لا يوجد في التشريعين الفرنسي والمصري أي نصوص قانونية صريحة وواضحة تحظر على قاضي الإلغاء توجيه الأوامر للإدارة أو الحلول محلها ، ولكن القضاء الإداري سواء في فرنسا أم مصر قد استقر قضاؤه على تحديد سلطاته بهذه القيود ، وقد اتسمت سياسة مجلس الدولة الفرنسي في تطبيق مبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها وكما هو شأنه على الدوام بالحذر فهو يعلن أن لا يختص بتوجيه أوامر للإدارة والحلول محلها دون أن يحدد الطبيعة القانونية لهذا المبدأ أو قيمته القانونية ويفسر هذا الموقف بأن مجلس الدولة يهتم بالحلول العملية للمنازعات دون الخوض في النظريات الفقهية من اجل أن يتجنب تقييد نفسه بقيود يمكن أن تكبله في المستقبل وتعوق حريته في تغيير قضائه (1) . وقد تعددت آراء الفقهاء بشأن تحديد الأسس القانونية لمبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها ، وذهب غالبية الفقهاء إلى الربط بين مبدأ حظر توجيه الأوامر ومبدأ حظر الحلول وردهما  إلى أسس قانونية واحدة .

ويمكن حصر هذه الأسس بأساسين اثنين الأول هو قاعدة الفصل بين الإدارة و القضاء الإداري أما الأساس الثاني فهو مستمد من طبيعة سلطات قاضي الإلغاء ذاته وسوف نقوم بتوضيح قاعدة استقلال الإدارة عن القضاء الإداري ثم نبين الأساس المستمد من طبيعة سلطات قاضي الإلغاء .

أولا- قاعدة الفصل بين الإدارة والقضاء الإداري :

ويراد بها أن كل من الإدارة والقضاء الإداري جهتين مستقلتين عن بعضهما استقلالاً عضوياً واستقلالاً وظيفياً . والاستقلال العضوي يعني أن الأشخاص الذين يقومون بالقضاء ليسوا هم الذين يصدرون القرارات الإدارية ويقومون بمهام الإدارة العاملة ، أما الاستقلال الوظيفي فانه يفترض إلا تقضي الإدارة العاملة في المنازعات الإدارية وإلا يتدخل القضاء الإداري في شؤون السلطة الإدارية فيعين ويرقي ويفصل ويصدر اللوائح ، كما كانت تفعل البرلمانات القديمة في فرنسا ، فمهمة القضاء الإداري أذن هي القضاء لا الإدارة لأن هذه المهمة الأخيرة هي من اختصاص الإدارة العاملة تزاولها في حدود السياسة التي ترسمها السلطة التنفيذية وهكذا استقرت القاعدة التي تقول أن القاضي الإداري يقضي ولا يدير (2).

 والحقيقة أن مبدأ الفصل بين الوظيفة القضائية والوظيفة الإدارية هي نتيجة منطقية لمبدأ الفصل بين السلطات والذي تبناه رجال الثورة الفرنسية وقاموا بتضمينه في العديد من النصوص التشريعية ومنها القانون الصادر في 16-24 أغسطس سنة 1790 والذي منع المحاكم القضائية باعتبارها هيئة قضائية منفصلة عن الإدارة أن تتعرض بأي وسيلة من الوسائل لإعمال الإدارة (3)  ، كما منعت رجال القضاء من التعدي على الوظائف الإدارية أو محاكمة رجال الإدارة عن أعمال تتصل بوظائفهم أو النظر في أعمال أيا كانت هذه الأعمال ، كما نص دستور سنة 1791 على انه (لا يجوز للمحاكم التعدي على الوظائف الإدارية أو استدعاء رجال الإدارة أمامهم بسبب وظائف) وصدر بعد ذلك مرسوم السنة الثالثة 16 فريكتدور والذي أعاد فيه المشرع التأكيد على مبدأ الاستقلال المطلق للإدارة في مواجهة القضاء (4).

إن هذه النصوص وعلى الرغم من أن غالبية الفقهاء يرون أنها لم يقصد بها القضاء الإداري وإنما القضاء العادي نظراً للنظرة السيئة التي كان يحملها رجال الثورة تجاهه ، وبالتالي فهي لا تصلح أن تكون سبباً مباشراً لمبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها . إلا أنها كانت سبباً غير مباشر لإقرار هذا المبدأ عن طريق إعطاء مفهوم خاص لمبدأ الفصل بين القضاء الإداري والإدارة والذي يؤدي تطبيقه إلى تقييد القاضي الإداري بمبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها وان لم يعلن ذلك صراحة .

أما في مصر فأن القضاء الإداري لم يكتفِ بإسناد مبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة ومبدأ حظر الحلول محلها إلى مبدأ الفصل بين القضاء الإداري والإدارة وإنما ذهب إلى إسناد هذا المبدأ إلى الدستور ذاته حيث جاء في حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر في 29 مارس سنة 1992 انه (إذا كان وجه عبارة الطلبات وظاهر ألفاظها إصدار الأمر إلى جهة الإدارة بالإفراج فوراً عن السيارات التي ترد استناداً إلى الموافقات الاستيرادية التي منحت للشركة الطاعنة فأن ذلك مما يتأبى واختصاص قاضي المشروعية طبقاً لما ينص عليه الدستور وقانون مجلس الدولة ، إذ لا يملك أن يصدر أمرا إلى جهة الإدارة لاستقلال السلطة التنفيذية عن السلطة القضائية كما أن هذه السلطة القضائية مستقلة عن السلطتين التشريعية والتنفيذية في الإطار الذي تبيحه أحكام الدستور وقانون مجلس الدولة ، ومن ثم يقتصر اختصاصه على إجراء رقابة المشروعية على ما تصدره الجهة الإدارية أو تمتنع عن إصداره من قرارات ، متى كانت ملزمة قانوناً بذلك ، فيحكم بإلغاء القرار المعيب في الحالة الأولى وبإلغاء القرار السلبي بالامتناع في الحالة الثانية وعلى السلطة التنفيذية المختصة إصدار القرارات اللازمة لتنفيذ هذه الأحكام نزولاً على الشرعية بما يحقق المشروعية وسيادة القانون ، وذلك على مسئوليتها السياسية أمام السلطة التشريعية وتحت مسئوليتها المدنية والجنائية التي يملك أصحاب الشأن تحريكها في ذات الوقت لإجبارها على تنفيذ الأحكام التي جعل الدستور عدم تنفيذها جريمة من الموظف العام يعاقب عليها قانوناً وللمحكوم له رفع الدعوى الجنائية إلى المحكمة المختصة )(5) .

وقد تعرض هذا الموقف للمحكمة الإدارية العليا إلى نقد شديد من جانب الفقه المصري لأن من شأن الأخذ به تقييد مبادرات القضاء الإداري المستقبلية في العدول عن موقفه هذا ، لا بل أن اعتبار مبدأ حظر توجيه أوامر من القاضي الإداري للإدارة وحظر الحلول محلها يخرج عن اختصاص القضاء الإداري الذي حدده الدستور سيؤدي إلى نتيجة خطيرة وهي أن المشّرع العادي ذاته لم يعد بإمكانه إصدار تشريع يخول به القضاء الإداري سلطة توجيه أوامر الإدارة ، لأن مثل هذا التشريع سيخول عندئذٍ القاضي الإداري صلاحيات تجاوز اختصاصه الذي حدده الدستور (6) .

ثانياً- طبيعة سلطات القاضي كأساس لمبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها: 

ويتمثل هذا الأساس بأن دعوى الإلغاء هي دعوى المشروعية ، فهي تهدف إلى بحث مشروعية القرار الإداري ومدى اتفاقه مع قواعد القانون فقط ،وبالتالي فأن سلطات قاضي الإلغاء لا تتعدى اكثر من إلغاء القرار الإداري الذي يثبت عدم مشروعيته ، وليس له أن يرتب أي اثر على الإلغاء ومنها  توجيه أوامر للإدارة لإصدار قرار معين أو الحلول محلها في ممارسة وظيفتها الإدارية (7) .

 وهكذا فأن مهمة القاضي الإداري في دعوى الإلغاء تتحدد في التحقق من مدى مشروعية القرار الإداري من حيث مطابقته للقانون بمعناه الواسع دون أن يكون له أن يصدر أوامر للإدارة أو أن يحل محلها ، ويتضح مما تقدم أن هذا المبدأ هو نتيجة فرضتها طبيعة دعوى الإلغاء ذاتها في كون أن هذه الدعوى في الأساس هي دعوى مشروعية تهدف لحماية المصلحة العامة المتمثلة بالمحافظة على مبدأ المشروعية ، فدعوى الإلغاء يتحدد نطاقها في البحث بمشروعية القرار المطعون فيه فإذا ما ثبت عدم مشروعيته يقرر القاضي إلغائه وهنا تنتهي مهمة القاضي وبالتالي فأن سلطة توجيه الأوامر أو سلطة تعديل القرار أو إصدار قرار جديد لا يدخل في نطاق دعوى الإلغاء .

______________

1- د. يسري محمد العصار، مبدأ حظر توجيه اوامر من القاضي الاداري للادارة وحظر حلوله محلها وتطوراته الحديثة، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000 ، ص8 .

2- د. مصطفى أبو زيد فهمي، القضاء الإداري، مجلس الدولة، الطبعة الثالثة، القاهرة، 1966، ص176 .

3- وهذا المفهوم الذي تبناه رجال الثورة الفرنسية لمبدأ الفصل بين السلطات يختلف عن المفهوم السائد في دول أخرى تبنت المبدأ ذاته كأساس لممارسة السلطة كإنكلترا والولايات المتحدة ولذلك فأن القاضي في هذه الدول يتمتع بسلطات واسعة تجاه الإدارة ومنها سلطته في توجيه الأوامر للإدارة أو الحلول محلها .

4- د. حمدي علي عمر، سلطة القاضي الاداري في توجيه اوامر للإدارة، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003 ، ص11 .

5- أورده د. يسري محمد العصار ، مصدر سابق ، ص 59-60 .

6-  د. حمدي علي عمر ، مصدر سابق ، ص17 .

7-  د. سعيد الحكيم، الرقابة على أعمال الإدارة في الشريعة الإسلامية والنظم الوضعية، الطبعة الثانية، دار الفكر العربي، القاهرة، 1987 ، ص406 .