يتطلب من الباحث في ميدان الفسخ حتمية التعرف على معنى الفسخ، وتحديد أو تمييز نظام الفسخ عن أنظمة أخرى قد تبدو للقاريء متشابهة معه، كون الأثر المترتب عليها واحداً وهو إنهاء العقد، إلا أن المتعمق في دراستها يجدها تقف في مفترق طريق معه. وهذا ما سنقف أمامه.

أولا: معنى الفسخ

الفسخ كلمة تطلق ويراد بها لغة النقض، وبابه القطع، يقال فسخ البيع فانفسخ أي نقض فانتقض وفسخ الشيء بفسخه فسخاً فانفسخ(1). وهو الضعف والجهل والطرح وافساد الرأي والنقض والتفريق والضعف في العقل والبدن كالفسخة. ومن لا يظفر بحاجته ولا يصلح لامره كالفسيخ وانفسخ العزم والبيع والنكاح وانتقض(2). (فسخ-فسخاً) الامر او العقد نقض الشيء فرقه(3). هذا وقد عرف فقهاء القانون المدني الفسخ بتعاريف شتى نذكر منها ((انقضاء الرابطة العقدية لاستحالة التنفيذ او للامتناع عنه او للاخلال به او هو حل العقد وارجاع الحالة في المعقود عليه والطرفين الى ما كانت عليه قبل تكوين العقد) )، أماَّ الفقهاء المسلمون فقد عرفوا الفسخ ((حل ارتباط العقد او رفع للعقد من حينه او من اصله))(4). اما القانون المدني العراقي فقد عبر في المادة 177 ف1 سالفة الذكر عن معنى الفسخ(5). فالفسخ اذن نظام معروف في العقود الملزمة للجانبين، لوجود ثمة التزامات متقابلة، وعدم تنفيذ أيَّ منها يعد مسوغاً للفسخ. فهو جزاء ذو طبيعة ازدواجية، فمن ناحية هو جزاء يوقع على المتعاقد المخل بتنفيذ التزاماته، ومن ناحية اخرى وسيلة بيد الدائن يضمن بها حقوقه تجاه المتعاقد المقصر(6). وبذلك يقسم الفسخ على ثلاثة أنواع: الفسخ الاتفاقي الذي يقع بإرادة طرفي العقد، فقد يتوقع المتعاقدان عدم قيام أي منهما بتنفيذ التزاماته فيقرران الفسخ كجزاء لعدم التنفيذ. ويتدرج الاتفاق على الفسخ كما سيأتي ذكره في حينه أما الفسخ القانوني فيقع بحكم القانون ومن دون حاجة لحكم القاضي بمجرد تحقق حالة الاستحالة او هلاك محل العقد. وبعد ذلك نتطرق الى النوع الثالث والاخير في الفسخ وهو الفسخ القضائي(7)، الذي يتطلب رفع الامر الى المرجع القضائي المختص للمطالبة بالفسخ مع التعويض، علما ان للمتعاقد الخيار بين المطالبة بالفسخ او التنفيذ وهنا يبقى للقاضي سلطة تقديرية في تحديد درجة جسامة اخلال المدين، وله ان ينطق بالفسخ او يقتصر على الحكم بتعويض. كما ويمتلك منح المدين نظرة ميسرة لتنفيذ المتبقي من التزاماته في حالة التنفيذ الجزئي. وما على المدين في هذه الحالة الا المسارعة لتنفيذ التزامه لكي يتجنب الحكم عليه بفسخ العقد.

ثانيا: تمييز الفسخ مما قد يشتبه به من اوضاع قانونية

قد يخلط القارئ الكريم، وكما سبق ان اشرت بين الفسخ وبين اوضاع مشابهة، في كونها تضع حداً للعقد الا ان هذه الاوضاع قد تتفق مع الفسخ في نقاط معينة، وقد تتقاطع معه في نقاط اخرى. لذا وددنا الوقوف امامها قليلاً لكشف هذا الغموض.

1- تمييز الفسخ عن البطلان

من الصعوبة بمكان ان يجد الباحث بين طيات القوانين المدنية تعريفا جامعا مانعا لنظرية البطلان(8). فقد تفاوتت المعاني التي بينت ماهيته وعلى النحو الاتي ((عدم اكتساب التصرف الوجود الاعتباري في نظر القانون) ) (9). او ((انعدام اثره فيما بين المتعاقدين وبالنسبة للغير تبعا لذلك) )(10). والمتتبع لنصوص القانون المدني العراقي والقوانين المدنية للدول العربية يجد الكل متفقاً على ان البطلان جزاء لتخلف ركن من اركان العقد الشكلية او الموضوعية(11). لذا فقد اشتدت حدة الخلاف حول تحديد درجة البطلان وفيما اذا كان على مرتبةٍ واحدةٍ او على مراتب عده. اذ ترى النظرية التقليدية التي ظهرت في القرن التاسع عشر ضرورة تقسيم البطلان  على ثلاثة مراتب (الانعدام ويتحقق بانعدام ركن من اركان العقد، والبطلان المطلق ويظهر في حالة تخلف شرط موضوعي  ، والبطلان النسبي ويظهر في حالة فساد ركن الرضا أو وجود عيب في الاهلية ). ونظراً لوضوح القصور الذي استولى على هذه النظرية، ترى النظرية الحديثة ضرورة تقسيم البطلان على مرتبتين: الاولى البطلان المطلق والاخرى البطلان النسبي. وهذه النظرية ايضا لم تسلم من سهام النقد الذي وجه اليها. وبعد هذه الاشارة الموجزة عن البطلان  نقف امام الفقه الاسلامي قليلاً لتوضيح دوره في تحديد درجة البطلان وخاصة انه يرى ان العقد يقسم بشكل عام الى عقد صحيح واخر غير صحيح، وهذا يعد عقداً باطلاً في كل المذاهب الاسلامية عدا الحنفية، اذ ترى تقسيم العقد غير الصحيح الى عقد باطل وهو الذي لا تتوافر له كل اركانه ويقال له غير مشروع بأصله ووصفه ، وعقد فاسد اذا توافرت له اركانه واختل احدها بان لم يستوف ذلك الركن الشروط اللازمة له ويقال له حينذاك بانه غير مشروع بوصفه. أمَّا مشرعنا ومن خلال تبينه لنظرية البطلان في الفقه الاسلامي لم يتخذ من البطلان النسبي كمرتبة اوردها في صلب القانون، وأنَّما اتخذ من العقد الموقوف بديلا عنها(12). ونرى من جانبنا مؤيدين بذلك رأي الاستاذ السنهوري الذي يرى ان البطلان على درجة واحدة ولا توجد في العدم مراتب او درجات، فهو يرى ان العقد الباطل بطلاناً نسبياً او القابل للأبطال كما تراه قوانين الدول العربية، ومنها الجزائر يمر بمرحلتين الاولى قبل ان يثبت مصيره، فيعد عقداً صحيحاً منتجاً لكل اثارة. أمَّا الثانية فهي التي يتحدد مصير العقد بها فإما أن تلحقه الإجازة او تمر عليه مدة التقادم فيعد بذلك صحيحاً او ان يفنى من الوجود بتقرير بطلانه. وعلى ذلك فالعقد الباطل بطلاناً نسبياً لا يعد امراً مستقلا يقوم الى جانب البطلان المطلق كمرتبة قائمة بذاتها وانما هو تعبير للعقد يمر بمرحلتين اما الصحة واما البطلان(13). بعد ما ذكرناه في الأسطر القليلة السابقة عن البطلان وما أثير حوله من خلاف. نأتي الى محور دراستنا في هذه النقطة وهي تمييز البطلان عن الفسخ. فمن المعلوم أن الاثنين ينتهي العقد بهما بأثر رجعي مع التأكيد على ان الاثر الرجعي لهما يسري في العقود الفورية دون العقود الزمنية، لان الزمن في الاخيرة يعد عنصرا جوهريا، وما مضى من الزمن لن يعود. فابطال العقد او فسخه كلاهما سبب لأنقضاء العقد، ولكن لا يصح القول أن البطلان سبب لانحلال العقد لان الانحلال يفترض اولاً وجود عقد صحيح  مكتمل العناصر ثم تنحل الرابطة العقدية بالفسخ مثلاً(14). فاذا كان الفسخ يتفق مع البطلان في موضع واحد الا وهو إنهاء العقد الا انه يتقاطع معه في عدة اوجه، منها ان البطلان ينشأ مع تكوين العقد فيولد العقد حاملاً سبب وفاته. أما الفسخ فالعقد ينشأ صحيحاً مكتمل الاركان، الا ان أحد الطرفين يخل بتنفيذ التزاماته مما يسوغ للأخر المطالبة بالفسخ(15). كما ويتمتع القاضي بسلطة تقديرية واسعة في النطق بالفسخ او منح المدين مهله لتنفيذ التزاماته، في حين لا يبقى أمام القاضي في البطلان الا النطق بأبطال العقد(16)ومن جانب اخر دعوى الفسخ تتقادم وفقا للقواعد العامة في القانون المدني، اما دعوى البطلان فلا تتأثر بمضي الزمن. وهذا التباين بين الفسخ والبطلان يظهر جليا في قرار لمحكمة التمييز العراقية بالعدد 3913/م/عقار/2001 في 19/2/2001 اذ اشارت  ((ان دعوى الفسخ تختلف عن دعوى الابطال من حيث الطبيعة والشروط لذ فأن من المتعين على محكمة الاستئناف تدارك هذا الخطأ واجراء التحقيقات اللازمة في الدعوى للتثبت من شروط الفسخ المنصوص عليها في المادة 177 م .ع) )(17).

2-تمييز الفسخ عن الانفساخ

انفساخ العقد يؤخذ من المعنى الوارد في نص المادة 179 م.ع والمادة 159م.م فمن مجمل هذه النصوص نجد ان الانفساخ يعني انحلال العقد بقوة القانون، من دون تدخل القاضي و من دون ان يشترط في العقد ان استحالة تنفيذ الالتزام لسبب اجنبي يؤدي الى انهاء العقد(18). فالعقد  ينفسخ بقوة القانون في الوقت الذي يكون التنفيذ العيني للالتزام مستحيلا لسبب خارج عن ارادة كلا الطرفين. أما اذا  كانت الاستحالة ترجع الى خطأ أي من الطرفين، فعندئذ لا نكون امام انفساخ بل فسخ(19). والى معنى الانفساخ اشار قرار محكمة النقض المصرية في 19/11/1959 نقض 2/10/677 والمادة 179 المقابلة للنص ((اذا كان الواقع في الدعوى ان الشركة المطعون عليها كانت قد تعاقدت على تصدير كميات من القطن الى بيوتات التجارة الالمانية فلما قامت الحرب الاخيرة ترتب عليها  قطع العلاقات التجارية والسياسية بين مصر والمانيا وعندئذ صدر الأمران العسكريان 6سنة 1939 و158 لسنة 1941 بشأن الاتجار مع حكومة الرايخ ورعاياه حالاً دون تنفيذ هذه العقود و رتبا البطلان على كل ما يخالف احكامها. كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر قيام حاله الحرب وانقطاع العلاقات والمواصلات وصدور التشريعات الاستثنائية قوة قاهرة وسبباً اجنبياً يستحيل معه تنفيذ هذه العقود والقواعد القانونية الصحيحة لانه متى صار تنفيذ التزام احد الطرفين مستحيلاً انقضى العقد التبادلي بسبب اجنبي وينقضي واجب هذا الطرف في تنفيذه وينفسخ العقد حتماً بقوة القانون ويعود كلا الطرفين الى الحالة التي كانا عليها قبل  التعاقد عملاً بالأحكام العامة الواردة في المادة 159م.م والتي تطبق على كل العقود))(20). يتشابه الفسخ مع الانفساخ القانوني للعقد، في انهما سببان لأنحلال العقد بأثر رجعي فضلاً  ان الفسخ يختلف عن الانفساخ من عدة نواح، منها أن للفسخ صفة احتياطية لان الدائن له الحق أن يطالب بالفسخ أو التنفيذ العيني بينما في الانفساخ لن يكون امام الدائن هذه الوسيلة، فالعقد ينفسخ بقوة القانون فضلا عن ذلك أن للفسخ صفة تأمينية فهو من ناحية جزاء يوقع على المتعاقد المخل ومن ناحية أخرى وسيلة بيد الدائن لضمان حقوقه. أما الانفساخ فلا يهدف الى ضمان تنفيذ العقد لا بطريق مباشر او غير مباشر، كما وان الفسخ القضائي قد يكون مصحوباً بتعويض، أما الانفساخ فلا يصاحبه تعويض الا بحالة واحدة. وهي اشتراك خطأ المدين مع القوة القاهرة في احداث الاستحالة(21).

2- تميز الفسخ عن التفاسخ

توطئة عن مفهوم التفاسخ، ونأتي الان الى تحديد مفهومه واهم ما يميزه عن الفسخ. فالتفاسخ يعني انهاء العقد بالاتفاق، اذ قد يتفق كلا المتعاقدين على انهاء العقد، لا سيما اذا ما تصورا مقدماً عدم قيام احدهما بتنفيذ العقد. ويتدرج الاتفاق على الفسخ في العقود التبادلية، فأدنى مراتب التفاسخ الاتفاق على فسخ العقد اذا لم يقم احد الطرفين بتنفيذ التزامه. وقد يزيد المتعاقدان من قوة الشرط الفاسخ الى حد الاتفاق على كونه مفسوخاً من تلقاء نفسه او مفسوخاً من تلقاء نفسه من دون حاجة الى حكم، وقد يصلان الى الاتفاق على جعل العقد مفسوخا من تلقاء نفسه من دون حاجة الى حكم او اعذار(22). ومن خلال الاطلاع على نصوص المواد المدنية  العربية(23) التي تناولت الفسخ الاتفاقي ومقارنتها بالمادة 178م.ع، نجد أن التفاسخ هو الاتفاق على حل الرابطة العقدية قبل التنفيذ الكامل لموضوع العقد أو قبل انقضاء الاجل المحدد له، و هذا الاتفاق على الانهاء المبكر للعقد لن يغني عن اعذار المدين ولا يمكن ان يسلب القاضي سلطته التقديرية مع احتفاظ المدين بحقه في التنفيذ لتفادي فسخ العقد. أما في الحالة التي يتم الاتفاق على فسخ العقد من دون حاجة الى حكم قضائي فمن المنطقي في هذه الحالة القول بعدم ضرورة صدور حكم قضائي بالفسخ. ولكن اذا ما اثير نزاع حول ادعاء المدين بتنفيذ التزاماته ففي هذه الحالة يبدو من الضروري العودة الى القاضي المختص للبت في الامر، وحكم القاضي في هذه الحالة يعد كاشفاً لا منشأ للفسخ الا ان ذلك لن يغني عن اعذار المدين(24) . اما اذا كان الاتفاق منصباً على فسخ العقد دون الحاجة الى حكم او اعذار فهي فعندئذ تسلب السلطة التقديرية للقاضي الا ان ذلك لن يمنع القاضي من منع التعسف في استخدام الشرط بل له ان يراقب مدى عدالة شروط الاتفاق وتحققها. والى ذلك اشار الطعن رقم 1188 لسنة 51 ق جلسة 4/4/1982 ((سلب القاضي كل سلطة تقديرية عند الاتفاق في العقد على الشرط الفاسخ الصريح منطوقة تمسك الطاعن بنزول المطعون ضده عن ذلك الشرط اغفال الحكم بحث الاعتبارات التي استند اليها الطاعن)(25). كما اشار قرار لمحكمة النقض المصرية في الطعن رقم (161 لسنة 36 ق جلسة 26/11/1970 س21 ص1181)) ((ان الاتفاق على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى تنبيه او انذار عند الاخلال بالالتزامات الناشئة عنه من شانه سلب القاضي كل سلطة تقديرية في صدد الفسخ، الا ان ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقي ووجوب اعماله. ذلك لان للقاضي الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد. كماله مراقبة الظروف الخارجية التي تحول دون اعماله، فان تبين له ان الدائن قد اسقط خياره في طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقة تتعارض مع ارادة فاسخ العقد او كان الدائن هو الذي تسبب بخطئه في عدم تنفيذ المدين  لالتزامه، او كان امتناع المدين عن الوفاء مشروعاً بناء على الدفع بعدم التنفيذ في حالة توافر شروطه تجاوز عن شرط الفسخ الاتفاقي فلا يبقى للدائن سوى التمسك بالدفع القضائي طبقا للمادة 157 م . م))(26). فعلى القاضي يقع عبء التأكد من توافر الشرط الفاسخ فلا يشفع لاي من المتعاقدين القول بقيام اسباب هي في نظره مسوغه لفسخ العقد، والى ذلك اشار قرار المحكمة النقض المصرية ((فسخ العقد لا يمكن ان يكون الانتيجة لاتفاق المتعاقدين عليه او لصدور حكم به وفقا لنص المادة117 مدني قديم، ولا يشفع لاحد المتعاقدين في الانفراد بالفسخ قوله بقيام اسباب هي في نظره تبرر الفسخ وبالتالي فلا جدوى له من النعي على الحكم بعدم مادة الفسخ الرد على دفاعه المستند الى هذا الاساس))(27). ويتفق الفسخ الاتفاقي مع الفسخ القضائي في انهما سبب لانحلال العقد وتصفية كل اثاره باثر رجعي، الا ان نقطة الخلاف بينهما تكمن في ان الفسخ يختلف عن التفاسخ بكونه يقع بناء على طلب يتقدم به احد المتعاقدين الى القضاء مطالبا بانهاء العقد اما التفاسخ يتم بناء على اتفاق بين الطرفين قبل ابرام العقد، فضلا عن ان الفسخ القضائي ينبغي فيه ان يتم اعذار المدين قبل التوجه اليه اما التفاسخ فيعفى من توجيه الاعذار في حالة الاتفاق على جعل العقد مفسوخا دون حاجة الى حكم او اعذار.

________________________

- ابن منظور: لسان العرب المحيط،جـ2،اوفست تكنوبرس/بيروت،ص1094. محمد الرازي :مختار الصحاح، دار الكتب العربي، ص503.

2- مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروزآبادي الشيرازي: القاموس المحيط،ج1،فصل الفاء، باب الخاء، عالم الكتب/بيروت،ص266.

3- فؤاد فرام البستاني: منجد الطلاب،ط31، دار الشرق/بيروت،ص551.

4- د. حسن علي الزنون : النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي و القانون المدني ،1946 ص23.

5-  انظر المواد المقابلة لها في القوانين المدينة العربية(157م.م،158م.سوري).

6- عبد الله الشرفاني : مصدر سابق،ص8.

7- انظر في انهاء العقد الإداري كل من :د.محمود حلمي:موجز..،ص238 ومابعدها، د.عبد القادر الشيخلي: القانون الإداري، دار بغدادي للنشر/عمان، 1994، ص223 ومابعدها، د.محمد عبد الله الدليمي: سلطة الادارة في انهاء عقودها ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون/جامعة بغداد، 1983، ص34 ومابعدها.

8- خالد هلال شمران التميمي : نظرية البطلان في القانون المدني العراقي، بحث مقدم للمعهد القضائي 2000،ص3.

9- مصطفى الزرقا: القانون المدني السوري، المطبعة الفنية الحديثة/مصر،1969،ص168.

0- د.عبد المجيد الحكيم: الوسيط في نظرية العقد،ج1، شركة الطبع والنشر الاهلية/بغداد1967، ص469.

1- فريد فتيان :التعبير عن الارادة في الفقه الاسلامي والفقه المدني، دار واسط/لندن، 1995،ص85.د.محمد صبري السعدي: نظرية البطلان في القانون المدني الجزائري، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية/جامعة قسنطينه، س1،ع1،قسنطينه للطباعة والنشر/الجزائر،1982،ص94.

2- نقلا عن: عبد المجيد الحكيم:الوسيط،ص469 وما بعدها.

3- د.عبد المجيد الحكيم :المصدر السابق، هامش 1 ص473-474. د. جمال الدين العطيفي: التفنين المدني المصري،ج1،مطبعة الكتاب المصري/القاهرة،1949، ص263.

4- د.محمد صبري السعدي :مصدر سابق،ص99.

5- أريج عبد الستار: انفساخ العقد/دراسة مقارنة: رسالة ماجستير مقدمة الى جامعة صدام/كلية الحقوق،2000،ص13.

6- اريج عبد الستار: المصدر السابق،ص13.

7- قرار منشور في مجلة العدالة العراقية،ع3،مديرية دار الكتب/بغداد،2001،ص66.

8- اريج  عبد الستار: مصدر سابق،ص17.

9- د.محمد محمود المصري: مصدر سابق،ص33،هنري رياض : اسباب انقضاء العقد،ط9،الناشر دار الجيل/بيروت، مكتبة خليفة عطية/الخرطوم،1976،ص77، اذ يرى انه قد يكون الوفاء بالالتزام حرفيا لا يزال ممكنا الا انه لا يوفى بالقصد الاساسي المشترك للطرفين وما تقضي به المحاكم في هذه الحالة هو انه اذا وقع حادث مفاجيء لا يسأل عن وقوعه أي من طرفي العقد وكان من نتيجة ذلك الحادث القضاء على اساس العقد ذاته الى الحد الذي يجد به الطرفين ان وضعهما اختلف بشكل جوهري عما كان يتوقعانه فالعقد ينفسخ بقوة القانون. عبد المنعم فرج الصده:  مصادر الالتزام، دار النهضة العربية،ص407.

20- وارد في: كمال عبد العزيز:التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه،ج1،مطبعة مدكور واولاده،مصر،1963،ص137.

2- اريج عبد الستار: مصدر سابق،ص116 ومابعدها. د.عبد المنعم فرج الصده: مصدر سابق،ص408.

22- د.محمد محمود المصري ومحمد عابدين: مصدر سابق، ص25 ومابعدها. د.عبد الرزاق السنهوري :الوجيز، ص275. السيد عبد الله الشرفاني: مصدر سابق، ص36.

23- راجع المواد (245م.اردني، م241، ف4 موجبات وعقود لبناني، م210 م.كويتي).

24- عبد الله علي الشرفاني: مصدر سابق، ص 39.

25- وارد من د. محمد محمود المصري ومحمد عابدين بمصدر سابق، ص 27.

26- حسن الفكهاني وعبد المنعم حسني: الموسوعة الذهبية، ج 7، 1982، ص 832.

27- د.حسن الفكهاني وعبد المنعم حسني: المصدر السابق، ص 811.