نجد في الواقع العملي ان النائب قد يستعير اسماً لشخص آخر يتعاقد معه لمصلحة نفسه فيكون تعاقد النائب مع صاحب الاسم المستعار ، ولمصلحة الأصيل وصاحب الاسم المستعار في الظاهر ، إلا انه تعاقد النائب مع نفسه ولمصلحة نفسه في حقيقة الأمر . وهكذا تعاقد ان كان لا يعد وفقاً للمعايير ، أو المفهوم الذي حددناه لتعاقد الشخص مع نفسه لعدم وحدة العاقد، إذ نجد عاقدين هما الذين توليا إبرام العقد في هذه الحالة . إلا ان هذه التصرفات من حيث النتيجة ومن حيث الغاية التي يهدف إليها النائب من وراء هذا التعاقد ومن حيث العلة التي من اجلها حرمت بعض التشـريعات تعاقد الشخص مع نفسه ، يلتقي مع تعاقد الشخص مع نفسه لنفسه ، بل هو تحايل على القواعد القانونية التي منعت تعـاقد الشخص مع نفسه . وبالنظر لأهمية هذه الحالة من حالات التعاقد ولخطورتها من جهة وكثرة تطبيقاتها العملية التي تزخر بها ملفات القضايا التي تعرض على المحاكم . ولاشتراكها مع الحالات المتقدمة في العلة ، فقد آثرنا ان نتناولها بشيء من التفصيل واطلقنا على هذا الموضوع تسمية تعاقد الشخص مع نفسه بحسب المآل (1). ويكون الشخص متعاقداً مع نفسه بحسب المآل ، إذا ابرم النائب التصرف القانوني المناب فيه مع آخر لمصلحة نفسه، وذلك بان يبيـع مال الأصيل – مثلاً – الى آخر ، على ان يـرد الأخير المال الذي اشتراه من النائب الى الأخير (2).  فيكون الوكيل ( صاحب الاسم المستعار ) قد أعار اسمه للموكل ( النائب ) للتعاقد معه لمصلحة النائب ، للتحايل على المنع الذي فرضه القانون على تعاقد الشخص مع نفسه ، فيبدو وكأن العقد ابرم بين شخصين ، وكأن النائب المناط به البيع لم يبع مال الأصيل لنفسه وانما لآخر ، والحقيقة عكس ذلك .  وفي هذه الحالة يكون الشخص المسخر في علاقته بمن تعاقد معه ( النائب / الموكل ) بالبيع أو بالشراء هو العاقد الذي تنتقل إليه ملكية المبيع أو ينشأ في ذمته الالتزام بالثمن . ويكون هو كذلك ايضاً بالنسبة الى الغير . اما علاقته بموكله فيكون هذا الأخير هو الذي ينصرف إليه اثر العقد ، فيصبح هو المالك للمبيع أو الملزم بالثمن دون حاجة الى صدور تصرف جديد ينقل الملكية إليه من المسخر ولا الى صدور تعهد جديد منه بالتزامه بالثمن (3).   وكما يجـوز للمسخر ان يرجع على النائب بالثمن الذي دفعه الى الأصيـل ( موكل موكله ) ، ويجوز للموكل ( النائب ) ان يرفع على المسخر دعوى تثبيت الملكية استناداً الى الوكالة المستترة والى عقد الشراء الذي ابرم بين المسخر وبين النائب بناءً عليها (4) ويلجأ الموكل الى تسخير الوكيل واتخاذه اسماً مستعاراً لأغراض عملية مختلفة ، منها ما هو مشروع ومنها ما هو غير مشروع . والتسخير لغرض مشروع صحيح لأنه ضرب من الصورية ، والصورية وحدها ليست سبباً في بطلان التصرف . اما إذا كان الغرض من التسخير غير مشروع ، فان التسخير يكون باطلاً ، ويشمل البطلان عقد الوكالة المستتر والتصرف الذي باشره الوكيل باسمه الشخصي تنفيذاً لعقد الوكالة والتصرف الذي نقل به الوكيل الحق للموكل (5).  فإذا سخر النائب أو السمسار أو الخبير من يشتري المال المنوط به هو بيعه أو تقدير قيمته كان هذا باطلاً ، لأنه لا يستطيع شراء المال بنفسه فلا يستطيع شراءه بوكيل مسخر . وان هذا المنع لا يقتصر على حالة بيع النائب مال الأصيل الى المسخر بالممارسة بل حتى لو كان هذا البيع بالمزاد العلني ، كما إذا أناب الأصيل نائباً عنه لبيع ماله في مزاد علني واناب النائب وكيلاً مسخراً عنه لشراء مال الأصيل لمصلحة النائب المناط به البيع (6). وتحقيق الغاية التي من اجلها منع النائب من التعاقد مع نفسه يقتضي ان لا يشمل المنع النائب الذي نيط به إبرام العقد فحسب بل ان يشمل ايضاً الوكيل الذي ينيبه النائب ، إذ ان من المقرر ان التحايل للإفلات من هذا المنع غير جائز ، فإذا ثبت ان المشتري الحقيقي هو النائب وان المشتري الظاهر رجل جيء به لدفع البطلان وللتحايل على نص القانون ، كان البيع باطلاً ، لان العبرة بقصد المتعاقدين الحقيقي ، وما لا يسمح للأفراد عمله مباشرة لا يسوغ عمله بالواسطة تخلصاً من أحكام القانون (7). ويجوز إثبات ان التعاقد كان باسم مستعار وان صاحب الاسم المستعار كان في حقيقة الأمر انما يشتري لمصلحة النائب بكافة طرق الإثبات فهي مسألة وقائع (8). يفصل فيها قاض الموضوع (9). ويشمل هذا المنع حالة اخذ النائب العقار الذي نيط به بيعه بالشفعة لتوفر حكمة المنع في هذه الحالة ايضاً ، إذ يجوز ان يتساهل الوكيل مع المشتري في شروط البيع لأنها هي نفس الشروط التي ستسري عليه عند الحكم له بالعقار . فضلاً عن ان هذا الشفيع ما هو في الواقع إلا مشتر ٍ ثان ٍ يحل محل الأول بسبب ان القانون فضله عليه ، وظاهر ان الوكيل ممنوع من الشراء . يضاف الى ذلك بالنسبة الى النائب إذا كان وكيلاً . ان قبوله الوكالة في بيع العقار ينطوي على نزول ضمني منه عن حقه في اخذ العقار بالشفعة (10).وقد أراد المشرع من هذا المنع قطع الطريق أمام النائب في التحايل على منعه من شراء مال الأصيل ، وان يبعد هذه المبايعات ، وهي كثيرة الوقوع عن الريبة وتحقيق الاطمئنان على المنوب عنهم (11). وقد تنبه المشـرعون لاحتمال تحايـل النواب عن طريق تسخير آخر لشراء المـال الممنوعين من شراءه . فقد منعت  م /  456 من القانون المدني الألمانى النواب من بيع مال الأصيل الى آخر باسم مستعار . ونصت  م /  479 من القانون المدني المصري (( لا يجوز لمن ينوب عن غيره ... ان يشتري بنفسه مباشرة أو باسم مستعار ولو بطريق المزاد العلني .. )) (12). وهذا النص قاطع الدلالة في منع النائب ،  أياً كانت نيابته ، من التعاقد مع آخر لمصلحة نفسه . واعتبرت  م / 381 من قانون الموجبات والعقود اللبناني زوجات الأشخاص الذين ورد المنع بالنسبة لهم وأولادهم وان كانوا راشدين اشخاصاً مستعارين . حيث نصت (( ان زوجات الأشخاص المتقدم ذكرهم وأولادهم وان كانوا راشدين يعدون اشخاصاً مستعارين في الأحوال المنصوص عليها في المواد السابقة )). وبذلك وضع المشرع اللبناني قرينة قانونية على الاسم المستعار ، عليه تصبح هذه القرينة من مسائل القانون في هذا التقنين (13). أوردت الفقرة الثانية من  م /  853 من القانون المدني الأردنى حكمـاً مستمداً من الشريعة الإسلامية حيث نصت (( وليس له ( الوكيل ) ان يبيعه الى أصوله أو فروعه أو زوجه أو لمن كان التصرف معه يجر مغنماً أو يدفع مغرماً إلا بثمن يزيد عن ثمن المثل )). وهذا النص منع الوكيل من التعاقد مع الأشخاص المذكورين فيه مباشرة لا عن طريق اعتبارهم أسماء مستعارة إلا بثمن يزيد عن المثل ، وذلك دفعاً للشبهة.   ومنعت  م / 592  من القانون المدني العراقي الوكلاء ومن في حكمهم بيع مال الأصيل الى آخر باسم مستعار . حيث نص عجز الفقرة الأولى من هذه المادة (( وليس لواحد من هؤلاء ( النواب ) ان يشتري ولو بطريق المزاد العلني لا بنفسه مباشرة ولا باسم مستعار ما هو محظور عليه شراؤه )). ومنعت  م /  198  من قانون التسجيل العقاري الوكيل من استعمال الوكالة لصالح نفسه أو لصالح ولده القاصر .  وقد طبق القضاء في مختلف الدول الأحكام المتقدمة . فقد قضت محكمة النقض المصرية (( ان من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان مَن يعير اسمه ليس إلا وكيلاً عمن أعاره ، فهو كسائر الوكلاء لا يفترق عنهم إلا في ان وكالته مستترة فكأن الشأن شأنه في الظاهر مع انه في الواقع شأن الموكل . وينبني على ذلك ان الوكيل المستتر في الشراء لا يكتسب شيئاً من الحقوق المتولدة عن عقد البيع الذي عقده ، بل تنصرف هذه الحقوق الى الأصيل ))(14).     وقضت ايضاَ (( متى ثبُت َ ان المطعون عليه كان معيراً اسمه للطاعن في عقد البيع ، وقد تم هذا البيع لمصلحة الطاعن ولحسابه ، وبالتالي ينصرف أثره إليه باعتباره انه هو البائع الحقيقي ، فان مقتضى ذلك ان يكون الحكم الصادر بفسخ هذا العقد حجة عليه – وان لم يكن مختصماً في دعوى الفسخ – فكأن الشأن شأن الوكيل المستتر في الظاهر ، مع كونه في الواقع شأن الموكل ))(15).وقضـت محكمة التمييز اللبنانية (( ان بيع الوكيل مال موكله من زوجته يعتـبر باطلاً بالاسـتناد الى المـادتين  378 و 381  موجبات ، باعتبار ان الزوجة شخص مستعار . ولما كان عقد البيع بين الوكيل وزوجته يعتبر باطلاً ، فان هذا البطلان يسري على مَن يشتري العقار حتى لو كان حسن النية ، ما دام ان الملك لم ينتقل اصلاً بموجب العقد الباطل . فالزوجة هنا لم تصر مالكة ، وليس لها ان تنقل اكثر مما تملك ))(16). وقضت محكمة التمييز الأردنية (( ان كان شقيق الوكيل لا يعتبر من الأصول والفروع التي منعت  م / 853 / 2  الوكيل من التعاقد معهــم إلا بـزيادة على ثمن المثل ، إلا انه قد يكون اسماً مستعاراً لا يجوز التعاقد معه وفقاً لنص  م / 548  من القانون المدني ))(17). وقضت محكمة التمييز في العراق (( إذا باعت الو كيلة السيارة العائدة لموكلها الى أولادها فان ذلك يعتبر شراء لنفسها باسم مستعار ويتعين القضاء بإبطال البيع ))(18).وقضت في قرار آخر (( ان بيع الوكيلة الدار العائدة لموكلها الى ابنتها يعتبر شراء لنفسها باسم مستعار وهو محظور طبقاً لنص  م / 592  من القانون المدني ويتعين القضاء بإبطال البيع ))(19).  وقضت ايضاً (( ان بيع الوكيل العقار الموكل ببيعه الى الغير ومن ثم قيام المشتري بهبة العقار الى الوكيل ، يعتبر بمثابة الشراء باسم مستعار الذي منعته  م /  592  من القانون المدني ))(20).وقد يحدث ان يشترك موظفي مديريات التنفيذ وغيرهم من موظفي دوائر الدولة في المزايدات التي تجريها دوائرهم، وبالنظر لخطورة هذه المسألة وما قد يصيب المباعة أمواله من خطر وللحفاظ على هيبة ونزاهة الوظيفة العامة ، فقد منعت التشريعات الموظفين من الاشتراك في المزادات التي تجريها دوائرهم . حيث نصت  م /  479  من القانون المدني المصري (( لا يجوز لمن ينوب عن غيره بمقتضى .... أو نص أو أمر من السلطات المختصة ان يشتري بنفسه مباشرة أو باسم مستعار ما نيط به بيعه ))(21).  ومنع المشرع العراقي الموظفين ان يشتروا الأموال المكلفين ببيعها او التي يكون بيعها على يدهم ، كما منع وكلاء التفاليس والحراس المصفين ان يشتروا أموال التفليسة ولا أموال المدين المعسر ومنع مصفي الشركات والتركات ان يشتروا الأموال التي يصفونها (22).   كما منع الدائن المرتهن من تملك العقار المرهون لصالحه رهناً تأمينياً بالدين المضمون بالرهن بأي ثمن كان أو بيع العقار المرهون لصالحه دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون (23). ومنع قانون التنفيذ العراقي المنفذ العدل ومنتسبي مديريته وأزواجهم وأصهارهم أو أقربائهم حتى الدرجة الرابعة من الاشتراك في المزايدات التي تجري في مديرية التنفيذ التي يعملون بها سواء كان اشتراكهم بأنفسهم مباشرة أو بواسطة أشخاص آخرين لحسابهم أو ان يشتركوا في تلك المزايدات لحساب غيرهم (24).  ومنع قانون التسجيل العقاري ممثل الشخص المعنوي أو الدائرة الرسمية من استعمال نيابته لصالح نفسه أو لصالح ولده القاصر (25). ومنعت التشريعات السماسرة والخبراء من شراء الأموال المعهود إليهم ببيعها أو تقدير قيمتها سواء كان الشراء بأسمائهم أم بأسماء مستعارة(26).  والسمسار والخبير اما ان يكون عندهم توكيل بالبيع فيصبح وكيلاً ويمنع ككل وكيل من شراء ما وكل في بيعه . واما ان لا يكون عنده توكيل فعندئذ لا يكفي رضاؤه بشراء الشيء لنفسه ، بل يجب قبول المالك . وفي هذا إذن يجعل الشراء جائزاً . وحكمة المنع هي تعارض المصالح (27). وقد منع جانب من الفقهاء المسلمين تعاقد الوكيل مع مَن أسموهم من لا تقبل شهادتهم وهم اصل الرجل كأبيه وجده وفرعه كابنه وابن ابنه وزوجته . على النحو الآتي : ذهب الإمامية (28). والمالكية (29).والشافعية في الأصح من مذهبهم (30). الى منع الوكيل من التعاقد مع مَن هو في حجره كابنه الصغير أو المجنون أو السفيه . وذهبوا الى جواز تعاقد الوكيل مع أصله أو فرعه أو زوجته ، شريطة ان يكون البيع بثمن المثل (31).  

1-ذهب الشافعية في غير الأصح من مذهبهم الى عدم جواز تعاقد الشخص مع أصوله وفروعه وزوجته لأنه متهم في محاباتهم (32). 

2-ذهب الحنابلة في المذهب الى عـدم جواز تعاقد الشخص مع مَن لا تقبل شهادتهم . وفي غير المذهب يجوز ذلك (33).

3-اما عند الحنفية ، فان أذن الموكل أو فوض للوكيل جاز له ان يتعاقد معهم . اما إذا لم يأذن الموكل ولم يفوض الوكيل ، فعند ابي حنيفة (رح) لا يجوز ان يتعاقد الوكيل مع مَن لا تقبل شهادتهم . وحجته ان التعاقد مع هؤلاء كالتعاقد مع نفسه من حيث المعنى ، فتورث التهمة لاتصال منفعة ملك كل واحد منهما بصاحبه ، ولما كان الوكيل لا يملك التعاقد مع نفسه فلا يملكه من هؤلاء (34).

اما الصاحبان فانهما يتفقان مع ابي حنيفة في مَن كان تحت حجر الوكيل كابنه الصغير في عدم جواز التعاقد معهم من غير إذن الموكل ، لكنهما يخالفانه في غير هؤلاء كأبيه وابنه الكبير وزوجته . فقالا بجواز التعاقد مع هؤلاء بشرط دفع التهمة بان يبيع الى هؤلاء بقيمة المثل .وحجتهما ان التصرف مع هؤلاء كالتصرف مع أجنبى (35).

_____________________

- ورد في مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، ان التقنين الجديد شمل منع بيع النائب لنفسه ولو باسم  مستعار وعلق على ذلك انه يواجه امراً كثير الوقوع . انظر مجموعة الأعمال التحضيرية ، ج4 ، ص 229 – 230 .

2-  السيد علي السيد ، المصدر السابق ، ص 252 . د . حسن علي الذنون ، المصدر السابق ، ص 47 . د . برهام محمد عطا الله  ، المصدر السابق ، ص 44 .

3-  د . علي هادي العبيدي ، المصدر السابق ، ص 27 . د . جعفر الفضلي ، المصدر السابق ، ص 166 . د . حسين النوري ، المصدر السابق ، ص 170 . 

4- د . سليمان مرقس ، البيع ، المصدر السابق ، ص 124 . د . مالك دوهان الحسن ، المصدر السابق ، ص 228 .

5- د . السنهوري ، الوسيط ، ج7 ، المصدر السابق ، ص 624 . د . اسماعيل غانم ، مذكرات في العقود المسماة ، عقد البيع ، مكتبة عبدالله وهبه ، مصر ،  1958 ، ص 101 .

6-  د . برهـــام محمد عطـا الله ، المصدر السـابق ، ص 44 . د . عبدالمنعم البدراوي ، عقد البيع في القانون المدني ، ط2 ، مطابع دار الكتاب العربي بمصر ، 1958 ، ص 181 .

7- احمد نجيب الهلالي و د . حامد زكي ، المصدر السابق ، ص 236 .

8- د . توفيق حســـن فرج ، عقد البيــع ، المصـــدر الســـابق ، ص 100 . د . محمد لبيب شنـب ، شــرح أحكام عقد البيع ، دار النهضة العربية ، القاهــرة ، 1966 ، ص 66 . د . عبدالعــزيز عامر ، المصدر السابق، ص 109 .

9- ويذهب جانب من الفقه العراقي ان مسائل الواقع لا تخضع لرقابة محكمة التمييز . انظر د . ســـعدون العامري ، المصدر الســـابق ، ص 176 . د . غني حسون طه ، المصدر السابق ، ص 366.د . كمال ثروت الونداوي ، المصدر السابق ، ص 368 .إلا ان نص الفقرة / 5  من  م / 203  من قانون المرافعات المدنية اخضع مسائل الواقع لرقابة محكمة التمييز .

10- د . السنهوري ، الوسيط ، ج4 ، المصدر السابق ، ص 103 . هامش رقم ( 2 ) .

11- د . مصطفى الزرقاء ، شرح القانون المدني السوري ، العقود المسماة ، البيع والمقايضة ، ط6 ، مطابع فتى العرب ، دمشق ، 1965 ، ص 290 .

12- ويقابل هذه المادة في التشريعات العربية ، م / 468  مدني ليبي ، م / 413  مدني سوداني ، م / 447  مدني سوري ، م / 410  مدني جزائري ، م / 514 / 1  مدني كويتي ، م / 853 / 1  مدني أردنى ، م / 379  موجبات وعقود لبناني .

13- د . السنهوري ، الوسيط ، ج4 ، المصدر السابق ، ص 103 . د . توفيق حسن فرج ، البيع ، المصدر السابق ، ص 98 .

14- حكم محكمة النقض المصرية  في الطعن  648  س  49 ق  في  24 / 4 / 1980 ، منشور في مجموعة القاضي انور طلبه ، عقد البيع في ضوء قضاء النقض ، المصدر السابق ، ص 243 .

15- حكم محكمة النقض المصرية  في  الطعن  458 س 53 ق  في  19 / 10 / 1985  ، منشور في مجموعة القاضي انور طلبه ، المصدر السابق ، ص 246 .

16- حكم محكمة التمييز اللبنانية رقم  133  في  2 / 2 / 1965 ، منشور في مجلة العدل التي تصدرها نقابة المحامين ، بيروت ، لبنان ، ع3 ، س7 ، ص72 .

17- حكم محكمة التمييز الأردنية  رقم القرار  241 / 99 في 21 / 3 / 2000 ، منشور في المجلة القضائية التي يصدرها المعهد القضائي الأردنى ، عمان ، س4 ، ع7 ، تموز / 2001 ، ص 215 .

18- قرار محكمة التمييز في العراق رقم 215 / م1 / 2003  في  4 / 2 / 2003 ، القرار غير منشور .

19- قرار محكمة التمييز في العراق رقم  185 / م1 / 990  في  4 / 9 / 1990 ، منشور في مجموعة الاستاذ إبراهيم المشاهدي ، المختار من قضاء محكمة التمييز ، المصدر السابق ، ص 42 .

20- قرار محكمة التمييز في العراق  رقم القرار  467 / عقار / 87 في  9 / 12 / 1987 ، منشـور في مجلة القضـاء التي تصدرها نقابة المحامين في العراق ، ع1 ، 2 ، 3 ، س 49 ، س 1988 ، ص 205 .

21- ويقابلها في التشريعات العربية  م / 379  موجبات وعقود لبناني ، م / 447  مدني سوري ، م / 410  مدني جزائري ، م  514 / 1  مدني كويتي ، م 413  مدني سوداني ، م / 468  مدني ليبي ، م / 548  مدني أردنى .

22- انظر نص  م / 592  من القانون المدني العراقي .

23- انظر نص  م / 1301  من القانون المدني العراقي .

24- انظر نص الفقرة ثالثاً من  م / 72  من قانون التنفيذ العراقي  رقم 45  لسنة 1980 .

25- انظر نص  م / 198  من قانون التسجيل العقاري العراقي  رقم  43 لسنة  1971 .

26- انظر نصوص المواد /  480  مدني مصري ، م / 469  مدني ليبي ، م / 448  مدني سوري ، م / 414  مدني سوداني ، م / 411  مدني جزائري ، م / 514 / 2  مدني كويتي ، م / 549  مدني أردنى ، م / 592  مدني عراقي .

27- د . السنهوري ، الوسيط ، ج4 ، المصــدر الســابق ، ص 104 . د . محمد لبيب شنب ، المصـدر السـابق ، ص 66 . د . محمود شوقي بك، المصدر السابق ، ص 219 . د . عبدالعزيز عامر ، المصدر السابق ، ص 112 .

28- العلامة الحلي ، تذكرة الفقهاء ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 121 . محمد الجـواد العاملي ، مفتاح الكرامة ، ج7 ، المصدر السابق ، ص 550 .

29- الخرشي ، شرح الخرشي ، ج6 ، المصدر السابق ، ص 77 . احمد بن محمد الصاوي ( 1241 هـ ) ، بلغة السالك لاقرب المسالك  ، ج2 ،  الطبعة الأخيرة،  1952 م ، ص 85 .

30- الشيرازي ، المهذب ، ج1 ، المصدر السابق ، ص 352 . الرملي ، نهاية المحتاج ، ج5 ، المصدر السابق ، ص 36 .

31- العلامة الحلي ، تذكرة الفقهاء ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 121 . 

32- الشيرازي ، المهذب ، ج1 ، المصدر السابق ، ص 352 . الرملي ، نهاية المحتاج ، ج5 ، المصدر السابق ، ص 36 .

33- ابن قدامة ، المغني ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 98 – 99 .

34- الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج 6 ، المصدر السابق ، ص 28 .

35- ابن الهمام ، فتح القدير ، ج 6 ، المصدر السابق ، ص 67 .