يقصد بتكملة العقد ، سلطة القاضي بإضافة بعض الالتزامات التكميلية التي لم ينص عليها العقد  الى الالتزامات المنصوص عليها فيه، بأعتبار ان تلك الالتزامات التي أضافها القاضي هي مما يستلزمه العقد من حيث طبيعته والغرض من ابرامه حتى ولو لم يتفق عليها الطرفان استجابة لدواعي العدالة أو العرف أو مقتضيات القانون(1). ويمارس القاضي هذه السلطة اثناء تحديده لنطاق العقد ، وتحديد الآثار المترتبة عليه وهي مرحلة تالية لقيام القاضي بتفسير العقد تمهيداً لتنفيذه ، فبعد أن يفرغ القاضي من تفسير العقد وتكييفه ببيان طبيعته القانونية ، ينتقل الى مرحلة أخرى تتمثل بتحديد نطاقه من حيث مضمونه ، فتكييف العقد عملية قانونية يتولاها القاضي بموجبها يتم تحديد ماهية العقد أو تحديد الوصف القانوني له ، تأسيساً على الهدف الذي قصد المتعاقدان تحقيقه ، بعد استخلاصه من واقع شروط العقد المعروض عليه وما أتجهت اليه الأرادة المشتركة للطرفين،  وهذا يعني ، أن عملية التكييف تقتضي أولاً تفسير إرادة المتعاقدين لتحديد ما قصداه(2). وعلى هذا ، فتكملة العقد وتحديد نطاقه تقتضي أولاً تحديد نوعه وطبيعته بالاستناد الى تفسير الارادة المشتركة للطرفين ، وبعد أنْ ينتهي القاضي من كل ذلك ، يقوم بتحديد نطاق العقد من حيث مضمونه ،أي تحديد الآثار المترتبة عليه والملزمة للطرفين ، ولايقتصر ذلك على ماورد فيه من حقوق والتزامات نشأت عن اتفاق الارادة المشتركة للمتعاقدين ، بل يتناول أيضاً ما يعد من مستلزماته وفقاً للقانون والعرف والعدالة وبحسب طبيعة الالتزام(3). فالقاعدة في هذا الصدد ، تتمثل بأمتداد العقد في آثاره ليُلزِم المتعاقدان بآثار لم يرد ذكرها في العقد ، ولكن تعد من مستلزماته ، فالمتعاقد يلتزم بما ورد في العقد من التزامات اشار اليها صراحة ، وكذلك يتحدد مضمونه بالألتزامات التبعية التي تستلزمها طبيعة العقد والغرض من أبرامه ولو لم يتفق الطرفان عليها(4). إذ يكفي لتمام العقد اتفاق المتعاقدين على العناصر الجوهرية للعقد ، تاركين المسائل التفصيلية والثانوية دون الاتفاق عليها (5). فلابد للقاضي ، في هذهِ الحالات ، من تكملة ما نقص من العقد ، بما تقتضي طبيعته وبما تقضي به قواعد القانون والقواعد العرفية ، وبما تمليه قواعد العدالة . ويتم تحديد نطاق العقد بتكملة ما نقص فيه بوسائل عديدة ، منها الأعتماد على طبيعة العقد ومايرتبه من التزامات أشار اليها صراحة ، أو تكون إرادة المتعاقدين قد اتجهت اليها ضمناً ، فكل عقد يهدف الى تحقيق غرض معين ، لذا يُفرَض على كل متعاقد ما يلزم من التزامات لتحقيق هذا الهدف ولو لم ينص عليها في العقد ، فعقد البيع يلزم البائع بتسليم ملحقات المبيع الضرورية ، وكل ما أُعِّد بصفة دائمة لاستعماله(6). وكذلك ، يمكن للقاضي أن يضيف الى العقد التزامات لم ينص عليها المتعاقد صراحة ، ولكنها تقتضيها طبيعة العقد ، كالألتزام بضمان السلامة في عقد العمل ، وعقد نقل الأشخاص(7).   وكذلك ، يُستكمل ما نقص من العقد وفقاً لقواعد القانون التي تحكمه ، فأذا كنا أمام عقد بيع سرت أحكام عقد البيع التي نص عليها القانون  ، والمقصود بالقواعد القانونية ، القواعد الآمرة والقواعد المكملة للأرادة  ،فكلاً منهما يستعين بها القاضي لسد النقص الذي يشوب العقد ، إذ يسد النقص بما جاءت به القواعد القانونية . فعلى سبيل المثال ، يستعين بالقواعد القانونية المكملة للارادة في حالة عدم ذكر مكان تسليم المبيع في عقد البيع ، إذ يكمل العقد على وفق ما جاءت به الفقرة الاولى من المادة (541) من قانوننا المدني(8). وكذلك اذا لم يعين مكان اداء الثمن في العقد ، وجب تكملة العقد ، وذلك بألزام المشتري بأداء الثمن في المكان الذي يُسلم فيه المبيع ، أما إذا لم يكن الثمن مستحقاً عند تسليم المبيع ، وجب الوفاء به في موطن المشتري وقت الأستحقاق ، مالم يوجد عرف او قانون يقضي بغير ذلك(9). وقد يستعين القاضي في اكمال ما نقص من العقد بالقواعد القانونية الآمرة ، كما هو الحال في ضمان البائع للتعرض للمبيع ، إذ لايستطيع البائع أن يعفي نفسه من هذا الضمان لتعلقه بالنظام العام ، ومن ثم ، يلتزم بهذا الضمان حتى لو لم يذكر ذلك في العقد(10). اما اذا لم يجد القاضي حلاً ، للنزاع المتعلق بالعقد ، في قواعد القانون الآمرة والمكملة للارادة ، إتجه صوب قواعد العرف(11). والعرف الذي يلجأ اليه القاضي لتكملة ما نقص من العقد هو العرف المكمل لأراده المتعاقدين لا العرف المفسر ، اذ ان الأخير يرجع اليه القاضي في حالة غموض عبارة العقد ، أما العرف المكمل فهو الذي يرجع اليه القاضي لتكملة عقد ناقص(12). ويتصل بالعرف الشروط المألوفة ، فعلى القاضي أن يكمل العقد بما هو مألوف من الشروط وإنْ لم تدرج فيه ، مادامت قد جرت العادة بأدراجها في مثل هذا العقد ، حتى أصبح وجودها مفروضاً ولو لم تدرج فيه(13).  وفي حالة تعذر اكمال ما نقص من العقد ، وفقاً لما تقدم، قد يلجأ القاضي الى الوسيلة الأخيرة لتكملة العقد ، وهي قواعد العدالة ، فوفقاً لذلك ، يتضمن عقد البيع التزاماً في ذمة بائع المتجر بعدم منافسة المشتري ، وكذلك التزام العامل في مصنع بعد البوح بأسرار العمل الصناعية لمصنع منافس ، وغير ذلك مما يُلزمَ به المتعاقد من غير ذكر في العقد طالما أن العدالة تقتضي ذلك(14).   يتضح مما تقدم ، بأن العقد الذي يخضع لسلطة القاضي في تكميله ، لايعد عقداً موقوفاً على اتفاق المتعاقدين بشأن المسائل التفصيلية ، وإنما يعد عقداً صحيحاً نافذاً ، أما في حالة حصول خلاف بين المتعاقدين يتعلق بتلك المسائل التفصيلية التي لم يتفقا عليها وقت التعاقد ، وتركا أمر بحثها في وقت لاحق ، عندها يتدخل القاضي في تكميل العقد وسد النقص الحاصل فيه ، بحسب طبيعة الموضوع واحكام القانون والعرف والعدالة(15). فتكميل العقد هو العمل الذي يقع على كاهل القاضي بغية سد نقص حاصل في العقد(16). فالعقد لايقتصر مضمونه أو آثاره على ما نص عليه العقد ، وانما يشمل ما هو من مستلزماته ولو لم تتجه إليه ارادتهما ، ويعين القاضي ما يعد من هذهِ المستلزمات ويضيفها الى ما أتجهت إليه إرادة المتعاقدين ، وبذلك تكون من مضمون العقد(17). فللقاضي سلطة التدخل مباشرة لتكملة النقص الذي يعتري العقد نتيجة غياب عنصر ثانوي فيه(18). وعليه ، فتكملة ما نقص من العقد يحصل بالتغيير في عنصر من عناصر العقد ويتمثل ذلك بأضافة التزامات جديدة الى العقد(19), لم يتضمنها العقد عند إنشائه ، وفي هذا ، يشترك مع تصحيح العقد ، فالتصحيح يتحقق بعدة وسائل تتضمن معنى التغيير في عنصر من عناصر العقد ، ومن تلك الوسائل تكملة عنصر من عناصر العقد ، إلا أن التصحيح لايقتصر على التغيير بالأضافة وانما يحصل بوسائل أخرى ، كالأنقاص والأستبدال ، وقد يحصل التصحيح بوسائل لاتتضمن أي تغيير . لذا فأن نقطة الألتقاء بين التصحيح والتكملة من حيث وسيلة التغيير بالأضافة الى عنصر من عناصر العقد ، قد أدى بأحد الفقهاء ، الى الخلط بين المفهومين ، فقد عدّ تكملة العقد تصحيحاً له ، فوفقاً له أن تدخل القاضي في تكملة عنصر ثانوني يعد بمثابة السلطة الممنوحة له في التدخل لانقاذ الرابطة العقدية من الزوال ، ومن ثم تصحيحها(20). إلا ان هذا الرأي لايمكن القبول به، لأن تكملة العقد لايمكن ان يكون هدفه تصحيح العقد في أي حال من الأحوال، فالهدف من الأضافة الى عناصر العقد في تكميله يختلف عما هو عليه في تصحيح العقد، ففي الأخير تهدف الأضافة الى زوال البطلان أو التهديد به والأبقاء على العقد مصححاً بعد أن كان باطلاً أو مهدداً بالبطلان، بينما الهدف من التغيير بالأضافة في حالة تكملة العقد، لايتعلق بتصحيح العقد أو انقاذه من البطلان، لأن العقد قبل تكملته صحيح نافذ، إذ يهدف القاضي من وراء تكملة العقد الى تحديد نطاقه وبيان ما يدخل وما لايدخل في هذا النطاق. بالأضافة الى ذلك، فأن القاضي، في تكملة العقد، يضيف الى العقد التزامات قد لاتنصرف اليها ارادة الطرفين وقت انشاء العقد (( فتكملة العقد لاتعتمد على الارادة المفترضة للمتعاقدين لتعارض مصالحهما))(21). بالأضافة الى ذلك، فأن القاضي يمارس سلطته في استكمال العقد دونما توقف على طلب من احد المتعاقدين بأعتبار انه يقوم بتحديد نطاق العقد(22). بينما في تصحيح العقد عن طريق التغيير بالاضافة الى عنصر من عناصره ، فأن بعض حالاته وتطبيقاته لايتحقق فيها التصحيح الا بالأعتماد على ارادة الطرفين الحقيقية ، وبناء على طلب ممن له مصلحة في ذلك ، وفي الحالات الأخرى يتم التصحيح بحكم القانون.

يتبين مما تقدم ، أن تصحيح العقد لايرد إلا على عقد مشوب بعيب يبطله او يجعله مهدداً بالبطلان ، يهدف الى انقاذه مما يتهدده ، بينما تكملة العقد ترد على عقد صحيح نافذ غير مشوب بمثل هذا العيب، لذا فأن تدخل القاضي في تكملة العقد لم يكن هدفه انقاذ العقد من البطلان ، وأنما الهدف هو تحديد نطاق عقد يكون محلاً للنزاع ، وفي حالة إستكمال ما نقص منه ينتهي النزاع ويستقر العقد ، إلا ان هذا لايعني تصحيحاً للعقد ، كما اعتقد بذلك احد الفقهاء(23)، فالمحافظة على العقد في هذه الحالة ، لم تكن نتيجة لانقاذ العقد من البطلان المهدد به ، بل نتيجة لأستكمال ما نقص من العقد ، أما المحافظة على العقد وبقاؤه مصححاً في حالة تصحيح العقد فقد كان بسبب زوال البطلان الذي يتهدد العقد ، فالعقد قبل تصحيحه كان مشوباً بعيب يهدده بالبطلان أو يبطله . وعلى هذا، فأن كلاًّ من تصحيح العقد وتكملته وتعديله يهدف الى الإبقاء على العقد والمحافظة عليه مما يتهدده، إلا ان هذا لايعني أن هذه النظم القانونية متشابهة ولا يوجد بينها اختلاف، فأن تكملة العقد وتعديله لايمكن ان يرد إلا على عقد صحيح ونافذ، إلا انه يكون مهدداً بالزوال لأسباب مختلفة غير البطلان أو التهديد به(24)، إذ يعمل التعديل على المحافظة على العقد عن طريق تحقيق التوازن بين حقوق وواجبات كل من الطرفين أي تحقيق العدالة التعاقدية، بينما تهدف التكملة الى المحافظة على العقد نتيجة استكمال ما نقص منه. أما تصحيح العقد فأنه لايرد إلا على العقود المعيبة بعيب يبطلها أو يهددها بالبطلان ، إذ يترتب على التصحيح المحافظة على العقد والأبقاء عليه نتيجة زوال البطلان أو التهديد به .ومن جهة أخرى ،قد يزول البطلان ، دون الأبقاء على العقد ، بل نكون أمام عقد آخر يحل محل العقد الذي تقرر بطلانه ، طبقاً لنظرية تحول العقد الباطل .

__________________

1- انظر تفصيل ذلك د. عبد الرحمن عياد /أساس الالتزام العقدي /المكتب المصري الحديث /الاسكندرية/1972/ص108-109.

2- أنظر د. مصطفى الجمال /النظرية العامة للالتزامات /القاهرة /الدار الجامعية للنشر والتوزيع /1987/ص220 ومابعدها ، وكذلك استاذ محمد صالح القويزي /التكييف – دراسة فقهية قانونية - /بحث منشور في مجلة القضاء العراقية /العدد الثاني /1969/السنة الرابعة والخمسون /ص61-62.

3- فقد نصت المادة (150/فقرة 2) من قانوننا المدني (( ولايقتصر العقد على الزام المتعاقد بما ورد فيه ،ولكن يتناول ايضاً ما هو من مستلزماته وفقاً للقانون والعرف والعدالة بحسب طبيعة الالتزام )). وتقابلها في القانون المدني المصري المادة (148/فقرة 2) . اما القانون المدني الفرنسي فقد جاء في المادة (1135) منه (( الاتفاقات لاتلزم فقط بما ورد فيها بل تشمل كذلك المستلزمات ، التي تقتضيها العدالة والعرف ونص القانون وفقاً لطبيعة الالتزام )).

" les Conventions obligent non seulement a' ce qui  y est exprime' ,mais encore à tontes les suites que l'e'quite' , L'usage ou la loi donnent a' L'obligation d'apres sa nature".

4- انظر المادة (150/2) مدني عراقي ، والمادة (148/2) مدني مصري ، والمادة (202/2) مدني اردني ، والمادة (1135) مدني فرنسي.

5- فقد جاء في المادة (86/فقرة 2) من القانون المدني العراقي (( واذا اتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد وأحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا إن العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذهِ المسائل فيعتبر العقد قد تم ، واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها فأن المحكمة تقضي فيها طبقاً لطبيعة الموضوع ولاحكام القانون والعرف والعدالة )). وتقابلها في القانون المدني المصري المادة (95/فقرة 2) منه .وكذلك نص القانون المدني الفرنسي في المادة (1260) منه على انه (( يجب تكملة العقد بالشروط التي يقتضيها العرف ولولم يكن منصوصاً عليها فيه )).

6- د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل / العقد والارادة المنفردة ( المصادر الارادية للالتزام)/الطبعة الأولى /جامعة الكويت 1995/ص270. وبهذا الاتجاه قضت محكمة النقض المصرية /في نقض مدني رقم 99في 5/3/1984/مجموعة احكام النقض/المكتب الفني لمحكمة النقض المصرية /السنة53ق/السنة الخامسة والثلاثون/ص617.

7- د. محمد علي الخطيب/مصدر سابق/ص28.

8- فقد جاء في المادة (541/فقرة 1) من قانوننا المدني  (( مطلق العقد يقتضي تسلم المبيع في المحل الذي هو موجود فيه وقت التعاقد ، واذا كان المبيع منقولاً ولم يعين محل وجوده ، اعتبر مكانه محل أقامة البائع )).

9- وقد جاءت بهذه الاحكام ، المادة (573) من قانوننا المدني ، والتي تقابلها في القانون المدني المصري المادة (546) منه ، وانظر في تفصيل ذلك ، الدكتور انور سلطان /النظرية العامة للالتزام /الجزء الاول/مصادر الالتزام /دار المعارف/1965/ص346 ومابعدها.

10- فقد اشارت الفقرة (2) من المادة (549) من القانون المدني العراقي الى ذلك بالقول (( ويثبت ضمان التعرض ، ولو لم ينص عليه في العقد)).

11- بعد تثبت المحكمة من قيام ذلك العرف بتوافر اركان القاعدة العرفية من ركن مادي ومعنوي ... د. عبد الحكم فودة /تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن /منشأة المعارف / الاسكندرية/1985/ص269 ، وانظر تفصيل العرف كمصدر رسمي للقانون وأركانه في/الاستاذ عبد الباقي البكري ، المدرس زهير البشير /المدخل لدراسة القانون/جامعة بغداد/بيت الحكمة/1989/ص139ومابعدها.

12- د. راقية عبد الجبار علي /مصدر سابق /ص30، وانظر في هذا الشأن ، قرار محكمة تمييز العراق /رقم110/هيئة موسعة اولى/1981/في 18/12/1982/حيث جاء فيه (( اذا سكت العقد عن بيان نوع الانتفاع بالمأجور فيجوز للمستأجر ان يستعمله وفقاً لما يصلح له ووفقاً لما يقتضيه العرف)) منشور في المختار من قضاء محكمة التمييز/اعداد ابراهيم المشاهدي/الجزء الأول/1999/ص123.

13- انظر د. احمد حشمت ابو ستيت /مصدر سابق/ص313، وكذلك د. السنهوري / الوسيط في شرح القانون المدني / الجزء الاول / مصدر سابق /ص621.

14-انظر د. السنهوري / الوسيط في شرح القانون المدني /الجزء الاول /المصدر السابق/ص621/وكذلك ،د. ايمان طارق الشكري /سلطة القاضي في تفسير العقد /دراسة مقارنة /رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون /جامعة بغداد /2002/ص50.

15- انظر المادة (86/2) من قانوننا المدني، والمادة (95/2) من القانون المدني المصري.

16- انظر د. راقية عبد الجبار علي /مصدر سابق /ص28.

17- انظر في ذلك ، د. سليمان مرقس / الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات /المجلد الاول / في نظرية العقد والارادة المنفردة /الطبعة الرابعة /ايرني للطباعة /مصر/1987 /ص502-503.

18- وهذا ما أيدته محكمة النقض الفرنسية في عدة قرارات منها :

Cass ,civ ,25-10-1989 .JCP.1990.

Cass,comm. , 25-5-1993 ,D,1993 inf  rap . p.160.

ذكرها د. محمد عبد الظاهر حسين /المصدر السابق/ص63هامش (1).

19- وقد وصفت هذه الالتزامات ، بالتبعية والتي يتحقق بها الغرض المقصود من العقد ، إلا إنها لاتتعلق بالألتزامات الأصلية للمتعاقدين ،د. سمير عبد السيد تناغو /مصدر سابق /ص418.

20- د. محمد عبد الظاهر حسين / مصدر سابق /ص62.

21- انظر د. سمير عبد السيد تناغو / مصدر سابق /ص418، ويذكر هنا في هذا الصدد(( ومع ذلك، فأن تكملة العقد لايمكن أن تتجه أبداً ضد العقد، وفي هذا يوجد الفارق الرئيسي بين تكملة العقد وتعديل العقد، وقد أوضحت محكمة النقض الفرنسية هذا الفارق بقولها، اذا كانت العدالة والعادات الجارية ينبغي أخذها في الاعتبار طبقاً للمادة (1135)، في تفسير العقود وتحديد ملحقاتها، فأن القاضي لاينبغي عليه مع ذلك أنْ يلجأ الى هذا الطريق لأعفاء أحد المتعاقدين من تنفيذ تعهداته الواضحة والمحددة التي وافق عليها )) ويضيف قائلاً (( ان القانون في تكملة العقد، يحمي العقد ويؤكده ولاينتقص من طبيعته المنشئة للألتزام فلا يمكن تغيير تلك الالتزامات تحت ستار تكملة العقد)).ويؤكده ولاينتقص من طبيعته المنشئة للألتزام فلا يمكن تغيير تلك الالتزامات تحت ستار تكملة العقد)).

22- د. محمد علي الخطيب / مصدر سابق/ص32، د. عبد الحي حجازي /النظرية العامة للالتزام /مصادر الالتزام /مصر/ 1953/ ص112.

23- د. محمد عبد الظاهر حسين /مصدر سابق /ص63 ومابعدها ، إذ انه قد إتجه الى ان تكملة نقص العقد هو تصحيح له ، بأعتبار انه قد حافظ عليه .

24- كالفسخ مثلاً ، فالفسخ يختلف عن البطلان ، فهو يرد على الروابط التعاقدية التي تنشأ صحيحة فيصيبها سبب يوجب أنهاؤها قبل أن تنتج آثارها كاملة أو قبل تنفيذها أو بدء تنفيذها . انظر في تفصيل ذلك ، استاذنا الدكتور حسن علي الذنون / رسالته السابقة/ص33.