ان الشريعة الغراء هي شريعة عادلة وصالحة لكل زمان ومكان باعتبارها خاتمة الشرائع فقد جاءت بالنظم الحديثة لحماية الحقوق (1)، وإن الحق أمانة أساسية في يد المكلف التي ينبغي أن يكون وسيلة لتحقيق المصالح لا المفاسد والتعسف في استعمال هذا الحق من المحتمل ان يرد عليه ضرر للآخرين ولم يرد لفظ التعسف في خيارات الفقهاء وأصول الدين وإنما ورد بدلا عنه و كلمة عبارتي "المضارة في الحقوق" (2) وكلمة " التعنت " في إفادة معنى الظلم الناتج عن إساءة استعمال الحق والتصرف فيه تصرفا مخالفا لمقصود الشارع من تشريعه وعلى الرغم من اقتراب مصطلحي التعنت والتعسف في الحقوق إلا أن مصطلح التعسف هذا الأكثر تداولاً(3)، ويتفق معنى التعنت و التعسف و لقد تم تعريف التعسف من قبل فتحي الدريني بأنه “مناقضة قصد الشارع في تصرف مأذون شرعا بحسب الأصل"(4).
مما سبق يتضح أن استعمال الحق بشكل ينتج عنه ضرر يكون الدافع لاستعماله المضارة بالآخرين، كما أن الشريعة الإسلامية حددت النظرية واخذت بها منذ زمن بعيد لان الإسلام ينهى عن التعسف والظلم والحاق الضرر بالآخرين، ودليل ذلك من القرآن الكريم والسنة النبوية والاجماع وفقه الصحابة والأصول التشريعية والقواعد الفقهية التي تحرم التعسف وإلحاق الأذى بالآخرين، ومن هذه الأدلة:
أ -القرآن الكريم
1. قال تعالى "وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرْحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ * وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِّتَعْتَدُوا * وَمَن يَفْعَلْ ذَلِكَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ *وَلَا تَتَّخِذُوا آيَاتِ اللَّهِ هُزُوًا (5).
وجه الدلالة يكمن في ان الآية الكريمة حرمت ظلم الزوجة من قبل الزوج، فبالرغم من ان حق الزوج الطلاق والمراجعة، الا انه ليس من حقه أن يتعسف ويظلم زوجته ويقصد من ارجاعها الحاق الضرر بها، كأن يقصد ان يلحق الضرر بها ليأخذ منها أموالا مقابل طلاقها، فهذا الفعل محرم ويؤيد ذلك ما قاله الصابوني في روائع البيان من وجود حرمة الاضرار بالزوجة لتفتدي نفسها من زوجها بالمال على الطلاق.
2 - قال تعالى: "أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنتُم مِّن وُجُدِكُمْ وَلَا تُضَارُوهُنَّ لِتُصَدِّقُوا عَلَيْهِنَّ " (6). وبذلك فأن المطلق بتضييقه على امرأته واسكانها معه من لا تحب للإضرار بها ودفعها للخروج من مسكنه قد ناقض قصد الشارع من اباحته لهم السكني مع بعضهما اثناء العدة، ومحاولة التقريب بينهما. فوجه الضرر في الآية الكريمة استعملت لمعنى انحراف صاحب الحق في ممارسة حقه عن غايته المشروعة بسوء نية للإلحاق الضرر برفيقه في الطرف الآخر للحق (7).
3. قال تعالى " فَلِكُلٍّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ * فَإِن كَانُوا أَكْثَرَ مِن ذَلِكَ فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلْثِ * مِن بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٌ * (8)"
الوصية في الشريعة الإسلامية مباحة ويجب ان تكون مبنية على العدالة ولا يقصد منها بالورثة والجور عليهم وحرمانهم من حقهم في الإرث، لذلك حرم الإسلام الوصية للوارث بحديث الرسول(ص) "لا وصية لوارث ، ولو كان الشيء الموصى به قليل لاحتمالية ترتب عليه اضرار بالورثة وكذلك يجب ان لا يقصد في وصيته الضرر بالورثة وفي حال قصد ذلك أصبحت الوصية محرمة اذ ان القصد معتبر في الشريعة الإسلامية، يقول الشاطبي: “ان الاعمال بالنيات والقاصد معتبرة في التصرفات من العبادات والعادات والأدلة على هذا المعنى لا تنحصر (9).
4. قال تعالى: " وَلَا يُضَارُ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ " (10)
ان الله تعالى نهى الكاتب والشاهد عن المضارة ( بأن يعجلا عن مهم) (11)، ونهى المدين عن الاضرار بهما بأن يدعو الشاهد الى اثبات الشهادة واقامتها في حال عذر او يضيق على الكاتب فيدعوه الى الكتابة في وقت لا يتفرغ فيه) (12)
5. قال تعالى "وَالَّذِينَ اتَّخَذُوا مَسْجِدًا ضِرَارًا وَكُفْرًا وَتَفْرِيقًا بَيْنَ الْمُؤْمِنِينَ(13)"
أراد المنافقون ان يتواصلوا من خلال مسجد ضرار الى ضرب الإسلام، فهم قصدوا قصدا غير صحيح فأرادوا ان يحققوا مصلحة غير مشروعة احتيالا على اهدار مصالح مشروعة من قبل اتخاذهم المسجد للضرر. اذ يقول الزمخشري في الكشاف "اتخذوا المسجد مضارة لإخوانهم أصحاب مسجد قباء ومعازة وكفرا تقوية للنفاق بين المؤمنين لأنهم يصلون مجتمعين في مسجد قباء فيغتص بهم فأرادوا ان يتفرقوا عنه وتختلف كلمتهم" (14)
ب: السنة النبوية:
1. عن ابن عباس رضي الله عنه قال الرسول (ص)" لا ضرر ولا ضرار في الإسلام" (15). يتمثل وجه الدلالة في الحديث أعلاه عن نهي النبي محمد (ص) عن الحاق الضرر بالغير ابتداء، أو مقابلة الضرر بالضرر والمعنى ( أن لا تدخل على أحد ضرر بحاله فالضرر ممنوع وكذلك إدخاله على الغير ممنوع) (16) ، ( ولما كانت النكرة في سياق النفي تدل على العموم) (17)، اذ أن قوله (ص) لا ضرر يعم جميع أنواع الضرر الا بدليل ولما كان التعسف في استعمال الحق اضرارا بالغير منع بنص الحديث الشريف فالحديث يعد كأصل للأمثلة المبثوثة في القرآن الكريم بالنهي عن الضرر في عدة صور، وكأن هذا اللون جمع المتفرقات واخذ كلي من الجزئيات واجمال للتفصيلات (18) .
2. طلق عبد الرحمن بن عوف زوجته تماضر طلاقا باتا في مرض الموت ثم مات في العدة فقضى عثمان بتوريثها منه . فالزوج في هذه الحالة يكون محتاجا لزوجته، ومع ذلك طلقها فهو حتما يريد المضارة بها وحرمانها من الإرث، فهو متعسف في استعمال حقه وهذا ما فهمه عثمان من فعل عبد الرحمن لذا امر بتوريثها رفعا للضرر الذي سيلحق بزوجته(19).
3. عن النعمان بن بشير رضي الله عنه قال : قال رسول (ص) " مثل القائم في حدود الله والواقع فيها كمثل قوم استهموا فصار بعضهم اعلاها وبعضهم اسفلها وكان الذين في اسفلها اذا اسقوا من الماء مروا على من فوقها فقالوا لو انا خرقنا في نصيبنا خرقا، ولم نؤذي من فوقنا، فأن تركوهم وما أرادوا هلكوا جميعا، وان اخذوا على أيديهم نجوا ونجوا جميعا" (20). يتمثل وجه الدلالة من الحديث أعلاه هو عرض الرسول الله الله في الحديث الشريف صورة لاستعمال الحق بغض النظر عن الاضرار المترتبة عليه واللاحقة بالغير، والإسلام وان اعطى الافراد حقوقا وحرص على عدم المساس بها وراعاها الا انه لم يتركها مطلقة بل راعي حق الجماعة فالفرد مقيد بتصرفه في حقه بعدم الاضرار بالجماعة، وبذلك يعد هذا الحديث تنبيه للجماعة على أهمية منع الأفراد من التصرف بحق بشكل يكون تأثيره سلبي على المجموعة، فأن منعوهم : نجا الجميع وان تركوهم هلك الجميع لارتباط المنافع فيما بينهم ارتباط لا ينفك (21).
ووفقا لما سبق أعلاه نجد أن الشريعة الإسلامية تحدثت عن مدلولات هذه النظرية وان لم يسميها بهذا الاسم، وشرع لها الاحكام والحلول. وعليه تم تعريف التعسف في استعمال الحق في الشريعة الإسلامية بأنه "مناقضة قصد الشارع في تصرف مأذون فيه شرعا بحسب الأصل" (22). لذلك وضع فقهاء الشريعة معايير تمكن القضاة من تحديد ما إذا كان استعمال الحق تعسفا أو غير تعسف، ويمكن تقسيم هذه المعايير إلى معايير ذاتية أو شخصية ومعايير موضوعية مادية، فالمعايير الشخصية تتمثل في معيار قصد الإضرار ومعيار المصلحة غير المشروعة، أما المعايير الموضوعية فتتمثل في معيار انعدام التناسب بين صاحب الحق والضرر الذي يلحق بالغير ومعيار الضرر الفاحش (23).
اما فيما يتعلق بنظرية التعسف في استعمال الحق في القانون العراقي، فأن موقف المشرع العراقي هو على غرار موقف اغلب التشريعات العربية لم يعط تعريفا لنظرية التعسف في استعمال الحق وإنما فقط اورد الحالات التي يعتبر الشخص فيها متعسفا في استعمال حقه حيث وجد المشرع انه من الضروري أن يضع حدا لاستعمال الحق من قبل صاحبه بما لا يؤثر على حقوق الآخرين ولابد ان لا يكون استعمال ذلك الحق الغاية منه الاضرار بالآخرين وان لا تكون المصلحة التي يقصدها صاحب الحق قليلة الاهمية بالنسبة للضرر الذي يسببه استعمال الحق للآخرين وان لا يكون استعمال الحق هادفا الى غايات غير مشروعة وهذا ما اشار اليه القانون المدني العراقي المرقم 40 لسنة 1951 في المادة 6 (الجواز الشرعي نافي الضمان فمن استعمل حقه استعمالا جائزا لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر)، والمادة 7 منه (1- من استعمل حقا استعمالا غير جائز وجب عليه الضمان. 2 ويصبح استعمال الحق غير جائز في الأحوال الاتية: أ- إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الاضرار بالغير. ب – إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال الى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقا مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها) (24).
ولا يقتصر التعسف في استعمال الحق على المسائل المدنية وانما يتعدى ذلك الى كثير من الجوانب الاخرى ومنها مسائل الاحوال الشخصية في مثال على ذلك استعمال الرجل حقه في الطلاق بدون أسباب معقولة ما يلحق الضرر بالزوجة فيكون متعسفا في استعماله حقه فيناقض بذلك الحكمة من تشريع الطلاق.
____________________
1- سعادة بلحواربي، نظرية التعسف في استعمال الحق وتطبيقاتها في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق جامعة تيزي وزو الجزائر 2014، ص13.
2- محمد بن أبي بكر بن أيوب بن سعد شمس الدين ابن قيم الجوزية الطرق الحكيمة في السياسة الشرعية، تحقيق نايف بن أحمد الحمد، ط1، دار الكتب العلمية، لبنان، 1428هـ ، ص 310
3- محمد أحمد سراج، نظرية النصف في استعمال الحل من وجهة الفقه الإسلامي، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1998، ص24.
4- فتحي الدريني، نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي، ط4، مؤسسة الرسالة، بيروت لبنان، 1988، ص 383.
5- سورة البقرة، الآية 231
6- سورة الطلاق، الآية 6.
7- عبير ربحي شاكر القدومي " التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية"، ط1، دار الفكر ناشرون وموزعون، 2007، ص25.
8- سورة النساء، (الآية 11).
9- احمد البريسوني، نظرية المقاصد عند الامام الشاطبي، ط2، دار العالمية للكتاب الإسلامي، 1992، ص 322.
10- سورة البقرة، الآية 282 .
11- أبو الفضل شهاب الدين السيد محمد الالوسي روح المعاني في تفسير القرآن العظيم والسبع المثاني، ج3، دار احياء التراث العربي بيروت ص61.
12- أبو الفضل بن الحسن الطبرسي، مجمع البيان في تفسير القرآن المصدر السابق، ج2، ص684
13- سورة التوبة، الآية 107.
14- محمود بن عمر بن أحمد الزمخشري الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل وعيون الأقاويل في وجوه التأويل، دار الكتاب العربي - بيروت، ج4، ط3، 1407 هـ، ص 376.
15- أبو عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل بن هلال بن أسد الشيباني، مسند الإمام أحمد بن حنبل، ج5، مؤسسة قرطبة - القاهرة، 1989م، ص325. 22 ابو عبد الله محمد بن يزيد الربعي القزويني ابن ماجة، سنن ابن ماجة، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية ، حديث (2081) 1430هـ - 2009م ج2، ص 39.
16- محمد زكي عبد البر، إساءة استعمال الحق في الفقه الإسلامي، مجلة القانون والاقتصاد، السنة الخامسة والخمسون، 1986 ، ص 25
17- محمد بن عمر بن الحسين الرازي، المحصول في علم الأصول، ج2، ط2، مؤسسة الرسالة، 1992، ص 343.
18- محمد زكي عبد البر، إساءة استعمال الحق في الفقه الإسلامي، مجلة القانون والاقتصاد، السنة الخامسة والخمسون، 1986 ، ص 27. عبير ربحي شاكر القدومي " التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية"، ط1، دار الفكر ناشرون وموزعون، 2007 ، ص 26
19- محمد ناصر الدين الألباني، إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل، ج 6، ط1، المكتب الاسلامي، بيروت - لبنان 1399ه - 1979م، ص 159.
20- البخاري، صحيح البخاري، ج5، حديث 2493، ص132.
21- عبير ربحي شاكر القدومي، التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية، المصدر السابق، ص 29
22- فتحي الدريني، نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي، ط4، مؤسسة الرسالة، بيروت لبنان، 1988 ، ص295.
23- جميلة الرفاعي، التعسف في استعمال الحق في الشريعة والقانون بحث منشر في مجلة مؤتة للبحوث والدراسات، المجلد العشرون، العدد ،3 ، 2005، ص 238-241.
24- القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951