جعل المشرع الجزائري كل الأشخاص الذين تعهدوا باسم الشركة التجارية متضامنين تجاه الغير بالنسبة لتصرفاتهم التي قاموا بها قبل اكتساب الشركة الشخصية المعنوية أثناء فترة التأسيس، حسب ما ورد في المادة 549 من القانون التجاري حماية للغير في حالة تقرير بطلان الشركة باعتبار أن البطلان هو الأصل نظرا لأن لبطلان الشركة آثار سيئة بالنسبة للغير حسن النية الذي تعامل معها، كما نص المشرع في المادة 715 مكرر 21 من القانون التجاري (1) على المسؤولية التضامنية حتى بالنسبة لمؤسسي الشركة المساهمة الذين تسببوا ببطلان إجراءات التأسيس خاصة أن إنشاء هذه الشركة يمر بمراحل متنوعة، وهنا يجب أن نحدد مجال هذه المسؤولية التضامنية أولا من حيث الأشخاص الخاضعين لها ومن حيث التصرفات التي تنشأ عنها هذه المسؤولية. فبالنسبة للأشخاص فقد أشار المشرع في المادة 549 من القانون التجاري للأشخاص الذين تعهدوا باسم الشركة التجارية أثناء تأسيسها، ممكن أن يكون من بينهم إما المسيرين أو الشركاء نظرا لأن الشخص الذي يقوم بالتعهدات في تلك الفترة تكون له صفة المؤسس للشركة.

اما المفهوم القانوني للمؤسس فنطاقه واسع لأنه لا يقتصر على الشريك فالمؤسس يمكن أن يكون المسير نظرا ان صفة المؤسس يكتسبها كل شخص يعمل لحساب الشركة في تلك الفترة، وهو بالتالي يختلف عن مفهوم الشركاء الأوائل في الشركة، كما أنه ليس بالضرورة ان يكون من بين المسيرين  الأوائل في الشركة (2) يكتسب الشخص صفة المسير او صفة الشريك بمجرد التوقيع على القانون الأساسي، وممكن ان تكتسب هذه الصفة بعد اتخاذ قرارات فردية أو جماعية وذلك قبل تسجيل الشركة واستكمال الإجراءات، فحسب المشرع فإنه يمنع على المؤسسين والشركاء القيام بأي تصرف أو تعهد قبل اكتساب الشركة للشخصية المعنوية، إلا إذا تعلق الأمر بتصرفات لازمة لإنشاء الشركة والتي سبق الإشارة إليها، والتي تكون لحساب الشركة ولمصلحتها حيث تلتزم بها الشركة حتى في حالة رفض الشركاء المصادقة عليها، وذلك في حالة قيام المؤسسين بالتعهد لحساب الشركة دون الحصول على وكالة قانونية وذلك قبل تمتع الشركة بالشخصية المعنوية، ولكن الشرط الاساسي لالتزام الشركة هو  أن تكون تلك التصرفات لمصلحتها (3) إن الشركة التجارية التي لم تكتسب بعد شخصية قانونية تعتبر غير موجودة قانونا، فلا يمكن أن تتعامل مع الغير ولا يمكن لأي شخص أن يتعامل باسمها، لذلك فإن وجدت تعهدات ومعاملات مع الغير قبل اكتسابها الشخصية المعنوية فإن المسؤولية تقع على  عاتق كل من تعامل مع الغير، وتكون المسؤولية شخصية وتضامنية إلا إذا قامت الشركة بالالتزام بها بعد استكمال إجراءات تأسيسها، وهذا ما يفسر خطورة التصرفات التي يقوم بها المؤسسون تجاه الغير باسم شركة قيد التأسيس. لذلك فإن وجود وكالة من الشريك للمسير الذي يتعامل مع الغير امر ضروري، مع أن نص  المادة 549 من القانون التجاري قد وسع من مجال الأشخاص الملتزمين بحيث يسأل كل من تعهد باسم الشركة ولحسابها بها دون وجود أي شرط أو قيد، حيث لم يرد شرط الوكالة كما لم يحدد المشرع صفة الملتزم  شريكا كان أو مسير أو شخص آخر تم تكليفه بتأسيس الشركة، ونجد المشرع الفرنسي في المادة 201 -6 من القانون التجاري (4)  يلزم نفس الأشخاص وهم كل المتعهدين باسم الشركة قيد التأسيس دون تحديد لصفة الشخص أو شرط حصوله على وكالة قانونية.

 فسرت محكمة النقض الفرنسية المادة 210- 6 من القانون التجاري الفرنسي وألزمت من خلال قرار صادر عن الغرفة التجارية في 13 ديسمبر 1976 ، كل مؤسس وكل شخص أبرم تصرفات  باسم ولحساب الشركة، وكل شريك فيها باعتباره موكل حتى ولو كانت الوكالة ضمنية(5) أما في حالة عدم قبول الشركة بالالتزام بما تعهد به المؤسسون أثناء فترة التأسيس، فيعتبر هؤلاء الذين تعهدوا باسم الشركة ملتزمين تجاه الغير التزام قانوني أساسه العقد المبرم والمتمثل في عقد الشركة والعقد التأسيسي لها وليس الاتفاق المبرم بين المؤسسين والغير. كما أن هذا الالتزام العقدي لا يمكن اعتباره كفالة أو ضمان من قبل المؤسسين للشركة، لأن المؤسس حتى ولو كان نفسه أحد الشركاء هو ليس بكفيل للشركة، وأن هذه المسؤولية الشخصية والتضامنية للمؤسسين هي التزام قانوني من النظام العام يتلاءم مع مركزهم القانوني في الشركة اثناء  تلك الفترة(6) كما لم يحدد المشرع مجال التصرفات التي يسأل عنها الأشخاص الذين تعهدوا باسم الشركة قيد التأسيس، بهدف ضمان أكبر حماية للغير، حيث لم تقيد التصرفات فاعتبر المشرع الجزائري المتعهد باسم الشركة مسؤولا تجاه الغير عن كل عمل تم قبل اكتساب الشركة التجارية للشخصية المعنوية، و هو نفس موقف المشرع الفرنسي في المادة 210- 6 من القانون التجاري الفرنسي على عكس بعض التشريعات التي ميزت بين تلك التصرفات مثل المشرع الإيطالي في المادة 331 من القانون المدني التي قضت بمسؤولية الشركاء والمؤسسين بالتضامن عن التعهدات المبرمة أثناء التأسيس، وبعد تكوين الشركة يقع عليها التزام إبراء المؤسسين من تلك التعهدات إلى جانب دفع مصاريف التأسيس لكن يعلق ذلك على شرط أن تكون تلك التصرفات ضرورية للشركة، وأن تصادق عليها أول جمعية عمومية.

كما ميز المشرع المصري بين التعهدات ففي حالة كونها ضرورية تلتزم الشركة بها بعد قيدها في السجل التجاري، ولا تبرئ ذمة المؤسسين إلا إذا حلت الشركة محلهم في العقد أي بتغيير المدين، أما إذا كانت التعهدات غير ضرورية ورفضتها الشركة ولم تصادق عليها، أو رفض الغير تجديد . الالتزام نظرا لتغير المدين، فتكون مسؤولية المؤسسين هنا شخصية وتضامنية (7) لم يميز المشرع الجزائري بين التصرفات الضرورية وغير الضرورية التي يقوم بها المؤسسون، كما لم يفرق بين مسألة نجاح المشرع أو فشله، ففي حالة فشل المشروع يلتزم المؤسسون بتنفيذ العقود التي أبرمت مع الغير ويلتزمون شخصيا وتضامنيا عن الالتزامات وعن النفقات التي بذلت من أجل التأسيس، ولا يحق لهم أن يرجعوا بها على الشركاء. أما في حالة نجاح المشروع فتنفيذ العقد وكل آثاره التي تنشأ قبل اكتساب الشركة للشخصية المعنوية يتحملها المؤسسون، على أساس فضالة مثلما أرجعها بعض الفقهاء الذين اعتبروا المؤسس فضولي لحساب الشركة المستقبلية، وبعد اكتساب الشركة الشخصية المعنوية تلتزم بها بأثر رجعي نظرا لوجودها الفعلي (8) ، في تلك الفترة بحسب المادة 549 من القانون التجاري. وتجدر الإشارة هنا أن الالتزام التضامني الذي جاء به المشرع بالنسبة للمؤسسين تجاه الغير خلال فترة تأسيس الشركة هو تضامن من النظام العام، لا يمكن للملتزمين به الاتفاق على مخالفته أو استبعاده بموجب شرط في العقد. كما أن التصرفات التي تلزم المؤسسين والشركاء في تلك الفترة لا تكون بدايتها العقد التأسيسي، بل تبدأ من يوم القيام بأول تصرف يدل على انعقاد النية في إنشاء شركة تجارية، فعملية التأسيس لا تنطلق من يوم إبرام العقد التأسيسي بل قبل ذلك، لأن تسجيل الشركة يتطلب التحضير للعقد التأسيسي الذي يجب أن يتضمن بيانات، تتمثل في إعداد المقر الاجتماعي للشركة الذي يستلزم التعاقد مع الغير، عن طريق الشراء أو الاستئجار إلى غير ذلك من التصرفات الضرورية التي تبرم قبل  التوقيع على العقد التأسيسي للشركة(9)

____________________

1- تنص المادة 715 مكرر 21 من ق.ت " يجوز أن يعتبر مؤسسو الشركة الذين أسند إليهم البطلان والقائمون بالإدارة الذين كانوا في وظائفهم وقت وقوع البطلان متضامنين بالمسؤولية عن الضرر الذي يلحق المساهمين أو الغير من جراء حل الشركة".

2-Paul le Cannu, Droit des sociétés, op.cit. p 212.

3-  Paul. Didier, Les sociétés commerciales, op.cit. p 407.

4- Art 210-06 du c. c.f « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’ elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis."

5- le Lamy des sociétés commerciales, op,.cit p 393.

6-  François. Xavier. Lucas, Le fondateur qui agit au nom d’une société en formation, Rev Actualité du droit des sociétés, Bullt Joly des sociétés éd n 04, Avril 2013, p 251.

7- أحمد محمد محرز، الشركات التجارية، القواعد العامة للشركات النسر الذهبي للطباعة، مصر، 2000 ، ص 413

8- نادية فضيل، أحكام الشركة التجارية طبقا للقانون التجاري الجزائري شركات الأشخاص، دار هومة للطبع، 2005 . ص 115

9- Marie. Monséri , Droit des sociétés et des groupements de sociétés  Montchrestien , l’extenso éd, France ,2009, p 58 .