قد تشترك الدفوع الشكلية مع الدفوع الموضوعية في بعض الجوانب وقد تنفرد عنها في جوانب اخرى ، وعليه سنبين أولاً أوجه الشبه بين كل منهما ، ثم نبيِّن أوجه الاختلاف ثانياً.

أولاً : أوجه الشبه : سنتعرض في هذه الفقرة لأبرز أوجه الشبه بين هذين النوعين من الدفوع وكالاتي:

1.تعد كل من الدفوع الشكلية والموضوعية ثمرة من ثمرات النظام الاتهامي الذي أكد على حرية الفرد ومراعاة مصلحة المتهم وذلك بإعطائه قسطاً وافراً من الحرية للدفاع عن نفسه .

2. إن الشروط المتطلَّبة في الدفع الشكلي بوصفه دعوى ، هي ذاتها التي يجب توافرها في الدفع الموضوعي . كذلك الشروط العامة لصحة إبداء الدفع هي ذاتها في كل منهما .

3. بما أن أساس الحق في إبداء الدفوع - بصرف النظر عن نوعها - هو مبدأ كفالة الحق في الدفاع ، فإنه يُصدق على الدفوع الشكلية والموضوعية أنهما من وسائل الدفاع التي يلجأ اليها المتهم . سواء أكانت تلك الوسائل موجهة الى موضوع الدعوى (دفوع) موضوعية) أم كانت موجهة الى إجراءاتها (دفوع شكلية) (1).

4. تنقسم كل من الدفوع الشكلية والموضوعية الى دفوع غير متعلقة بالنظام العام وأخرى متعلقة به ، والأولى يجوز التنازل عنها ، ويجب الدفع بها أمام محكمة الموضوع كي يمكن الدفع بها بعد ذلك أمام محكمة التمييز الاتحادية ، وبعكس ذلك يسقط الحق في الدفع بها أمام المحكمة الأخيرة لأول مرة ، ولا يمكن عندئذ الادعاء بأن المحكمة أخلت بحق المتهم في الدفاع . والعكس صحيح بالنسبة لما تعلق منها بالنظام العام .

5. إن كلاً من الدفوع الشكلية والموضوعية واردة في القانون على سبيل المثال لا الحصر ، فكل دفع يوجه الى موضوع الدعوى هو دفع موضوعي ، وكل دفع يتعلق بإجراءات الدعوى هو دفع شكلي  (2).

ثانياً : أوجه الاختلاف : على الرغم من تشابه الدفوع الشكلية والموضوعية في بعض الجوانب ، إلا أنهما يختلفان في جوانب يمكن إجمالها فيما يأتي :

1. من حيث الهدف من إبداء الدفع ، فبينما يهدف المتهم من إثارة الدفع الموضوعي الى نفي التهمة عن نفسه بإثبات عدم مسؤوليته أو التخفيف من العقوبة ؛ فإنه يهدف من إثارة الدفع الشكلي الى إنهاء الدعوى أو تأجيلها أو إبطال أحد إجراءاتها ، متفادياً بذلك الحكم في الموضوع .

2. إن معظم الدفوع الموضوعية لا يتعلق بالنظام العام (3) . بينما يتعلق الغالب الأعم – وعلى ما سيتبين - من الدفوع الشكلية بالنظام العام .

3.إن كافة الدفوع الشكلية من طبيعة إجرائية أولية ، بمعنى أن المحكمة التي تنظر في الدعوى تختص بالفصل فيها . بينما تختلف الدفوع الموضوعية فمنها ما تختص المحكمة بالفصل فيه كالدفع بأحد أسباب الإباحة أو مانع من موانع المسؤولية ، ومنها ما يخرج عن اختصاص المحكمة التي تثار أمامها فتقوم بإيقاف نظر الدعوى حتى يتم الفصل فيها من المحكمة المختصة كالدفع من قبل الزوجة في جريمة زنا الزوجية ببطلان عقد الزواج أو بوقوع الطلاق البائن ، فمثل هذه الدفوع الأخيرة من اختصاص محكمة الأحوال الشخصية.

4. الأصل أنه إذا لم يتعلَّق دفع ما بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة إثارته من تلقاء نفسها ، وهذا وإن كان ينطبق على الدفوع الشكلية ، فإنه لا ينطبق على الدفوع الموضوعية غير المتعلقة بالنظام العام ؛ فهذه الأخيرة يجوز للمحكمة إثارتها من تلقاء نفسها ولو لم يدفع بها المتهم ، إلا أن شرط ذلك أن ترشح أوراق الدعوى لوجودها أي أن ترد عناصر الدفع ضمن مجموع الوقائع المعروضة على المحكمة في الدعوى (4) ؛ وعلة ذلك هو ما تتمتع به المحكمة من دور إيجابي في بحث وقائع الدعوى . وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرار لها جاء فيه : " لما كانت المحكمة مقتنعة بوجود حالة الدفاع الشرعي ، فلم تبق والحالة هذه أية قيمة لإنكار المتهم للحادثة أو عدم تمسكه بالدفاع الشرعي (5). وقضت محكمة النقض المصرية بأن : " الإعفاء من المسؤولية الجنائية لجنون أو عاهة في العقل مثلاً يتعلق بتقدير حالة المتهم العقلية وهو أمرٌ يتعلق بوقائع الدعوى يفصل فيه قاضي الموضوع دون مُعقِّب مادام يقيمه على أسباب سائغة، وعليه يكون من حق القاضي أن يقرر امتناع مسؤولية المتهم ولو لم يدفع بذلك إذ أن من واجبه أن يتحقق من توافر كل أركان الجريمة وعناصر المسؤولية عنها حتى يمكن النطق بالعقوبة ، فليس من شروط امتناع المسؤولية أن يدفع بها المتهم (6).

5. إن محكمة الموضوع كقاعدة عامة تفصل في الدفع الشكلي قبل البحث في الموضوع ، لأن الفصل فيه قد يغنيها عن التعرُّض للموضوع (7) ، إذ قد يترتب على قبوله انقضاء الدعوى أو وقفها أو عدم قبولها ؛ ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تضم الدفع الشكلي الى الموضوع إذا رأت أن الفصل فيه يستوجب بحث الموضوع ، وفي هذه الحالة تصدر فيهما حكماً واحداً بشرط أن تبين في حكمها ما قضت به في كل منهما (8) ، مثال ذلك أن الفصل في الدفع بعدم اختصاص المحكمة في الدعوى يقتضي نظر الموضوع لا لذاته بل لكي تتثبت المحكمة من اختصاصها فيه . بينما يقتضي فصل المحكمة في الدفع الموضوعي البحث في موضوع الدعوى لأنه متعلق به .

6. إن القرار الفاصل في الدفع الشكلي يُعد قراراً فرعياً أي صادراً قبل الفصل في موضوع الدعوى ؛ بينما يُعد القرار الفاصل في الدفع الموضوعي حكماً - كلياً أو جزئياً – في موضوع الدعوى . ويترتب على ذلك أنه لا يجوز الطعن في القرار الصادر في الدفع الشكلي إلا بعد صدور الحكم الفاصل في الدعوى ومعه ، مالم يترتب عليه وقف السير في الدعوى فعندئذ يجوز الطعن فيه بمجرد صدوره (9).

7.القرار الفاصل في الدفع الشكلي لا يمس موضوع الدعوى ومن ثم فإنه لا يؤدي إلى استنفاد ولاية المحكمة للنظر في الموضوع ، وعليه فإذا ما تم تمييزه وقضت محكمة التمييز بنقضه ، فإن الدعوى تعاد إلى محكمة الموضوع للفصل فيها . أما القرار الفاصل في الدفع الموضوعي فإنه يستنفد ولاية المحكمة التي نظرت الدعوى كونه يُعد حكماً في الموضوع ، ومن ثم لو أُلغي هذا القرار من محكمة ثاني درجة فإنها تفصل في الموضوع ولا تُعيد الدعوى الى محكمة أول درجة(10).

8. لا يحوز القرار الفاصل في الدفع الشكلي قوة إنهاء الدعوى الجزائية ، لأن هذا القرار لا يُعد قضاءً فاصلاً في موضوع الدعوى ، فمثلاً لو دفع المتهم بعدم اختصاص المحكمة مكانياً أو دفع ببطلان ورقة التكليف بالحضور ، جاز بعد ذلك رفع الدعوى أمام المحكمة المختصة وكذلك إصدار ورقة تكليف بالحضور صحيحة . أما بالنسبة للقرار الصادر في الدفع الموضوعي فإنه يُعد فصلاً في موضوع الدعوى ويكتسب من ثم قوة إنهاء الدعوى إذا ما أصبح باتاً ، إذ لا يجوز بعد ذلك إثارة الموضوع ذاته أمام المحكمة التي فصلت فيه أو أمام أية محكمة أخرى ، لأن هذا الحكم لا يُنهي الدعوى بوصفها حالة إجرائية فحسب وإنما أيضاً يُنهي الموضوع (11).

___________

1-  انظر: ياسر عواد شعبان ، الدفوع الموضوعية أمام القاضي الجنائي ، رسالة ماجستير, كلية القانون – جامعة تكريت 2011 ، ص 6.

2- انظر: مصطفى راشد عبد الحمزة ، الدفوع الموضوعية في الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق - جامعة النهرين ،   ص 26 .

3- انظر: إيهاب عبد المطلب. الموسوعة الجنائية الحديثة في الدفوع الجنائية، ج1، مرجع سابق  ، ص 19.

4-  انظر: مصطفى راشد عبد الحمزة، مرجع سابق ، ص 194

5- قرار رقم 1176/ج/57 بتاريخ 1957/12/21 . أشار اليه : سعيد حسب الله عبدالله, شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية دار ابن الأثير للطباعة والنشر, جامعة الموصل, 2005 ، ص 371.

6- انظر: نقض جنائي مصري ، جلسة 17 اكتوبر عام 1996، ص 47 ، ق 149، ص1047. أشار إليه : د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003 ، ص 144.

7- انظر: د. أحمد أبو الوفا, نظرية الدفوع في قانون المرافعات ط, منشأة المعارف, الإسكندرية, ( بدون سنة طبع ) ، ص 15. د. قاسم محمد بني بكر ، نظرية الدفع الموضوعي في الفقه الإسلامي والقانون ، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان - الاردن ، 2009 ، ص 57.

8- انظر: المستشار أحمد محمد عبد الصادق ، الدفوع المدنية ، ط1، نادي مستشاري هيئة قضايا الدولة ، 2010- 2011، ص 13

9-  هذا ما سنوضحه تفصيلاً في الفصل الثالث من الرسالة عند بحث حجية القرار الفاصل في الدفع الشكلي .

10-  انظر: د. عباس العبودي, شرح أحكام قانون اصول المحاكمات المدنية, 1, دار الثقافة للنشر والتوزيع . عمان - الأردن, 2004 ، 286؛ د. عبد المنعم الشرقاوي, نظرية المصلحة في الدعوى, ط1, مكتبة عبد الله وهبة, مصر, 1947  ، ص 411 – 412 ؛ المستشار أحمد محمد عبد الصادق ، الدفوع المدنية ، ط1، نادي مستشاري هيئة قضايا الدولة ، 2010- 2011 ، ص 15

11- انظر : د. عبد الحميد الشواربي، التعليق الموضوعي على قانون المرافعات ، ج 4 ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2004، ص 20 - 21 ؛ د. صعب ناجي عبود الدليمي, الدفوع الشكلية أمام القضاء الإداري في العراق, المؤسسة الحديثة للكتاب, مكتبة السنهوري, بغداد, 2010 ، ص 13 - 14.