يتسم منهج قاعدة الإسناد بشدة تعقيده لحل مشکلات تنازع القوانين (1)، إذ إن هذا المنهج يتطلب القيام بمجموعة من العمليات الفنية المعقدة قبل التعرف على القانون الواجب تطبيقه، وهذه العمليات الفنية تبدأ بالتكييف  (2). إذ على القضاء تحديد طبيعة العلاقة القانونية لردها إلى أحد الأفكار المسندة وتطبيق قاعدة الإسناد بشأنها لتحديد القانون واجب التطبيق عليها (3)، وعندما يأتي القاضي ليطبق قواعد هذا القانون، تأتي مشكلة أخرى معقدة تتمثل في أن هل على القضاء تطبيق جميع قواعد هذا القانون، الموضوعية الداخلية وقواعد الإسناد فيه أم فقط القواعد الموضوعية في القانون الداخلي؟. وهذه هي مشكلة الإحالة في القانون الدولي الخاص  (4)، ثم تأتي صعوبات أخرى بعد تحديد القانون واجب التطبيق، تتمثل في تطبيق هذا القانون والكشف عن مضمونه أهو مخالف للنظام العام والآداب في دولة القاضي أم لا؟ فإذا وجد هذا القانون غیر مخالف للنظام العام والآداب، وليس هناك مانع آخر من موانع تطبيقه (5) ، تأتي مسالة أخرى تتمثل في تفسير القانون الأجنبي وهل يكون التفسير وفقا لقانون القاضي أم وفقا للقانون الواجب تطبيقه على النزاع بمقتضی قاعدة الإسناد (6)، ومن ثم تأتي مسألة إثبات مضمونه إذ يعيب الفقه على منهج الإسناد إمكان تحريف القانون الأجنبي مما يعود بنتائج شاذة تنجم عن عدم الفهم الصحيح للقانون الأجنبي واجب التطبيق، إذ يفسر هذا القانون في بعض الأحيان بطريقة تخالف الطريقة المعتادة التي يفسر فيها محتواه الطبيعي الاجتماعي الأمر الذي يؤدي في النهاية إلى مسخ هذا القانون (7)  . كما يرد سؤال آخر يتعلق بواجب الإثبات أيقع علی القاضي أم على الخصوم أم على كليهما؟(8) ناهيك بعد ذلك عن احتمال عدم التوصل إلى الكشف عن تلك القواعد أو تغطيتها للمسألة محل النزاع بقاعدة إسناد واحدة، مما يؤدي إلى تعدد القوانين وتقطيع أوصال العلاقة القانونية المعروضة أمام القضاء، وما لهذا من آثار غير محمودة في مجال التجارة الدولية عموما والعقود الدولية بصفة خاصة مما يبرر إخراج هذا المجال من منهج قاعدة الإسناد و البحث عن مناهج بديلة (9).

فكل هذا التعقيد في منهج قاعدة الإسناد كان من ضمن الأسباب في انتقاده و البحث عن مناهج جديدة لحل مشکلات تنازع القوانين.    

____________

1- وصف الفقيه "Prosset' هذا المنهج بأنه مستنقع كثيب يسكنه علماء غريبو الأطوار يدرسون مسائل غامضية مستخدمين تعبيرات و مصطلحات تستعصي على الفهم". ينظر:

Prosset, A Century of Family Law, 1957.

نقلا عن الدكتور أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 12؛ وقد وصف الأخير قول "Prosset بأنه لغة لم تألفها الدراسات القانونية. ووصف الفقيه "Loussouarn" منهج قاعد الإسناد بلعبة الشطرنج وتساءل عن كيفية قيام قضأة غير متخصصين في مشاكل القانون الدولي الخاص بتطبيق هذا المنهج المعقد و الصعب؟ وإذا كان هذا هو حال القضاة فان الأمر يبدو أكثر صعوبة بالنسبة للمتقاضين أطراف العلاقة الدولية. نقلا عن د. السيد عبد المنعم حافظ السيد، عقد التأجير التمويلي الدولي، دراسة تحليلية مقارنة في القانون الدولي الخاص، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2010 ، ص447 .

2- التكييف عملية فنية تستهدف تحديد الطبيعة القانونية أو الوصف القانوني للمسألة التي تثيرها وقائع المنازعة ذات الطابع الدولي، وذلك بغية إدراجها في فئة معينة من فئات الروابط والمسائل القانونية التي وضع لها المشرع قاعدة إسناد. بنظر للمزيد م ن التفصيل صادق محمد محمد الجيران، التصنيف في القانون الدولي الخاص، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت - لبنان، 2009، ص13 وما بعدها.

3- اخضع القانون العراقي مسألة التكييف القانون القاضي في المادة (117) من القانون المدني وجاء فيها 10 والقانون العراقي هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقة في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه من بينها"؛ وينظر النصوص مشابهة، المادة (10) من القانون المدني المصرية والمادة (11) من القانون المدني السوري والمادة (10) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي

4- يقصد بالإحالة: إحالة القانون المختص واجب التطبيق لحل المسألة إلى قانون آخر لعدم قبوله هذا الاختصاص لنفسه و الاعتراف بهذا الاختصاص لقانون دولة أخرى، فالإحالة تنتج عن اختلاف قواعد الإسناد الخاصة بتنازع القوانين في قوانين الدول المختلفة. ينظر في موضوع الإحالة د. غالب الداودي، نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص وتطورها في قوانين الشرق الأوسط خاصة، دار الطباعة الحديثة، البصرة، 19۶5، ص10-11 وما بعدها.

5- و موانع تطبيق القانون الأجنبي تتمثل في اعتبارات المصلحة الوطنية، ومخالفة القانون الأجنبي للنظام العام، والغش نحو القانون الواجب تطبيقه. ينظر في موانع تطبيق القانون الأجنبي د. عبدة جميل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت - لبنان، 1928هـ -2008م  ، ص 177 و 231 و 249؛ د. فؤاد عبد المنعم الرياض ود. محمد خالد الترجمان، تنازع القوانين، من دون دار نشر و مكان نشر وسنة نشر  ، ص 179 و 227 و345؛ وينظر: د. سامي الميدانية موجز في الحقوق الدولية الخاصة، الطبعة الرابعة، من دون دار نشر ومكان نشر، 1951، ص 310 و 318 و 381.

6- وبغض النظر عن الآراء التي قيلت بشأن هذه المسألة فالراجح أن التفسير يتم وفقا للقانون الأجنبي وأجب التطبيق فإن شاب الأخير بعض الغموض، وجب على القاضي الأومللي تفسيره في إطار القانون الأجنبي نفسه، باعتبار أن الأفلام القانوني الأجنبي فقد حل بأسره محل النظام القانوني الوطني فيما يتعلق بالعلاقة محل النزاع. ينظر: د. سامية راشد، قاعدة الإسناد أمام القضاء، بحث في القانون الدولي الخاص المصري و المقارن، منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس، العدد الثاني، السنة الرابعة عشرة، 1972 ، ص 485 .

7- ينظر في هذا النقد د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 12؛ وقد وصف الأخير قول "Prosset بأنه لغة لم تألفها الدراسات القانونية. ووصف الفقيه "Loussouarn" منهج قاعد الإسناد بلعبة الشطرنج وتساءل عن كيفية قيام قضأة غير متخصصين في مشاكل القانون الدولي الخاص بتطبيق هذا المنهج المعقد و الصعب؟ وإذا كان هذا هو حال القضاة فان الأمر يبدو أكثر صعوبة بالنسبة للمتقاضين أطراف العلاقة الدولية.  ، ص13.

8-  هناك ثلاث أتجاهات بخصوص إثبات القانون الأجنبية الأول بعد القانون الأجنبي مسألة من مسائل الواقع، والثاني بعد القانون الأجنبي مسألة من مسائل القانون، والثالث يجمع بينهما، ينظر: د. عبدة جميل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت - لبنان، 1928هـ -2008م  ، ص139 - 144؛ وللمزيد من التفصيل حول إثبات القانون الأجنبي وطبيعته ينظر: وسام توفيق عبد الله الكتبي، إثبات مسائل القانون الدولي الخاص "دراسة مقارنة"، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق في جامعة الموصل، 2009، ص 153-170.

9- د. أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية، القاهرة، من دون سنة نشر، ص297