إن العقد الإداري ينشأ بالإرادة الحرة لطرفيه والذي يكون أحدهما من أشخاص القانون العام أو كلاهما أحيانا من دون الإخلال بالقواعد القانونية عند إبرامه، تلك القواعد التي لا تفرض شكلا معينة لتلاقي هذه الإرادة إلا أن التقدم التقني الذي اعترى الإدارة نتج عنه استعمال الوسائل الإلكترونية في تعاقداتها الأمر الذي يقودنا إلى ضرورة معرفة مدى مشروعية هذه التعاقدات الإلكترونية من حيث صحة إبرامها لتكون حجة قانونية لأطرافها، ونظرا لأهمية هذا الموضوع سوف نقوم ببحث الأساس القانوني لهذا العقد في فرعين إذ نوضح في الفرع الأول: الأساس الدستوري للعقد الإداري الإلكتروني، ونبين في الفرع الثاني: الأساس التشريعي للعقد الإداري الإلكتروني.

الفرع الأول

الأساس الدستوري للعقد الإداري الإلكتروني

من المعلوم أن الدستور مصدر توزيع اختصاصات بين السلطات في الدولة، تخضع له المؤسسات الإدارية في الدولة في تسيير أعمالها وتعاقداتها الإدارية والاقتصادية والاستثمارية، ومن خلاله تضاف الصبغة المشروعة لهذه الأعمال من ذلك فقد نصت المادة (24) من دستور دولة الامارات العربية المتحدة العام (1971) على أن الاقتصاد الوطني أساسه العدالة الاجتماعية وقوامه التعاون الصادق بين النشاط العام والنشاط الخاص وهدفه تحقيق التنمية الاقتصادية، وزيادة الإنتاج، ورفع مستوى المعيشة، وتحقيق الرخاء للمواطنين في حدود القانون (1) " .

من مضمون النص نرى بأن دستور دولة الامارات العربية المتحدة لم ينص صراحة على التعاقدات الإدارية بين النشاطين العام والخاص، وإنما نفهم ضمنا بأن التنمية الاقتصادية تتحقق من خلال التعاون بينهما وهذا التعاون لا يتم إلا من خلال التعاقدات الإدارية التي تبرم بين القطاع العام والخاص، وبتحليلنا نرى أن ذلك جعله سلطة تشريعية فرعية للسلطة التنفيذية تقوم بإصدار التعليمات والأنظمة للعقود الإدارية.

وفي السياق نفسه ومن خلال قراءتنا لدستور المملكة الأردنية لعام (1952) نرى أنه جاء خالية من أية إشارة لهذا النوع من العقود (2)، إلا أننا ومن خلال بحثنا في برنامج الإدارة المؤسسية في المملكة وتطوير الأداء المؤسسي والسياسات المتبعة في القرارات المتعلقة بالإصلاح الإداري ومن مضمون القرار رقم (83/11/1/32197 المؤرخ في 29/11/2018 )  الصادر من رئاسة الوزراء الأردنية بهدف توحيد الإجراءات المتخذة في جميع الوزارات والدوائر الحكومية لتطوير وزيادة كفاءة وفعالية الجهاز الحكومي ورفع مستوى جودة الخدمات المقدمة للمواطن والنهوض بمؤسسات الدولة والقضاء على الفساد" يتم، أولا: تكليف الوزراء بتقييم التعاقدات الحالية مع جميع الموردين ومزودي الخدمة ... (3) ، ومن خلال مضمون القرار نلاحظ رغبة المشرع الدستوري الأردني في السعي إلى مواكبة التطور الإداري وزيادة فاعلية إمكانياته المحلية والسياسية .

ومن خلال قراءتنا لدستور العراق لعام (2005) النافذ لم نجد إشارة صريحة ومباشرة في مواده تلزم السلطة التنفيذية أو إدارات الدولة كافة باعتماد اسلوب التعاقدات الإلكترونية في تسيير نشاط المرفق العام، ومن نص المادة (25) منه التي نصت على " تكفل الدولة إصلاح الاقتصاد العراقي وفق أسس اقتصادية | حديثة وبما يضمن استثمار كامل مواردة، وتنويع مصادرة، وتشجيع القطاع الخاص وتنميته (4) ".

وكذلك نص المادة (26) التي نصت على" تكفل الدولة تشجيع الاستثمارات في القطاعات المختلفة... (5)، وهنا نستشف بأن الدستور أكد على تطوير الاقتصاد الوطني من خلال قيام القطاع الحكومي | بذلك ضمن إطار التعاقدات الإدارية، وفي ذلك إشارة ضمنية إلى اعتماد الإدارة على العقود الإدارية الإلكترونية كون تلك الأعمال تخضع لعمل المرفق العام بأشكاله.

وبالعودة إلى الأساس الدستوري في العراق نجد أن الدستور العراقي قد شجع على الاستثمار وتطوير البنى التحتية للبلد، إلا أن العلة تكمن في عدم تطبيق مواد تلك النصوص بصورة شفافة ومرنة بعيدة عن الشبهات التي أعاقتها وانشاء هيئة خاصة في هيئة الاستثمار.

الفرع الثاني

الأساس التشريعي للعقد الإداري الإلكتروني

من خلال متابعتنا للمصادر التي تناولت التشريعات المقارنة سوف نستعرضها بشيء من الإيجاز من خلال معرفة نصها على هذا الأسلوب من عدمه ولأن هذا الأسلوب أصبح يتبع في العديد من الدول المتقدمة | في مجال الإدارة الإلكترونية الذي أدى إلى انتشار العقود الإدارية الإلكترونية نجد أن أغلب التشريعات المنظمة للمعاملات الإلكترونية قد أولت هذا النوع من العقود اهتماما كبيرة بالنص عليها في أحكامها القانونية التي منحتها القوة القانونية في تعامل الإدارة بها  (6) ومن خلال الرجوع إلى تشريعات الدول المقارنة نجد بأن التشريعات أعطت الحجية القانونية للعقود الإدارية المبرمة عبر الوسائل الإلكترونية، فنجد أن المشرع الأردني ع الأجهزة الإلكترونية المستعملة في إبرام العقود الإدارية وسيلة للتعبير عن إرادة طرفي العقد إذ نص على أن" تعتبر رسالة المعلومات وسيلة من وسائل التعبير عن الإرادة المقبولة قانونا لإبداء الإيجاب أو القبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي "، ونص ايضا على أنها تعتبر رسالة المعلومات صادرة عن المنشئ سواء صدرت عنه ولحسابه أو بواسطة وسيط إلكتروني معد للعمل أوتوماتيكية بواسطة المنشئ أو بالنيابة عنه (7) ، وهذه إشارة واضحة وصريحة لاعتماد العقود الإدارية الإلكترونية في الأردن .

واجاز قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإماراتي التعاقد عبر الوسائط الإلكترونية إذ ورد في نص القانون على أنه يجوز أن يتم التعاقد بين وسائط الكترونية مؤتمتة متضمنة معلومات الكترونية، أو أكثر تكون معدة ومبرمجة مسبقة للقيام بمثل هذه المهمات ويتم التعاقد صحيحة ونافذة ومنتجة لآثاره القانونية على الرغم من عدم التدخل الشخصي أو الغير لأي شخص طبيعي في عملية إبرام العقد في هذه الأنظمة (8) .

وعلى صعيد التشريع العراقي فقد أصدر قانون التوقيع الإلكتروني والمعاملات الإلكترونية رقم (78) لسنة 2012 النافذ والنص فيه صراحة على جواز التعاقد بالوسائل الإلكترونية في أحد مواده التي نصت على" يجوز أن يتم الإيجاب والقبول في العقد بوسيلة الكترونية (9) ، وعند البحث في أحكام هذا القانون نجد بأن المشرع العراقي لم ينص صراحة على كون هذا التعاقد صادر عن الإدارة إذ إنه جاء شاملا لجميع التعاملات الإلكترونية، وعلى الرغم من أهمية هذه العقود والمعاملات بالنسبة للإدارة لما تتميز به من سرعة وبساطة وشفافية نرى وجوب وضع قانون ينظم احكام هذه العقود الإدارية ويكون أساسا قانونية لها، وحجية في إثبات معاملاتها عند حدوث أي نزاع، لأن في ذلك تسهيل العمل الإدارة والمتعاقدين معها .

_____________

1- المادة (24) من دستور دولة الامارات العربية المتحدة لعام 1971 .

2- دستور المملكة الأردنية الهاشمية لعام 1952 عام.

3- القرار رقم 83/11/1/32197 المؤرخ في 29/11/2018  منشور على موقع رئاسة الوزراء الأردنية متاح على الرابط الآتي  / http://www.pm.gov.jo/content تاريخ آخر زيارة 10/9/2020 .

4- المادة (25) من دستور العراق لعام 2005 النافذ .

5- المادة (26) من دستور العراق لعام2005 النافذ .

6-  مصطفى شهاب احمد المياحي: دور التطور الإلكتروني في الأعمال القانونية للإدارة، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة تكريت، 2018، ص 146.

7-  المواد (13،14) من قانون المعاملات الإلكترونية الأردني رقم (85) لسنة 2001 الملغي بالقانون رقم (15) لسنة 2015

8-  المادة (14) من قانون المعاملات و التجارة الإلكترونية الإماراتي رقم (2) لسنة 2002 النافذ   

9-  المادة  (18/1)  من قانون التوقيع الإلكتروني و المعاملات الإلكترونية العراقي رقم (78) لسنة 2012 النافذ.