يعرف الاختصاص في القانون بأنَّه ما منح القانون للمحكمة من سلطة للفصل في النزاعات، وبمعنى آخر تحديد نطاق سلطة كل جهة تقاضي ونصيب كل طبقة من طبقات المحاكم في الجهة القضائية الواحدة، أما في الفقه الإسلامي فيقصد به اقتصار ولاية كل جهة قضائية داخل الدولة على اقضية أو نوع معين من القضايا (1).
فالاختصاص تتحدد به المحكمة عند النظر في الدعوى المعروضة امامها، وعلى أساسه تحدد صرف النظر عنها أو إحالتها إلى محكمة أخرى ذات اختصاص نص عليه القانون، وبمقتضى الحال فان الاختصاص مهم جدا لتحقيق حجية الاحكام القضائية، فالحكم الصادر من محكمة غير مختصة فأنه لا يتسم بحجية كونه معرض للطعن باختصاص المحكمة التي أصدرته (2).
وفي الواقع فان للقاضي الجنائي سلطتين، يتفرع عنهما عدة اختصاصات، وهو اختصاص قاضي التحقيق في التحقيق الجنائي، وسلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة:
أولا - اختصاص قاضي التحقيق في التحقيق الجنائي: يعد التحقيق الجنائي سبيلا للقضاء لغاية الوصول إلى الحقيقة، والوصول إلى مرتكبها ، فمنها بإمكان القائم بالتحقيق ان يصل إلى إمكانية وجود ادلة للمتهم الماثل امامه، ويعد التحقيق من أكثر الفعاليات التي يمكن ان تمس حرية الأشخاص، فمن الواضح أن الأدلة القانونية لا تأتي بمجرد ربط نظري بين الوقائع، إذ لابد للقائم بالتحقيق أن يتخذ العديد من الإجراءات المتعلقة بالتحريات والاستدلالات وفقا للأسس القانونية المتبعة في القوانين.
فتقوم محكمة الموضوع بعد جمع الأدلة والقيام بالتحريات بتقييمها، وهل أن المه يعتبر جريمة متحققة الأركان المادية والمعنوية والاركان الخاصة ان وجدت ومن ثم تقييم الأدلة ومدى قوتها وضعفها. عليه فالتحقيق الجنائي طريق للوصول إلى الحقيقية بشأن جريمة مرتكبة والتي من خلاها يستطيع القائم بالتحقيق الوصول إلى ادلة ادانة مرتكب الجريمة، فهو نشاط أكثر فعالية وأكثر مساسا بحقوق الافراد، إذ ان الدليل القانوني الذي يستمد من التحقيق لكي يعد دليلا لابد أن تسبقه تحريات واستدلالات وفقا للأوضاع قانونية، وللقائم بالتحقيق ضرورة معرفة هل ان الفعل يكون جريمة جنائية في نظر القانون، وما هي طبيعة الجريمة وبعدها يبحث المحقق عن ماديات الجريمة والدوافع التي دعت الجاني إلى ارتكابها (3).
فالتحقيق الجنائي كفله المشرع بضمانات معينة ينبغي مراعاتها؛ لكي لا تهدر حقوق الانسان وحرياته، لأن كثيرا ما يتضمن التحقيق الابتدائي القيام بإجراءات تتسم بالقهر والجبر بغية الوصول إلى الحقيقة، وأي إخلال بهذه الضمانات يؤدي إلى بطلان الإجراءات وبالتالي يترتب الحكم بعدم قبولها. هذا ولم يتعرض المشرعان العراقي والمصري لتعريف محدد للتحقيق الابتدائي، فيما تولى ذلك فقهاء القانون، فعرفه بعضهم بأنه: "إجراءات" تتخذها السلطات المختصة لاستعراض الأدلة وتمحيصها وتقييمها، ومحاولة جمع ادلة جديدة تهدف إلى نفي الجريمة أو اثباتها، ومن ثم نسبتها إلى المتهم قبل ان تتصل بالمحكمة، وعلى ذلك إذا كانت الأدلة كافية على وقوع الجريمة وانتساب افعالها إلى شخص معين كان إحالتها إلى المحكمة أمر له مبرره القانوني والا فمن المتعذر قانونا ان تحال اليها (4). ويعرف ايضاً بأنه مجموعة من الإجراءات يتم مباشرتها من قبل سلطة تحقيقية مختصة قبل المحاكمة، تهدف إلى البحث عن الأدلة والتحقق منها من ناحية مدى كفايتها في اثبات الجريمة، وانتسابها إلى فاعل محدد (5).
ويلاحظ ان التعريف الأخير هو التعريف الأوضح ، كونه جاء مختصرًا في ايراده السلطة المختصة بالتحقيق، وبيان المراد من التحقيق الجنائي، وللتحقيق الجنائي عدة خصائص، منها:
1- تدوين التحقيق الابتدائي: يعتبر التدوين من الإجراءات التي يجب مراعاتها في مراحل التحقيق الابتدائي في الجرائم الماسة بمناقصات العقود الحكومية، وتكن صورته بان يتم تدوين هذه الإجراءات المتبعة كالكشف والشهادة والأدلة المتوفرة في محاضر ، وهذا يؤهلها أن تكون ذات حجية واساس قانوني لتبنى عليها نتائج التحقيق، على أن يدون في المحضر تاريخ وساعة فتحه، وتاريخ اتصال الجريمة بعلم المحقق، وتاريخ اغلاقه وتدوين اقوال وافادات ذوي الشأن في الجريمة، على أن يتضمن المحضر الالفاظ السهلة والسلسة والدقيقة حتى لو استعان باللهجات العامية مراعاة لدقته، على ان يجري أولا تدوين افادة المشتكي أو المخبر والمجنى عليه في كل جريمة من جرائم الإخلال بمناقصات العقود الحكومية على حده (6).
2- حضور اطراف الدعوى في التحقيق : من القواعد العامة في التحقيق أن يجري بحضور المتهم، فحضور المتهم ضمانة له من ناحية، فهو يتيح له تقديم دفوعه وحججه ليدرأ عنه التهم الموجهة له، كما أنه . من ناحية أخرى يشكل ضمانة للقضاء تمكنه من الوصول إلى الحقيقة دون ان يقع ظلما على المتهم، كما أن ليس حق الحضور للتحقيق للمتهم حصرًا ، فهو حق كذلك للمشتكي والمدعي بالحق المدني وفي هذه الجريمة يكون الادعاء العام هو المشتكي أو ممثل الدائرة التي مست بها الجريمة، هذا وتدخل ضمن السلطة التقديرية للقاضي أن يمنع احد منهم من الحضور الأسباب يدونها في محضر التحقيق، وهو ما ينسحب أيضا على الوكلاء والمحامين في التشريعين العراقي والمصري (7).
3- الحق في تحقيق عادل: إن القاعدة العامة تصرح بما لا يدع المجال للشك بان المتهم بريء حتى تثبت ادانته، وعلى ذلك فقد دأبت الاتفاقيات الدولية ومعها التشريعات الوطنية بإقرار هذا الحق للمتهم في هذه الجرائم محل البحث حتى وان كانت تمس حقوق الدولة المتعلقة بالمناقصات بأن يحاكم المتهم محاكمة عادلة، ومنه يتفرع التحقيق العادل المقيد بقيود الشرعية والذي يضمن الحق للمتهم في الحرية، ومن صور حق التحقيق العادل هو إلا يتعرض المتهمون للتعذيب، وهذا ما اخذت به غالبية التشريعات في نصوصها، ورتبت أثر بطلان التحقيق القائم على وسائل التعذيب وأقرت عقوبات مختلفة على مرتكبي هذا الفعل (8).
- أغراض التحقيق الابتدائي: أن الغرض أو الغاية التي يتشبث بها التحقيق الابتدائي هي التماس الواقع المتبين من الإجراءات التحقيقية للوصول إلى الحقيقة، فالوصول إلى حقيقة الجريمة يستلزم أولا مباشرة الإجراءات التحقيقية للوصول إلى فعلية وقوع الجريمة، والكيفية التي وقعت عليها، ومعرفة الجناة والأسباب الدافعة لهم لارتكاب الجريمة ومسؤولية وحدود مسؤولية كل متهم عن الأفعال المادية المكونة للجريمة السابقة والمعاصرة أو اللاحقة عليها (9).
إن أهمية التحقيق الابتدائي في الجرائم الماسة بمناقصات العقود الحكومية تظهر في أنه يعد أهم مرحلة من مراحل التحضير للمحاكمة وسير الدعوى وفيه أهمية من ناحية سرعة القبض على المتهم والحفاظ على الادلة، وهو الذي يحدد ما إذا كان المتهم يستحق احالته إلى قضاء الموضوع لوجود شكوك وادلة تساند هذه الشكوك للإبقاء على اتهامه أو غلق الدعوى وتبريء المتهم منها (10).
ان هذه المرحلة وهي التحقيق الابتدائي تمثل أهمية كبيرة لا للمتهم فقط، بل للقضاء أيضًا، فإن القضاء في ذلك يضمن ألا تحال اليه إلا الدعاوى التي تتوفر فيها الدلائل التي من شانها وبنسبة كبيرة ادانة المتهم في الجرائم المحققة، وهو ما يوفر جهدًا جهيدًا للقضاء، إذ بخلاف ذلك ستتراكم عليه كثير من الدعاوى التي تكون مفرغة من الأدلة الكافية، وكذلك تشكل هذه المرحلة ضمانة للمجتمع، فإن التحقيق يسهم في درى الاخطار الاجرامية التي يمكن ان يقوم بها المتهم في حال لا يوجد تحقيق معه، كما أن له أثر اجتماعي من ناحية أخرى في أنه يضمن عدم إحالة أي متهم لا تكفي ادلة اتهامه، وهو ما يحفظ ثقة المجتمع بالدولة والجهاز القائم بالتحقيق خصوصا (11).
5 - نمط التحقيق: قد يتسع التحقيق الابتدائي ليأخذ نطاقا أوسع فيما يخص الإجراءات التحقيقية التي تهدف للوصول إلى الحقيقة في اثبات ارتكاب الجريمة ومدى إمكانية اسنادها على المتهم، وكذا الحال في اختتام التحقيق مستخلصا منه ،نتائجه، ليقرر المختص أما بالإحالة إلى القضاء المختص أو بإغلاقها، والقائم بالتحقيق على ذلك تتسع مهامه إلى البحث أيضا عن الأدلة والوقائع التي تدرأ عن المتهم المسؤولية أو تخفف منها على الأقل، فالهدف هو الوصول إلى الحقيقة سواء كانت هذه الحقيقة تفصح عن ادانة المتهم أو تبرئته أو التخفيف من مسؤوليته (12).
ومن ناحية أخرى فان التحقيق الابتدائي لكفيل ان يقدم إلى قضاء الموضوع ايضاحا كاملا لعناصر الوقائع التي تضمنتها الجريمة، وعلى ذلك فان على القائمين على هذا التحقيق أن يراعوا ويلتزموا باحكام القانون درءًا للمفاسد واضعا غاية كشف الحقيقة نصب قصده، وبذلك فلا يمكن ان يجري التحقيق بقصد الانتقام بل ان يتسم بالحياد ولا ان يلجأ إلى أساليب الخداع وايقاع المتهم بالايهام أو استخدام اكراها، سواء كان ماديًا أو معنويًا (13).
أما التشريع المصري فقد بين ذلك بالمادة (63) من قانون الإجراءات الجنائية رقم 150 لسنة 1950 المعدل ان التحقيق وجوبي في الجنايات، أما الجنح والمخالفات فللنيابة العامة سلطة تقدير في النظر بصلاحية الدعوى لرفعها دون إجراء تحقيق مع المتهم (14).
ونلاحظ بان الخصائص السابقة المتعلقة بالتحقيق الجنائي لهي مرآة للقاضي الجنائي في عمله، وهي كذلك للمتهم في معرفة إجراءات التحقيق معه، وهذا أيضا ينسحب على التحقيق في الجرائم الماسة بمناقصات العقود الحكومية.
ولتدعيم هذه السلطات للقضاة الجنائيين، فقد اعطى لهم القانون جملة من الخصائص، وهي:
1 - استقلالية قاضي التحقيق: ينظر إلى استقلالية القاضي في هذا المجال من زاويتين، فالأولى تتمظهر في الاستقلال العام للقضاء في كثير من الدول، حيث ان القضاء مستقل عن السلطات الأخرى وهي التشريعية والتنفيذية، وذلك عملا بمبدأ الفصل بين السلطات السائد في غالبية الأنظمة القانونية، ومن زاوية أخرى ينظر إلى استقلال قاضي التحقيق من ناحية المهام والاختصاصات الملقاة عليه دون غيره اعتبارا من صفته الوظيفية، فقضاء التحقيق هو الأساس في القيام بإجراءات جمع الأدلة، وإجراء التحقيق وإحالة المتهمين إلى قضاء الموضوع (15)، وهو ما اكدت عليه المواثيق الدولية، مثلاً البيان العالمي لحقوق الانسان، الذي تضمن الإشارة إلى حق الانسان في المساواة امام القانون، ومن حقوقه ان تنظر في امره محكمة محايدة ومستقلة، وهذا ما سار عليه المشرع العراقي في انه أكد على استقلالية قضاء التحقيق في أداء عمله(16).
إن السير على مبدأ استقلالية القضاء عامة، وقضاء التحقيق خاصة يتيح للقاضي ان يمارس مهامه بصورة صحيحة، فهو يوازن ما بين مصالح متفرقة ومتضاربة، منها مصلحة المتهم ومصلحة المجنى عليه والمصلحة الاجتماعية، فهو غير مرتبط بسلطة غير قضائية، انما خاضع لها وفقا لقانونها الذي يحدد تبعيته ومهامه واختصاصاته، وحتى مواضع سلطاته التقديرية التي يستنتجها من النصوص، وهذا ما يتيح له إدارة الدعوى بصورة لا يتأثر فيها بعوامل خارجية غير قانونية، وهذا ما يفسر في أن محاكم قضاء التحقيق عادة ما يكون قضاء مستقل من حيث اختصاصه حيث أنه ليس بتابع إلى محكمة أخرى، بل له محاكم خاصة قد تسمى بمحاكم التحقيق (17).
وقد اعتبر من ذلك المشرع العراقي، وجعل قضاء التحقيق مستقلاً عن غيره، وجعل اختصاصه يقوم على التحقيق وتوجيه الاتهام، وهذه الاستقلالية لا تقتصر على المشرع العراقي، بل أن المشرع المصري ساير ذلك في اقراره لاستقلالية القضاء ، ومن صوره ما اقره الدستور المصري الذي جعل القانون وحده سلطاناً على القضاء (18)
وهو ما أكدته المحكمة الدستورية في مصر، إذ تضمن أحد احكامها ما يلي: "السلطة القضائية هي سلطة أصلية تقف على قدم المساواة مع السلطتين التشريعية والتنفيذية وتستمد وجودها وكيانها من الدستور ذاته لا من التشريع، وقد أناط بها الدستور - وحدها - أمر العدالة مستقلة عن باقي السلطات ومن ثم فلا يجوز - عن طريق التشريع إهدار والية تلك السلطة كليا أو جزئيا (19).
أما المشرع الدستوري في الجزائر فهو فقد اشار صراحة وتلميحاً إلى استقلال القضاء في مضامين الدستور لسنة 1996، كونه افرد تنظيم السلطة القضائية بباب مستقل (20)، وعاود الإشارة صراحة إلى اعتبار ان السلطة القضائية سلطة مستقلة في دستور عام 2020(21) ، فيما لم يلتزم القانون الأساس للقضاء وقانون تشكيل مجلس القضاء الأعلى بذلك، إذ نص على أن مجلس القضاء يرأسه رئيس الجمهورية (22).
وعلى ما يبدو أن المشرع الجزائري قد حرف معنى الاستقلال الوارد في الدستور إلى الاستقلال المالي، وهو صريح ما نصت عليه المادة (17) من قانون تشكيل مجلس القضاء الأعلى رقم 112 لسنة 1989، بينما ظل عضوياً تابعاً للسلطة التنفيذية.
وزيدة القول في استقلالية قضاء التحقيق، أنه لا يتحقق فقط في استقلال القضاء عامة عن غيره وفقا لمبدأ الفصل بين السلطات، بل يجب أن يتعدى ذلك إلى استقلالية قضاء التحقيق عن التشكيلات القضائية الأخرى التي تشترك في الدعوى التي تنظر فيها، مثل التشكيل المختص بإثارة الاتهام وهي الادعاء العام، أو التشكيل الذي ينظر في موضوع الدعوى ليعطي حكمه فيها وهو قضاء الموضوع، فضلا عن محاكم النقض المتنوعة (23)، وفي ذلك ضمان لقضاء التحقيق أن يسلك عمله مسلكًا خاليًا من شوائب التدخلات أو الميول التي من الممكن أن يفرضها الشخوص الممثلين لباقي التشكيلات. 2- عدم خضوع قاضي التحقيق للتبعية : يقبض قاضي التحقيق على سلطات التحقيق لوحده، فلا يمكن لأي جهة مهما علت ان تصدر له أوامر في سلوك طريق أو سبيل معين في التحقيق أو الامتناع عن إجراء معين سواء كانت بصورة شفهية أو كتابية، وخلافه تعتبر في العديد من القوانين جريمة يحاسب عليه القانون، وهو بخلاف المبدأ الإداري الذي يكون فيه التدرج الوظيفي حاكما في توجيه الرئيس أوامره إلى المرؤوسين وتوجيههم بصورة رسمية مثل التعليمات أو غيرها، أو بصورة شفهية، وهذا ما يستثنى منه قاضي التحقيق (24).
مع ذلك لاستمرار العمل المكلف به قضاء التحقيق، فلابد من وجود سلطة تشرف عليه، وهي السلطة القضائية، وهو ما يعزز استقلال السلطة القضائية، وهذا ما كرسه المشرع العراقي الذي فك ارتباط السلطة القضائية من وزارة العدل تكريسًا لمبدأ الفصل بين السلطات، ويتكون مجلس القضاء من جهاز الاشراف القضائي الذي يشرف على أداء كافة مفاصل وتشكيلات القضاء، وكذلك محكمة التمييز وجهاز الادعاء العام (25).
وقد أقر فيما بعد الدستور العراقي لسنة 2005 الفصل بين السلطات، ليكون القضاء مستقلا ولا سلطان عليه سوى القانون، ومن ثم صدر قانون مجلس القضاء الأعلى رقم 45 لسنة 2017 ليؤكد على ذلك.
أما في مصر، فبالرغم من أن المرسوم الملكي رقم 31 لسنة 1936 قد وضع وزير العدل رئيسًا للسلطة القضائية، لكنه لم يتح له التدخل بعمل المحاكم الابتدائية المناظرة لمحاكم التحقيق في العراق وذلك إلى أن صدر قانون رقم 35 لسنة 1984 الذي أنشئ بموجبه تنظيما للقضاء باستحداث مجلسًا للقضاء الذي يرأسه رئيس محكمة النقض، وجعل السلطة القضائية مستقلة نسبيًا عن وزارة العدل، أما ما يتعلق بالإشراف على المحكمة الابتدائية، فجعل قانون الإجراءات الجنائية في المادة (73) الاشراف على سرعة أداء القاضي عمله، والالتزام بالمواعيد المقررة، مع الحرص على عدم التدخل بمهام القاضي، فهو مخول بإدارة الدعوى بوجهها اللازم وفقا للقانون، ولا يتبع سوى ذلك إلا لضميره (26).
وفي الجزائر ، فالمشرع الدستوري في الجزائر نص في دستور 2020 على استقلالية القضاء على نحو سابق، ولكن القانون النافذ هو القانون العضوي رقم 04-12 لسنة 2004 المتعلق القانون الأساسي للقضاء نص على أن رئيس مجلس القضاء الأعلى هو رئيس الجمهورية وبعضوية وزير العدل(27)، بينما ما زال تعديل هذا القانون على جدول أعمال السلطة التشريعية والذي من المؤمل أن يقود السلطة القضائية نحو خلع ثوب التبعية للسلطات الأخرى.
3- عدم جواز الجمع بين سلطتي التحقيق والحكم: كرست القوانين مبدأ عدم جواز الجمع بين وظيفة التحقيق والحكم، وذلك للتعارضات الكثيرة التي تشيب هذا الجمع، حيث ان القاضي المختص بالتحقيق عندما ينهي إجراءات التحقيق ليحيلها إلى محكمة الموضوع، حينها تتكون عنده قناعة معينة حول الدعوى الجنائية، وبالتالي فان تلك القناعة ستتسرب إلى الحكم في حال جمعت سلطة التحقيق والحكم (28).
على أن ذلك محكوم بعدد من القواعد أولى هذه القواعد هي قاعدة التشكيل التي تعني عدم جواز ان يكون قاضي التحقيق ضمن الهيأة المختصة بالفصل في الدعوى، أما الثانية فهو عدم جواز أن يجمع قاضي التحقيق بوظيفة ثانية في وقت واحد مطلقا، أما القاعدة الثالثة تفيد أن قاضي التحقيق له سلطة مستقلة عن سلطة الهيأة أو التشكيل الذي يصدر الحكم، وهذا ما عمل به المشرع العراقي في قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 ، الذي نص على استقلالية قضاء التحقيق بمهامه عبر تشكيل محاكم التحقيق (29) ، وبالتالي فإن قاضي التحقيق لا يمكن ان يجمع بين سلطة التحقيق وسلطة الحكم بأي حال من الأحوال، ولكنه كاستثناء من ذلك وللضرورة التي قد تفرض نفسها في بعض المحاكم النائية أو التي يكثر فيها زخم القضايا يمكن لقاضي التحقيق ان يجمع بين التحقيق والحكم في قضايا المخالفات (30).
أما المشرع المصري فكان أكثر صراحة في ذلك، إذ ورد في قانون الإجراءات الجنائية ما معناه ان للمحكمة انتداب احد أعضائها للتحقيق، على أن لا يشترك في الحكم، ويمتنع القاضي من المشاركة في الحكم اذا ما قام بأي عمل من أعمال التحقيق أو الإحالة(31).
وقد ورد مثل ذلك في قانون الإجراءات الجزائية في الجزائر، والذي فصل بين وظيفتي الحكم والتحقيق بالنسبة للقاضي، ولا يجلس القاضي للحكم في قضية سبق ان حقق فيها، وهو ما يعده الباحثون من ضمانات حسن سير الدعوى الجزائية في الجزائر (32).
وقد جاء في القانون الأساس للقضاء في الجزائر ما يحظر على القاضي أن يجمع وظيفة القضاء ووظيفة عامة، بينما منحه إمكانية أن يمارس مهنة التعليم بترخيص من وزارة العدل، ويستطيع بالقيام بالأعمال الأدبية والعلمية أو الفنية لا تتناف مع صفة القاضي دون ترخيص (33).
ويلاحظ على هذا النص أنه أتاح للقاضي أن يمارس أعمالا أدبية وعلمية ولو كان اجيرا تابعًا للدولة عملا بمبدأ تقييد النص الخاص للنص العام، وكذا الحال في أنه يتيح للقاضي ممارسة الأعمال ضمن القطاع الخاص والمختلط، وهو أمر يؤخذ على المشرع الجزائري كونه قد يؤثر على حياد القاضي.
ثانيا - سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة : من أهم المبادئ في هذا السياق انه لا سلطان على القاضي سوى القانون وضميره، وهذا المبدأ يمكن القاضي من تكوين قناعاته القضائية في الدعوى المنظورة، ويساند ذلك أن لا يوجد في التشريعات الجزائية والاجرائية ما يلزم القاضي أن يأخذ بدليل أو يهدره، وبذلك أعطاه المشرع سلطة تقديرية في تقدير الأدلة واعتمادها أو هدرها طبقا لقوتها، فالقاضي هو الذي يتولى الكشف عن الحقائق.
يعد هذا المبدأ مبدأ مستحدث، ولا نجد له جذور ماضية، فالقاضي الجزائي في الأنظمة القانونية القديمة يبني احكامه وقراراته على الوسائل التقليدية في الاثبات، ولكن بالنظر لتطور أنظمة العدالة وقوانينها، جعل من مبدأ القناعة الشخصية للقاضي الجزائي متصدراً للتشريعات، بل أن بعض الدول قد اكدت عليه في دساتيرها، صراحة أو ضمنًا، ومن ذلك ما أشار له الدستور العراقي في ان القضاء مستقل ولا سلطان عليه سوى القانون(34).
هذا ولم تخرج الشريعة الإسلامية عن ذلك، فلطالما ارتكز القضاء الجزائي على مبدأ اقتناء القاضي وإن حددت الشريعة وسائل الاثبات غالبًا، لكنها تركت للقاضي وزن قيمة الأدلة وفقا لقناعته الشخصية، شرط أن تتحقق في الأدلة الشروط، فالشهادة تجب أن يكون الشاهد بالغا عاقلا، وكذا الحال في الإقرار (35).
وفي الواقع نجد أن هنالك كثير من التطبيقات التي يمكن الركون إليها لتوضيح هذا المبدأ ومنها السلطة التقديرية للقاضي الجزائي في تقدير ادلة الاثبات، وكذلك السلطة التقديرية للقاضي الجزائي في تقدير العقوبة.
1 - السلطة التقديرية للقاضي الجزائي في تقدير ادلة الاثبات : وهي تنقسم ما بين ادلة قولية، وفنية ومادية، والقرائن، فللقاضي الجزائي سلطة تقديرية في تقييم الأدلة القولية، والأدلة القولية هي الاعتراف والشهادة.
فالاعتراف يشترط به أن يخضع لقواعده العامة من البلوغ والعقل، ويشترط فيه أن يكون المعترف حرا مختارا، وكذلك أن يكون الاعتراف في ذاته واضحًا وصريحًا، وأخيرًا مطابقا للحقيقة، وفي تحديد ذلك يخضع تقييم ذلك للقانون تارة، وأخرى للقاضي ذاته، فما يخضع للقانون يكون في الشروط الإجرائية، فالقانون هو الذي يحدد أهلية المتهم للإدلاء باعترافه، وكذا الحال في الحرية والاختيار، والذي منعت غالبية التشريعات أن تؤخذ الاعترافات بواسطة الاجبار كالتعذيب وغيرها (36).
أما غيرها من الشروط كالوضوح، فهو يعتمد على السلطة التقديرية للقاضي، فهو الذي يحدد إذا كان الاعتراف صريحًا وواضحًا لتبنى عليه الاحكام، أو يكون غير ذلك فيضحى هذا الاعتراف مهملا، والحال ذاته فيما يخص مطابقة الاعتراف للحقيقة، فالقاضي هو الذي يطابق الاعتراف ومدى توافقه مع الحقيقة (37).
إن القاضي الجزائي ليس ملزما في أخذ الاعتراف بنصه وظاهره بل يمكن أن يأخذ ما كان مطابقا للحقيقة ويهدر الباقي منه، وهو ما يعرف بصلاحية تجزئة الاعتراف، على أن يدون القاضي سبب تجزئة الاعتراف (38).
وهو ما كرسته محكمة التمييز الاتحادية في احدى قراراتها الذي نص على الاتي: "... وبعد تدوين ملاحق لأقواله أمام محكمة التحقيق أنكر التهمة المسندة اليه وأفاد بأن أقواله السابقة كانت نتيجة الضغط والإكراه ولدى احضاره لإجراء كشف الدلالة تحت اشراف محكمة التحقيق تعذر إجراء الكشف حسب ما مثبت بالمحضر المؤرخ 2009/2/2 لادعاءه بأنه بريء من التهمة المسند اليه وأنه أدلى بأقواله السابقة تحت الإكراه كما أنه لم يوقع على محضر ضبط العبوات والمسدس وانكر التهمة ايضاً في مرحلة المحاكمة وبعد تدوين أقوال المشتكيان فقد تنازلا عن الشكوى ضد المتهم، كما أن الاعتراف وأن كان سبباً من أسباب الحكم استناداً للمادة (213/ج) من قانون أصول المحاكمات الجزائية إلا أنه يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة ولها عدم الأخذ به ان لم تطمئن اليه وهذا ما استنتجته بأنه كان نتيجة إكراه مادي تعرض له المتهم وأصبحت الأدلة المتحصلة مثار شك وتناقض ولا تبعت على القناعة التامة بها والحكم في جريمة خطيرة تتطلب ادلة جازمة وقاطعة وحيث أن المحكمة عند إصدار حكمها بإلغاء التهمة الموجهة للمتهم (ع) . م . ع ) والافراج عنه لعدم كفاية الأدلة المتحصلة ضده قد خلصت إلى قرارات صحيحة وموافقة للقانون لذا قرر تصديق كافة القرارات الصادرة في الدعوى استنادًا الأحكام المادة (2/أ/259) من قانون أصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971 المعدل وصدر القرار بالأكثرية في 26/ذو الحجة / 1437هـ الموافق 2016/9/28م (39).
ولم تشذ عن ذلك محكمة النقض المصرية، التي أوردت في احدى احكامها ما يلي: لما كان البين مما أورده الحكم المطعون فيه ان المحكمة قدرت في حدود سلطتها التقديرية ان الإعتراف الذي صدر من الطاعن أمام النيابة العامة في اليوم التالي لضبطه و في غير حضور أي من مأموري الضبط القضائي كان دليلا مستقلا عن الإجراءات السابقة عليه و منبت الصلة بها و اطمأنت إلى صحته و سلامته و التفتت عن عدول الطاعن عن هذا الاعتراف بجلسة المحاكمة فإن النعي على الحكم بدعوى القصور في هذا الصدد يكون على غير أساس و إذ كان الحكم المطعون فيه قد عول في إدانة الطاعن على اعترافه بإحراز المخدر المضبوط و لم يستند في ذلك إلى واقعة ضبط هذا المخدر فإن النعي بخلوه من بيان تلك الواقعة يكون في غير محله(40).
وهو أيضا ما أكدته المحكمة العليا الجزائرية في إحدى قراراتها الذي نص على الاتي: مبدأ عدم تجزئة الاعتراف يطبق في المواد المدنية، أما في المواد الجنائية لقضاة الموضوع الحرية المطلقة في تقدير الاعتراف، حيث يجوز لهم أن يأخذوا بجزء منه ويتركون الجزء الآخر، شريطة أن يكون الجزء الذي اطمئنوا إليه والإعتراف الذي نصح تجزئته هو ما يتضمن إقرارا منطقيًا وقانونيًا يؤدي إلى إدانة المتهم (41).
أما الشهادة فمتروك الأخذ بها إلى السلطة التقديرية للقاضي إذا ما توفرت الشروط الاجرائية، وله اهدارها أيضا، فالشهادة لا تعدو أنها تصريح لما رآه أو سمعه وهي خاضعة في الأخذ بها لاطمئنان القاضي" (42)، وله أيضا أن يجزئ شهادة الشهود ويأخذ منها ما يطمئن له ويهمل ما لا يطمئن له(43). أما الأدلة الفنية ومثالها آراء الخبراء التي تطلبها المحكمة، ففيها اتجه الفقه إلى اتجاهين، يرى أولهما أنها ملزمة للقاضي، كون أن القاضي إذا لم يأخذ بها فإنما هو يناقض نفسه من ناحية أنه طلبها ثم نقضها، وبالتالي فأنَّها تخرج من السلطة التقديرية للقاضي ولا عبرة في عدم اطمئنانه بها (44). أما الاتجاه الثاني فيرى أن مبدأ سلطة القاضي في تقدير الأدلة واطمئنانه لها يسري على كافة الأدلة ومنها الأدلة الفنية، إذ يعدون الخبرة الفنية ما هي إلا رأي قد يقوى أو يضعف، وللقاضي أن يقرر قيمة هذا التقرير (45).

2 - سلطة القاضي التقديرية في تقدير العقوبة : لما كان الهدف من العقوبة ان تكون اصلاحاً للمجرم، فان القوانين العقابية اتخذت هذه الوسيلة سبيلاً لإصلاح المتهم، وحددت العقوبات التي يمكن للقاضي ان يحكم بها، وعادة ما تكون هذه العقوبات مرنة في كثير من الجرائم المرتكبة، ومنها الجرائم الماسة بمناقصات العقود الحكومية.
فينص القانون على الحد الأعلى للعقوبة، أو على حدها الأدنى، أو كلاهما معاً، أو يعطي عقوبتين معا فيختار القاضي أحدهما بما يناسب الفعل الاجرامي، أو ينص القانون على عقوبتين يوقعان معا، أو أنه يحدد نوع عقوبة واحد كما في الإعدام، وأعطى سلطة تقدير العقوبة المناسبة للقاضي في ضوء القانون (46).
وكذا الحال في أن للقاضي في بعض النصوص العقابية أن يأخذ بعين الاعتبار الظروف المخففة، وهي متروكة لتقدير القاضي، بعكس الاعذار المخففة أو المعفية من العقاب التي حددت بنص القانون، والظروف المخففة تستحيل بالعقوبة الأصلية إلى عقوبة ادنى منها وفقا لما يحدده القانون، ومثاله ان تخفف عقولة السجن إلى الحبس، وقد نص قانون العقوبات العراقي على ذلك (47)، وكذا الحال في قانون العقوبات المصري (48)، و الجزائري (49) .
ومن ذلك يظهر أن أغلب التشريعات المقارنة وكذلك التشريع العراقي اخذت بالكثير من المبادئ الأساسية التي تعين القاضي على اداء عمله في مواجهة حالات الفساد وتوفير الحماية القانونية للعقود الحكومية وغيرها من التعاملات الأخرى، ومن ناحية ثانية فان اعطاء القاضي سلطة واسعة بالتحقيق وتقييده بمبادئ كثيرة تعد في الوقت نفسه ضمانات أساسية لحماية الافراد من أي تعد أو تجاوز لحقوق الانسان التي كفلها الدستور وكفلتها التشريعات العادية.
____________
1- فاطمة بن الشيخ سلطات قاضي التحقيق، رسالة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة قاصدي مرباح ورقلة الجزائر، 2006، ص8.
2- د. اياد عبد الله الاختصاص النوعي للمحاكم الجزائية، بحث منشور في مجلة كلية المعارف، العدد الثاني الانبار، العراق، 2013، ص 212.
3- فاطمة بن الشيخ سلطات قاضي التحقيق، مصدر سابق، ص 13.
4- د. عبد الرؤوف مهدي، شرح القواعد العامة للإجراءات الجنائية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2017، ص380.
5- د. أحمد شوقي عمر أبو خطوة، المبادئ العامة في قانون الإجراءات الجنائية، بدون دار نشر، بدون سنة نشر، ص 379.
6- د. عمار عباس الحسيني، التحقيق الجنائي والوسائل الحديثة في كشف الجريمة، الطبعة الثانية، بدون دار نشر، النجف الاشرف، 2014، ص 443 د براء منذر ،كمال شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية، دار السنهوري للنشر، العراق، 2017، ص172.
7- المادة (57) قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم 23 لسنة 1971؛ المادة (77) قانون الإجراءات الجنائية المصري رقم 150 لسنة 1950 المعدل بالقانون رقم 11 لسنة 2017.
8- د. عمار عباس الحسيني، التحقيق الجنائي والوسائل الحديثة في كشف الجريمة، مصدر سابق، ص 58 - 59.
9- د. ممدوح خليل البحر، التحقيق الابتدائي في قانون الإجراءات الجزائية الإماراتي وقانون الإجراءات الجنائية المصري، دار النهضة العربية القاهرة، 2012، ص32.
10- سیروان شكر ،سمين ضمانات المتهم في مرحلة التحقيق الجنائي في القانون العراقي والقانون المقارن، رسالة ماجستير كلية الحقوق جامعة المنصورة، 2015، ص 23.
11- د جلال حماد عرميط الدليمي، ضمانات المتهم في إجراءات التحقيق الابتدائي المقيدة لحريته والماسة بشخصه، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2015، ص 26.
12- د. محمود نجيب حسني شرح قانون الإجراءات الجنائية، تنقيح فوزية عبد الستار، الطبعة الخامسة، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 2017، ص 503.
13- د. ممدوح خليل البحر، التحقيق الابتدائي في قانون الإجراءات الجزائية الإماراتي وقانون الإجراءات الجنائية المصري، مصدر سابق، ص 30.
14- المادة (63) قانون الإجراءات الجنائية المصري النافذ.
15- د. أحمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات، الطبعة الثانية، دار الشروق، القاهرة، 2000 م ،ص3.
16- المادة (87) و (88) دستور جمهورية العراق لسنة 2005.
17- عبد الرزاق حسين كاظم العوادي، الفصل بين وظيفتتي الاتهام والتحقيق في الدعوى الجزائية، رسالة ماجستر، كلية القانون جامعة بابل، 2007، ص 242
18- المادة (186) دستور الجمهورية المصرية لسنة 2014.
19- القضية رقم 130 لسنة 7 قضائية عليا، جلسة 16 / 4 / 1977، ج 1، دستورية ، ص 48، مجموعة المبادئ التي قررتها المحكمة العليا والمحكمة الدستورية في 40 عام ( 1969 – 2009)، ص 972.
20- د. سليمة مسراتي إستقلالية السلطة القضائية كأهم ضمان لحق التقاضي (دستور الجزائر 1996 نموذجا)، بحث منشور في مجلة الاجتهاد القضائي، العدد 9، المجلد ،6 جامعة محمد خيضر بسكرة، الجزائر، 2013، ص90.
21- المادة (163) دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية لسنة 2020.
22- المادة (3) القانون العضوي رقم 04-12 لسنة 2004 المتضمن تشكيل مجلس القضاء الأعلى.
23- محمد السيد أحمد الحلفاوي، مبدأ الفصل بين سلطتي الاتهام والتحقيق دراسة مقارنة، اطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة المنصورة، 2011، ص 54.
24- مولاي ملياني بغدادي، الإجراءات الجزائية في التشريع الجزائي، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1992ص 288
25- الأمر رقم (35) الصادر من سلطة الائتلاف المؤقتة (المنحلة) في 19 / 8 / 2003.
26- عبد الرؤوف مهدي، شرح القواعد العامة للإجراءات الجنائية، مصدر سابق، ص 393.
27- المادة 3، القانون العضوي رقم 04-12 لسنة 2004 المتضمن تشكيل مجلس القضاء الأعلى.
28- د. أحمد فتحي سرور، القانون الجنائي الدستوري، الطبعة الثانية، دار الشروق للطباعة والنشر، القاهرة، 2002 ص 389
29- المادة (35) قانون التنظيم القضائي العراقي النافذ.
30- المادة (134) قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي.
31- المادة (11) و 247 قانون الإجراءات الجنائية المصري النافذ.
32- حنان بن عمر ، مركز قاضي التحقيق في التشريع الجزائري، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة محمد خيضر، الجزائر، 2016، ص 25.
33- د. حمزة ،سطوح، ونور الدين بوالصلصال مبدأ عدم الجمع بين وظيفتي الحكم والتنفيذ في المجال الجزائي دراسة مقارنة، المجلد 31، العدد 1، 2020 جامعة الاخوة منتوري قسنطينة، الجزائر، ص131.
34- المادة (19/أولا)، دستور جمهورية العراق لسنة 2005.
35- هلالي عبد الاله احمد النظرية العامة للإثبات في المواد الجنائية، ط1، دار النهضة العربية، مصر، 1987، ص220.
36- د.مجيد خضر أحمد السبعاوي؛ مولان قادر أحمد الضرورة الإجرائية في مرحلة التحقيق الابتدائي، دارسة تحليلية مقارنة، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية، 2017 م، ص 169.
37- د. د. مراد احمد العبادي، اعتراف المتهم وأثره في الإثبات دار العلم والثقافة للنشر والتوزيع، بغداد، 2005، ص 109.
38- د. أحمد شوقي الشلقاني، مبادئ الإجراءات الجزائية في التشريع الجزائري، دار المطبوعات الجامعية، مصر، 1998، ص 448
39- رقم القرار : 2016/1030، بتاريخ 2016/9/28 ، محكمة التمييز الاتحادية، (غير منشور).
40- الطعن رقم 0348 لسنة 60 مكتب فنى 42 صفحة رقم 619 ، بتاريخ 11-4 1999، محكمة النقض المصرية، منشور، مشار له لدى د هلالي عبد الاله احمد النظرية العامة للإثبات في المواد الجنائية ، مصدر سابق، ص 28.
41- المحكمة العليا، الغرفة الجنائية، قرار صادر يوم 24 نيسان 1975 ، الطعن رقم 338-10، منشور، أشار اليه د. احمد شوقي، مصدر سابق، ص 223
42- د. عمر السعيد رمضان مبادئ قانون الإجراءات الجنائية، ط ،3، ج 2، دار النهضة العربية، القاهرة، 1984، ص 120.
43- د. هلالي عبد الاله احمد النظرية العامة للإثبات في المواد الجنائية، ط1، دار النهضة العربية، مصر، 1987 ، ص 870.
44- د. مبارك غازي الذنيبات الخبرة الفنية في اثبات التزوير، ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع، 2005، عمان، ص282.
45- د. عبد الحكم فودة، حجية الدليل الفني في المواد الجنائية والمدنية، الإسكندرية دار الفكر الجامعي، 1999 ،ص 26.
46- د. حاتم ،بكار، حماية حق المتهم في محاكمة عادلة، منشأة المعارف، مصر، 2008، ص 673.
47- د. أكرم نشأت الحدود القانونية لسلطة القاضي في تقدير العقوبة، دار الثقافة، العراق، 1998، ص 75.
48- د. إيهاب عبد المطلب، الموسوعة الجنائية في شرح قانون العقوبات المركز القومي للإصدارات القانونية، ج1، مصر، 2020، ص 696.
49- المادة (53) ، قانون العقوبات الجزائري النافذ.