أن قانون الأحوال الشخصية في المادة الأولى منه وفي الفقرة الثانية نص على انه (اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون) وعلى هذا فان هذا القانون قد أحال القاضي إلى مبادئ الشريعة الإسلامية حيث لا يوجد نص يمكن تطبيقه والحقيقة أن المشرع لم يكن موفقا في هذه الإشارة يظهر هذا من البحث في مدلول عبارة مبادئ الشريعة الإسلامية. فكما معلوم أن كلمة مبادئ جمع مبدأ والمبدأ مصدر بدأ يبدأ ولهذه الكلمة معان متعددة فتطلق كلمة المبادئ ويراد بها (ما يتوقف عليها مسائل العلم كتحرير المباحث وتقرير المذاهب)(1).  وتطلق هذه الكلمة ويراد بها الحكم الكلي الذي لا يقبل فقها أو اجتهادا وبعبارة أخرى ان المبدء بمعنى القاعدة تلك القضية الكلية المنطبقة على جزئياتها. أما الشريعة الإسلامية فلها معنيان الأول هو مجموعة النصوص الشرعية المشتملة على الأحكام المنظمة لحياة الانسان ماديا ومعنويا دينيا ودنيويا(2). والثاني هو جميع الأحكام المنصوص عليها في القران والسنة والاحكام الاجتهادية الفقهية فهي بهذا المعنى تطلق ويراد بها ذلك النظام القانوني الذي ينظم حياة الانسان. ومن المعلوم أن المشرع اطلق هذه الكلمة واراد بها المعنى الثاني لان هذا المعنى أصبح حقيقة عرفية عند القانونيين فاذا اطلقت الشريعة الإسلامية اريد بها ذلك النظام القانوني الذي ينظم حياة الانسان(3). وعلى هذا فان مبادئ الشريعة الإسلامية هي تلك الأحكام الكلية المبثوثة في النظام القانوني الاسلامي وإذا كانت مبادئ الشريعة الإسلامية بهذا المعنى فهنا يبرز اشكال عملي مهم يتمثل في أن هذه الاحالة من الناحية العملية ستولد ارباكا ظاهرا فكما هو معلوم أن هناك من المسائل ما اغفل المشرع حكمه وإذا رجعنا إلى مبادئ الشريعة الإسلامية لحكم المسالة آل بنا الامر إلى خلاف فقهي يوجب على القاضي تخير احد الاراء واهمال غيره وقد تعرض نفس المسالة على قاض اخر فيتبنى رايا فقهيا اخر ولا يخفى ما في هذا من الارباك وعدم الاستقرار، فكما هو معلوم أن المشرع العراقي لم يقيد القاضي بالقضاء بمذهب معين في المسائل التي لم ينص القانون على حكمها ولا يخفى ما تشتمل عليه موسوعة الفقه الاسلامي من كثرة الاراء والاجتهادات فلم يقيد المشرع القاضي إلا بوجوب أن تكون هذه المبادئ من المبادئ الاكثر ملائمة لنصوص قانون الأحوال الشخصية وحتى هذه الملاءمة تركت لاجتهاد القاضي ومقدار فهمه فالمشرع مثلا لم ينص على موانع الإرث وكما هو معلوم أن من القواعد المتفق عليها قاعدة (من استعجل الشي قبل أوانه عوقب بحرمانه) ومن تطبيقات هذه القاعدة أن الوارث إذا قتل مورثه فانه يحرم من الميراث وهذا القدر متفق عليه بين فقهاء الشريعة ولكنهم اختلفوا في القتل الذي يكون مانعا من موانع الميراث. فقد ذهب الحنفية إلى أن القتل المانع من الميراث هو كل قتل يجب فيه القصاص أو الكفارة وهي كل من:

1.القتل العمد العدوان لان فيه القصاص.

2.القتل شبه الخطأ والقتل الخطأ لان فيهما الدية والكفارة.

3.ما يجري مجرى القتل الخطأ كانقلاب نائم على شخص فقتله بثقله.

أما القتل الذي لا يجب فيه قصاص ولا كفارة فلا يمنع من الميراث ويشمل القتول التالية:

1.القتل بالتسبب كمن حفر بئرا في الطريق فوقع فيه مورثه فمات.

2.قتل مورثه دفاعا عن نفسه.

3.القتل مباشرة من الصبي أو المجنون لعدم وجوب القصاص والكفارة في قتلهما.

4.قتل الزوج زوجته أو ذات رحم من محارمه المؤنث لاجل الزنا.

وذهب الشافعية الى ان القتل مطلقا يعد مانعا من موانع الميراث فقد جاء في مغني المحتاج (وليس للقاتل شيء أي من الميراث ولأنه لو ورث لم يؤمن أن يستعجل الإرث بالقتل فاقتضت المصلحة حرمانه ولأن القتل قطع الموالاة وهي سبب الإرث وسواء أكان القتل عمدا أم غيره مضمونا أم لا بمباشرة أم لا قصد به مصلحة كضرب الأب ابنه والزوج زوجته والمعلم أم لا مكرها أم لا وقيل إن لم يضمن بضم أوله أي القتل كأن وقع قصاصا أو حدا ورث القاتل لأنه قتل بحق ويحمل الخبر ذلك المعنى)(4). وذهب الحنابلة الى ان القتل المانع من الميراث هو القتل بغير حق وهو المضمون بقود أي قصاص أو دية أو كفارة وعلى هذا فالقتل المانع عندهم هو القتل العمد وشبه العمد والخطأ وما جرى مجرى الخطأ كالقتل بالتسبب والنائم إذا انقلب على انسان فقتله وقتل الصبي والمجنون. اما القتل غير المضمون بقصاص ولا دية ولا كفارة فلا يمنع الميراث كالقتل قصاصا أو حدا أو دفاعا عن النفس وقتل العادل الباغي أو من قصد مصلحة من تحت ولايته بفعل ادى إلى قتله وهو يملك مثل هذا الفعل كسقي دواء أو ربط جرح ونحو ذلك وروي عن الإمام احمد انه لا يرث العادل الباغي ولا يرث الباغي العادل جاء في المغني (والقاتل لا يرث المقتول عمدا كان القتل أو خطأ أجمع أهل العلم على أن قاتل العمد لا يرث من المقتول شيئا إلا ما حكي عن سعيد بن المسيب وابن جبير أنهما ورثاه وهو رأي الخوارج لأن آية الميراث تتناوله بعمومها فيجب العمل بها فيه ولا تعويل على هذا القول لشذوذه وقيام الدليل على خلافه.... والقتل المانع من الإرث هو القتل بغير حق وهو حسنة بقود أو دية أو كفارة كالعمد وشبه العمد والخطأ وما جرى مجرى الخطأ كالقتل بالتسبب وقتل الصبي والمجنون والنائم وما ليس بمضمون بشيء مما ذكرنا لم يمنع الميراث كالقتل قصاصا أو حدا أو دفاعا عن نفسه وقتل العادل الباغي أو من قصد مصلحة موليه بماله فعله من سقي دواء أو بط خراج فمات ومن أمره إنسان عاقل كبير ببط خراجه أو قطع سلعة منه فتلف بذلك ورثه في ظاهر المذهب قال أحمد إذا قتل العادل الباغي في الحرب يرثه ونقل محمد بن الحكم عن أحمد في أربعة شهدوا على أختهم بالزنا فرجمت فرجموا مع الناس يرثونها قتلة وعن أحمد رواية أخرى تدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال فإنه قال في رواية ابنيه صالح وعبد الله لا يرث العادل الباغي ولا يرث الباغي العادل وهذا يدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال)(5).  وذهب المالكية الى ان القتل المانع من الميراث هو القتل العمد العدوان والقتل الخطأ يمنع من الميراث من الدية لا من مال المقتول جاء في الشرح الكبير (وذكر المانع الثالث وهو القتل بقوله (ولا) يرث (قاتلٌ) لمورثه ولو معتقاً لعتيقه أو صبياً أو مجنوناً تسبباً أو مباشرة (عمداً عدواناً وان أتى بشبهة) تدرأ عنه القصاص كرمي الوالد ولده بحجر فمات منه فالضمير في أتى للقاتل لا بقيد العدوان إذ لا عدوان مع الشبهة وقد يقال جعله عدواناً من حيث التعمد (كمخطئ) لا يرث (من الدية) ويرث من المال وألحقَ بالخطأ ما لو قصد وارثٌ قتل مورثه وكان لا يندفع إلا بالقتل فقتله المورث فأنه يرث من المال لا من الدية)(6). وذهب الجعفرية إلى أن القتل المانع من الميراث هو ما كان قتلا عمدا ظلما واما أن كان القتل خطا ورث القاتل على الاشهر  جاء في شرائع الاسلام (واما القتل: فيمنع القاتل من الارث إذا كان عمدا ظلما. ولو كان بحق، لم يمنع ولو كان القتل خطأ، ورث على الأشهر. وخرج المفيد رحمه الله وجها آخر، وهو المنع من الدية وهو حسن، والأول أشبه)(7). وعلى هذا فالمسالة خلافية واغفال المشرع لمثل هذه المسائل يكون وسيلة للاضطراب وعدم الاستقرار كما قدمنا فكان على المشرع أن يستوعب قدر الامكان هذه المسائل عن طريق تخير رأي من الآراء التي يراها وسيلة إلى تحقيق المصلحة الشرعية في هذا الزمان توسلا إلى الاستقرار وعدم الاضطراب في الأحكام ثم يحيل إلى الأحكام المبثوثة في الفقه الإسلامي وله بعد ذلك أن يتخير من الضوابط ما يراه مناسبا لتحقيق المصلحة.

______________________

[1]-ينظر الشريف الجرجاني، المرجع السابق، ص111.

2- ينظر الأستاذ الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي، المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية، غير مطبوع.

3- جاء في روح الشريعة الإسلامية (للشريعة الإسلامية بين قديم وحديث مدلولان: فمدلولها في الاستعمال القديم مرادف لمدلول الإسلام بمعناه العام الشامل للنظام كله من عقيدة وعبادة وقانون وهذا هو مفهومها الأصلي الحقيقي وأما مدلولها في الاستعمال العصر الحديث فهو ذلك النظام القانوني الذي سبقت الاشارة اليه آنفاً في أسس الإسلام وهو شرع ينظم العلاقات والحقوق المالية والاجتماعية والسياسية والإدارية ...) ينظر مصطفى الزرقا، روح الشريعة الإسلامية وواقع التشريع اليوم في العالم الإسلامي، محاضرة القيت في الملتقى السابع للتعرف على الفكر الإسلامي في الجزائر، دون اسم مطبعة.

4- ينظر محمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج الى معرفة الفاظ المنهاج، دار الفكر، 1398 هـ، 1978، 3/25ـ26.

5- ينظر بن قدامة المقدسي، المغني، 6/244ـ 245.

6- ينظر ابو البركات أحمد الدردير، الشرح الكبير، دار احياء الكتب العربية، دون سنة طبع، 4/486.

7- ينظر نجم الدين جعفر بن الحسن الحلي، شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام، ط2، 1409هـ، مطبعة امير قم، ص 816.