافقا" للقانون وهو في الحقيقة مخالف له ، ويعلل رأيه بالقول ان الفرق بين الحالتين واضح ، فالأولى تفترض قيام الموظف بعمل موافق للقانون فهي لا تحتاج للنص على اباحتها ، لأن الموظف ملزم بتنفيذ ما تأمر به القوانين تطبيقا" للمبدأ العام الوارد في (المادة 39) . اما الحالة الثانية وهي حالة قيام الموظف او المكلف بخدمة عامة بحسن نيه بعمل يعتقد انه مطابق للقانون والحقيقة هي غير ذلك . ويحتج هذا الجانب من الفقه بما ورد في مشروع قانون العقوبات العراقي لسنة 1967 ، حيث كانت صياغة (المادة 40/اولا") بالشكل الآتي (اذا اتى فعلا" اعتقد انه تنفيذا" لما أمرت به القوانين او ان اجراءه من اختصاصه)(4) وتأييدا" للرأي السابق نعتقد ضرورة صياغة هذه الفقرة بالآتي (اذا اعتقد انه يقوم بفعل تنفيذا" لما امرت به القوانين او ان اجراءه من اختصاصه) .

2- اذا اعتقد الموظف او المكلف بخدمة عامة ان اجراء الفعل من اختصاصه :

في هذه الحالة يخطئ الموظف او المكلف بخدمة عامة في حدود اختصاصه ، الأمر الذي يجعل فعله غير مشروع(5) ، كأن يقوم ضابط الشرطة بتفتيش منزل متهم بدون ان يحصل على امر بالتفتيش صادرا" من قاضي التحقيق المختص .

3- اذا كان الامر صادرا" من رئيس تجب طاعته :

واجب الطاعة هو التزام قانوني على المرؤوس تجاه الرئيس(6) ، وهو واجب مستقل عن واجب طاعة القانون الذي يلزم الافراد بصفة عامة ، والموظف يؤدي عمله على وفق إلتزامه بطاعة القانون وطاعة الرئيس معا"(7). وواجب الطاعة يجد اساسه اولا" في القرآن الكريم لقوله تعالى }  أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُولِي الْأَمْرِ مِنْكُم... {(8) ثم في علاقة التدرج التي تقوم بين الموظفين على شكـل هرم اداري(9) ، وهو ما يمثل عماد واجب الطاعة ، مثال ذلك قيام ضابط الشرطة بتفتيش منزل متهم تنفيذا" لأمر صحيح صادر من قاضي التحقيق في منطقة عمله(10) ، فالفرض هنا ان الأمر الصادر من الرئيس لا يخالف حكم القانون وبذلك فأن مشروعية فعل الموظف تستند الى أمر القانون وأمر الرئيس معا"(11) .

4- اذا أعتقد الموظف او المكلف بخدمة عامة ان طاعة الرئيس واجبة عليه :

هناك ثمة تساؤلات ومداخلات تكتنف هذه الحالة ، فمن هو الرئيس الذي اعتقد الموظف ان طاعته واجبة ؟ هل هو رئيسه المباشر ، ولكن الأمر الصادر منه غير قانوني ؟ ام ان الأمر قانوني ولكنه صادر من رئيس آخر طاعته غير واجبة على هذا المرؤوس ؟ وبعبارة أخرى هل ان علة هذه الحالة تكمن في الرئيس ومدى طاعته ، ام في الأمر ومدى قانونيته او شرعيته ؟

بهذا الصدد ذهب جانب من الفقه(12) (ان الشارع لا يعني بهذه الحالة ان الموظف نفذ أمر شخص لا يخوله القانون سلطة اصدار الامر اليه ، وانما يعني صدور الامر من رئيس له سلطة توجيه الامر الى مرؤوسيه ، ولكن هذا الأمر غير مشروع في ذاته او غير قانوني ، كما لو أمر الرئيس المرؤوس بتزوير اوراق رسمية او اختلاس مال الدولة) ويفهم من سياق هذا التعبير علم المرؤوس بأجرام الرئيس ، ويتفق مع هذا الرأي جانب آخر من الفقه(13) الا أنه يختلف معه بأن عيب الأمر قد خفي على المرؤوس . بينما يرى جانب آخر(14) (ان المقصود بهذه الحالة هو صدور الأمر من رئيس ليست له سلطة توجيه الأمر الى الموظف ، وأعتقاد هذا الأخير عن حسن نية وجوب طاعة هذا الرئيس، كقيام ضابط الشرطة بألزام اشخاص على القيام بأعمال السخرة تنفيذا" لأمر صادر اليه من موظف اداري ليست له سلطة توجيه الاوامر اليه) وقد جمع جانب آخر من الفقه(15) بين الرأيين السابقين بقوله (ان الفعل يكون غير قانوني اذا أرتكب الموظف او المكلف بخدمة عامة الفعل تنفيذا" لأمر ليس من الاوامر الواجب عليه العمل بها ، اما لأن العمل المأمور به في ذاته غير جائز قانونا" ، أو لأن الأمر به صدر ممن لا يملك اصداره ، أو لأن الموظف الذي امر به ليس رئيسا" له في الحقيقة) . ومن جانبنا نتفق مع الرأي الذي يرى ان المقصود بهذه الحالة هو صدور الأمر من رئيس ليست له سلطة توجيه الأمر الى الموظف ، الا ان حسن نية الموظف جعلته يعتقد بوجوب طاعته ، فينفذ الأمر بناءا" على هذا الأعتقاد .

5- حالة عدم السماح للمرؤوس بمناقشة الامر الصادر إليه :

هذه الحالة استثنائية وبموجبها يعفى المرؤوس من العقاب دون اثبات شرعية فعله ، بل يكون عبء الإثبات على مصدر الأمر ، كما هو الحال في النظام العسكري ، حيث يحكم العلاقة بين الرئيس والمرؤوس نظام انضباطي صارم عماده الطاعة والألتزام(16) ، يمنع مناقشة المرؤوس ما يصدر اليه من أوامر ، كالجندي  الذي يطلق النار على المتظاهرين تنفيذا" لأمر صادر اليه من الضابط الذي يقوده .

ثانيا": شروط الاباحة على وفق أداء الواجب

يشترط لأباحة عمل الموظف او المكلف بخدمة عامة شرطان :

1- ان يكون الموظف او المكلف بخدمة عامة حسن النية

مفاد هذا الشرط ان الموظف او المكلف بخدمة عامة قد أتى العمل غير القانوني معتقدا" عن حسن نية مشروعيته ، وانه لا ينوي سوى تنفيذ امر القانون او امر الرئيس الموافق للقانون ، جاهلا" ما بفعله من مخالفه(17) ، لأن القانون لا يكلف موظفا" بالقيام بعمل يعد جريمة وان صدر به امر من رئيسه ، كأن يجهل الموظف حدود اختصاصه فيتجاوزها عن حسن نية اعتقادا" منه ان الفعل يدخل في نطاق اختصاصه ، كأن يقوم رجل الشرطة بتفتيش منزل متهم او تفتيش شخص دون حصوله على امر بالتفتيش صادر من سلطة مختصة(18) ، او في غير حالة تلبس(19) ، او ان ينفذ امر رئيس ليس من الواجب طاعته اعتقادا" منه بوجوب طاعته .

ومن ثم فأن انتفاء هذا الشرط يخرج فعل المتهم من نطاق الاباحة الى نطاق الفعل غير المشروع ، كأن يكون الموظف او المكلف بخدمة عامة غير جاهل بما انطوى عليه فعله من جريمة ، فلا جدال في مسؤوليته وفرض العقوبة المقررة للجريمة ، وتطبيقا" لذلك قضت محكمة التمييز في العراق (ثبت ان المتهمين اطلقوا الرصاص على المجنى عليه ورفيقيه بحسن نية أو بأعتقاد ان ذلك من واجبات وظيفتهم ومن اختصاصهم وعليه فليسوا مسؤولين عن فعلهم)(20) .

2- الأعتقاد بمشروعية الفعل واتخاذ الحيطة المناسبة

بالأضافة الى حسن النية يشترط في عمل الموظف او المكلف بخدمة عامة ان يثبت ان اعتقاده بمشروعية فعله كان مبنيا" على مبررات قوية ومقبولة ، وانه لم يرتكبه الا بعد التحري واتخاذ الحيطة المناسبة ، فهو شرط داخل في حسن النية بمعناه الواسع ، القصد منه ان لا يحتج الموظف او المكلف بخدمة عامة بحسن نيته رغم توافر الاهمال من جانبه . وبناءا" على ذلك اذا اتضح ابتداءا" عدم مشروعية امر الرئيس مثلا" فلا يحق للمرؤوس بعد تنفيذه الأمر ، التمسك بحسن النية ، أي بأعتقاده بوجوب الطاعة ، كما وينتفي البحث عن شرط التثبت والتحري متى انتفى شرط حسن النية . عليه فأن عبء اثبات حسن النية واتخاذ الحيطة يقع على عاتق الموظف نفســه(21) ، بإستثناء حالة واحدة وهي اذا كان الامر صادر من رئيس تجب طاعته ولا يسمح القانون بمناقشته ، وهذا ما نصت عليه العبارة الأخيرة من (المادة 40) من قانون العقوبات العراقي بقولها (... ومع ذلك فلا عقاب في الحالة الثانية اذا كان القانون لا يسمح للموظف بمناقشة الأمر الصادر اليه) ، وكذلك ما نصت عليه (المادة 185) من قانون العقوبات اللبناني بقولها (... واذا كان الأمر الصادر غير شرعي برر الفاعل اذا لم يجز القانون له ان يتحقق شرعيته)(22) .  ومما لاشك فيه ان هذين الشرطين (حسن النية والتثبت) لا ينطبقان فقط في حالة اعتقاد المرؤوس بوجوب الطاعة ، وانما تنطبق حتى في حالة تنفيذ الموظف لأمر القانون مباشرة ، او كما يعبر عنه جانب من الفقه(23) بـ (السلوك التلقائي للموظف) ، وكذلك الأفراد العاديون الذي يقومون بتنفيذ امر القانون .

________________

1-  د. عباس الحسني / شرح قانون العقوبات الجديد ، ص 106 ؛ د. أكرم نشأت - القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن ، بغداد ، مطبعة الفتيان ، 199، ص 136 وما بعدها ؛ د. فخري الحديثي - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، بغداد ، مطبعة الزمان ، 1992، ص115 ؛ د. حميد السعدي - شرح قانون العقوبات الجديد ، ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1970 ، ص320 ؛ د. سامي النصراوي - المبادىء العامة في قانون العقوبات ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، 1977، ص 146 .

2- ينظر بخصوص تعريف الموظف او المكلف بخدمة عامة ، المادة /19 من قانون العقوبات العراقي ، والمادة/2 من قانون الخدمة المدنية العراقي رقم 24 لسنة 1960 ، والمادة /1 من قانون انضباط موظفي الدولة رقم 14 لسنة 1991 .

3-  د. حميد السعدي / المرجع السابق ، ص 322 .

4- مجلة ديوان التدوين القانوني / وزارة العدل ، ع1 ، س6، بغداد ، مطبعة العاني ، 1967 ، ص307 .

5- د. فخري الحديثي/المرجع السابق،ص122؛ د. ماهر عبد شويش - الاحكام العامة في قانون العقوبات ، الموصل ، دار الحكمة للطباعة والنشر ، 1990،ص333؛ د. حميد السعدي/المرجع السابق،ص323؛د. محمود نجيب حسني -  شرح قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ،ص240 .

6-  حكمت موسى سلمان/ طاعة الاوامر واثرها في المسؤولية الجزائية ، بغداد ، دون ناشر، 1987 ،ص33 وما بعدها .

7- د. محمود نجيب حسني / المرجع السابق ، ص238 .

8- سورة النساء / آية (59) .

9- د. ثروت بدوي/ القانون الاداري ، القاهرة ، دار النهضة العربية ،1997، ص316 وما بعدها؛  د. سليمان الطماوي/مبادئ علم الادارة العامة ،ط3،القاهرة ، دار الفكر العربي ،1965،ص100 ومابعدها ؛ د. علي خطار شطناوي/الوجيز في القانون الاداري، عمان-الاردن، دار وائل للنشر والتوزيع ،2003 ، ص103.

10 - د. محمد عودة الجبور / الاختصاص القضائي لمأمور الضبط ، بيروت ، الدار العربية للموسوعات ، 1986 ، ص 95 وما بعدها .

11- Roger MERLE et Andre VITU/TRAITE DE DROIT CRIMINEL, PARIS, EDITIONS CUJAS,1973,P.423.

ينظر ايضا"- جندي عبد الملك / الموسوعة الجنائية ، ج1 ، القاهرة ، مطبعة دار الكتب المصرية ، 1931 ، ص 509  .

12- د. فخري الحديثي/المرجع السابق،ص122.

13-  د. محمود نجيب حسني /المرجع السابق ،ص240 ومابعدها  .

14- د. أكرم نشأت /المرجع السابق ، ص 139 .

15- د. علي حسين الخلف ود. سلطان الشاوي - المبادئ العامة في قانون العقوبات ، بغداد ، مديرية دار الكتب ، 1982 ، ص 355 .

16- د. احمد عوض بلال / محاضرات في قانون العقوبات – القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ،1996 ، ص 203 وما بعدها .

17- د. . سامي النصراوي - المبادىء العامة في قانون العقوبات ، بغداد ، مطبعة دار السلام ، 1977 ،ص151 ؛ محمود محمود مصطفى - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983،ص212 .

18عمر محمد الشريف/التفتيش في القانون السوداني، قطر، موقع قوانين السودان على الانترنت ،ص 10 .

19- د. محمد محدة / ضمانات المشتبه فيه في التحريات الاولية ،ج2 ، الجزائر ، دار الهدى ، 1992 ،ص  211 ؛ د. عبد الحميد الشواربي /اذن التفتيش في ضوء القضاء والفقه ،الاسكندريه ، منشأة المعارف ،دون تاريخ ، ص120 .

ينظر ايضا" :

المادة /79 من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

20-  قرار رقم 24/ج/37 ديالى – سلمان بيات/القضاء الجنائي العراقي ، ط3 ، بغداد ، شركة النشر والطباعة العراقية المحدودة ، 1949 ، ص 79 .

21- محمد شتا ابو سعد / البراءة في الأحكام الجنائية ط3 ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1997 ، ص 64 ، ينظر ايضا" نص المادة /38 من قانون الجزاء الكويتي .

22- في نفس المعنى ينظر نص المادة /184/2 من قانون العقوبات السوري.

23- د. رمسيس بهنام - الجريمة والمجرم والجزاء ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1973، ص409 .