ان الاصل ان العقد ينصرف من الى المتعاقدين، وقد نصت م/142 ف1 من القانون المدني العراقي(1). على "انه ينصرف اثر العقد الى المتعاقدين" اما الغير فلابد ان يكون احد شخصين(2). اولهما شخص يدخل اصلا في عداد من يمثل المتعاقد في العقد من خلف عام او خلف خاص او دائن ولكن اثر العقد لا ينصرف اليه في حالات استثنائية. وثانيهما شخص اجنبي عن العقد تماما فلا تقوم مسؤولية رئيس واعضاء مجلس الادارة قبل الشركة فقط بل تقوم مسؤوليتهم قبل الغير(3). ايضا غير ان قانون الشركات العراقي لم يقرر صراحة مثل هذا الامر بل قرر مسؤولية مجلس الادارة قبل الهيئة العامة للشركة(4). فاساس مسؤولية اعضاء مجلس الادارة قبل الغير هو الخطأ ومن ثم فان هذه المسؤولية تخضع لحكم القواعد العامة المقررة في القانون المدني. وتتحقق هذه المسؤولية(5).اذ اصدر عن اعضاء مجلس الادارة ما يشكل ضررا باحد الدائنين كما لو ارتكب اعضاء مجلس الادارة خطأ ادى الى خسارة الشركة لجزء من رأسمالها الذي يعد الضمان لدائنيها فيمكن للغير ان يرفع دعوى المسؤولية على كل من:

1.الشركة عندما يكون الخطأ الواقع من اعضاء مجلس الادارة هو خطأ في ادارة الشركة.

2.كما يمكن للغير ان يرفع دعوى على عضو او اعضاء مجلس الادارة الذين صدر عنهم الخطأ اذا كان جسيما او منطويا على غش او مخالفة صريحة للقانون او لنظام الشركة او عقدها.

والفقه متفق على ان مسؤولية اعضاء مجلس الادارة قبل الغير هي مسؤولية تقصيرية(6). وذلك لعدم وجود اية رابطة عقدية بين اعضاء مجلس الادارة والغير اذ ان التصرفات التي يبرمها اعضاء مجلس الادارة تنصرف الى الشركة وليس الى اعضاء المجلس وهذه احدى نتائج تمتع الشركة بالشخصية المعنوية اذ يترتب على اكتساب هذه الشخصية ان يصبح للشركة وجودها القانوني المتميز عن وجود ونشاط الشركاء أو(المساهمين) وتخضع للأحكام القانونية الخاصة بها والتي تختلف تماما عن الاحكام التي يخضع لها المساهمون(7).  وعليه يستطيع الغير (الدائن في مثالنا اعلاه) اقامة دعوى الشركة والدعوى الشخصية كذلك بسبب اخطائهم التي الحقت به ضررا اذا كان جسيما او منطويا على غش او مخالفة صريحة للقانون ليس استنادا الى عقد(8).  يرتبط به عضو مجلس الادارة بالدائنين ولكن استنادا الى القواعد العامة (للمسؤولية التقصيرية). ويستطيع الغير كذلك اقامة الدعوى غير المباشرة(9). على اعضاء مجلس الادارة بسبب اخطائهم التي الحقت به ضررا وهذه الدعوى ليست في الواقع الا استعمالا لحقوق مدينه او الحلول محل مدينه وهي الشركة التي اهملت في استعمال حقوقها الا انه يمكن الاحتجاج تجاه الغير بكل الدفوع التي يستطيع اعضاء مجلس الادارة الدفع بها تجاه الشركة في حالة اقامة الدعوى غير المباشرة عليهم(10). اما القانون الاردني(11). فقد نص على توضيح مسؤولية الشركة عن اعمال رئيس واعضاء مجلس ادارتها تجاه الغير حسن النية الذي يتعامل مع الشركة وللشركة الرجوع عليه بقيمة التعويض عن الضرر الذي لحق بها وذلك بغض النظر عن أي قيد يرد في نظام الشركة او عقد تأسيسها – واعطى للغير ميزة قانونية اخرى بان افترض الغير الذي يتعامل مع الشركة اعتباره حسن النية ما لم يثبت غير ذلك على انه لا يلزم ذلك الغير بالتحقق من وجود أي قيد على صلاحيات مجلس الادارة ومدير الشركة او في الزام الشركة بموجب عقدها او في نظامها وهذا الالتزام تجاه الغير هو تطبيق لنظرية الوضع الظاهر فالغير ليس ملزما بان يتحقق من وجود قيود على صلاحيات مجلس الادارة والقاعدة ان الغير الذي تعامل مع الشركة يعتبر حسن النية الا اذا أثبت عكس ذلك(12).   أن القانون الاردني قد اشار بشكل واضح وصريح الى مسؤولية اعضاء مجلس الادارة تجاه الغير فاخطاء مجلس الادارة التي تسبب ضررا للغير توجب مسؤولية مجلس الادارة التقصيرية(13). ومن الاعمال التي توجب مسؤولية مجلس الادارة، قيامه بعمل من اعمال المنافسة غير المشروعة تلحق ضررا بالغير او تعاقده مع الغير حسن النية متجاوزا السلطات الممنوحة له او امتناعه عن القيام باعمال يجب عليه القيام بها(14).ومما تجدر الاشارة اليه انه اذا وقع الخطأ من عضو معين فانه يتحمل المسؤولية عن ذلك الخطأ دون الاخرين فالمسؤولية كمبدأ عام شخصية واما اذا كان الخطأ مشتركا من اعضاء المجلس فانهم يتحملون المسؤولية بالتضامن على ان لا تشمل هذه المسؤولية أي عضو اثبت اعتراضه خطيا في محضر الاجتماع على القرار الذي تضمن المخالفة او الخطأ (15)> وعودا على بدء يجوز للغير المتضرر ان يرفع دعوى المسؤولية مباشرة على مجلس الادارة او احد اعضائه شريطة ان يثبت خطأهم ويثبت وجود علاقة سببية بين ما لحق به من ضرر وتلك التصرفات الناجمة عن المجلس. واساس هذه الدعوى هو الفعل الضار ويظهر ذلك جليا بنص المادة (159) شركات حيث توجب مسؤولية مجلس الادارة او احد اعضائه التقصيرية اذا ظهر عند التصفية ان العجز كان بسبب اخطائهم في ادارة الشركة. كما يجوز ذلك للغير أيضا ان يرفع دعوى المسؤولية على الشركة وعلى اعضاء مجلس ادارتها معا اذا اثبت له انهما متفقان من التهرب من المسؤولية وترفع هذه الدعوى عادة من الدائن على المدين الذي ينوي الاضرار به(16). ونجد ان رفع الدعوى المشتركة على الشركة وعلى اعضاء مجلس ادارتها مبررة في ان موجودات الشركة اكثر ضماناً للغير للحصول على حقوقهم وذلك لما تتمتع به الشركة من مركز مالي يوصلهم الى حقوقهم وما رفع الدعوى هذه الا ضمانة ثانية اذا عجزت الشركة عن الوفاء لأي سبب كان فضلاً عن ان هذه الدعوى تحول دون حدوث اتفاق بين الشركة ومجلس الادارة للتهرب من المسؤولية. ولكن السؤال الذي لابد من الاجابة عنه هو: ما حكم الشرط القاضي باعفاء رئيس واعضاء مجلس الادارة من المسؤولية سواء ورد هذا الشرط في نظام الشركة او عقدها؟ لم يتضمن قانون الشركات العراقي نصاً صريحاً يقضي ببطلان مثل هذا الشرط كما هو عليه الحال في ظل قانون الشركات التجارية الملغى عليه فيجب الرجوع الى القواعد العامة المقررة في القانون المدني حيث نصت م/259 ف3 على انه "يقع باطلا كل شرط يقضي بالاعفاء من المسؤولية المترتبة على العمل غير المشروع ومن ثم يقع باطلا كل شرط يقضي باعفاء اعضاء مجلس الادارة من المسؤولية المترتبة على  افعالهم الضارة تطبيقا لحكم هذه القاعدة العامة. ولكن من الناحية العملية من الصعوبة تصور ورود شرط الاعفاء في عقد تأسيس الشركة لان قانون الشركات قد حدد بشكل دقيق البيانات التي يجب ان يتضمنها عقد الشركة(17). وهذه البيانات هي بيانات الزامية ذات طابع تنظيمي يجب استيفاؤها والا رفض المسجل طلب التأسيس(18). اما القانون الفرنسي(19). فقد نص على انه يسال اعضاء مجلس الادارة شخصيا او على وجه التضامن حسب الحالات تجاه الشركة وتجاه الغير كما يرتكبونه من مخالفات للمقتضيات القانونية المطبقة على الشركات وخرقهم للنظام الاساسي او اخطاء الادارة فهي مسؤولية تقصيرية، وقد توسعت محكمة النقض الفرنسية بالقول ان احكام المسؤولية التقصيرية(20).  في النظام العام وان اساس الدعوى ارتكاب اخطاء تقصيرية لتعاقد الشركة المدنية من الباطن مع شركة لتنفيذ العمل ولكن الاخيرة اضاعت مسودات الصور فقد قررت محكمة استئناف باريس المسؤولية على اساس ارتكاب خطأ تقصيري مع ان هذه الشركة المقصرة طالبت باقامة مسؤوليتها على اساس عقدي (21). وعموما تنقضي(22).  دعوى المسؤولية اذا زال السبب في أي وقت ولكن:

1-قبل رفع الدعوى.

2-او قبل اليوم الذي تقضى فيه المحكمة ابتدائيا.

3- او خلال الاجل المحدد ولتدارك اسباب البطلان.

_________________________

- يقابلها نص م/1134 من القانون المدني الفرنسي والتي تنص على ان قانون المتعاقدين الخاص هو رابطة لا ينتفع بها ولا يضار الا اطرافها.

2- د. جاسم لفتة سلمان العبودي الموقف القانوني من قاعدة عدم جواز انتفاع الغير بالعقد حقوق الطبع محفوظة للمؤلف بغداد 1997 ص14.

3- المقصود بالغير هو كل شخص طبيعي او اعتباري ذي علاقة باعضاء مجلس الادارة عدا الشركة نفسها وبعبارة اخرى كل من له تعامل مع الشركة كدائني الشركة ضمنهم حملة سندات القرض وفي مقدمة الاغيار المساهمون في الشركة د. اكرم ياملكي مصدر سابق ص244

4- م /12 من قانون الشركات العراقي.

5- د. محمد فريد العريني و د. جلال وفاء البدري محدين ود.محمد السيد الفقي – مصدر سابق ص215.

6- د. اكرم ياملكي – مصدر سابق ص 245.

7- د. محمود مختار بربري – مصدر سابق ص 104.

8- د. رزق الله انطاكي و د. نهاد السباعي الموسوعة مصدر سابق ص497.

9- م/ 261 من القانون المدني العراقي.

0- مرتضى ناصر نصر الله، مصدر سابق ص 257 ؛ د. اكرم يا ملكي، مصدر سابق ص344.

1- م/156 من قانون الشركات الاردني.

2- م. د. فوزي محمد سامي القانون التجاري، مصدر سابق، ص280

3- المادة / 157 من قانون الشركات الاردني.

4- د. هاني محمد دويدار التنظيم القانوني للتجارة – المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع – بيروت 1997 ص57.

5- د. فوزي محمد سامي – الشركات التجارية – مصدر سابق ص472، د. لطيف جبر كوماني – الوجيز في شرح قانون الشركات الاردني مصدر سابق ص138 : ومن الفقه من لم يكتف باعتراض عضو مجلس الادارة في محضر الجلسة على القرار الخاطئ وانما ينبغي تقديمه استقالته مع بيان اسبابها لانتفاء المسؤولية عنه د. مصطفى كمال طه ود. علي البارودي و د. مراد منير فهيم اساسيات القانون التجاري والقانون البحري – منشأة المعارف الاسكندرية 1983 ص215.

6- المادتان 426 و 428 من القانون المدني الاردني

7- م/13 من قانون الشركات العراقي.

8- علما بان الاعفاء لا يمكن ان يرد في نظام الشركة لكون قانون الشركات لم يتضمن ما يفيد الزام الشركاء باعداد نظام الشركة ايا كان نوع الشركة المراد تأسيسها بما في ذلك الشركات المساهمة.

9- م/244 من قانون الشركات الفرنسي تعديل سنة 1967.

-20 Cass com 17 fer 1987.

مشار اليها لدى د. صبري حمد خاطر – الغير عن العقد، الدار العلمية الدولية، ودار الثقافة للنشر والتوزيع - الاردن عمان سنة 2001، ص236.

-21Cass cir 8 Mars 1988

د. صبري حمد خاطر، المصدر السابق،  ص236.

22- شكري احمد السباعي ج5 مصدر سابق ص41.