لقد اشترط فقهاء القانون وشراحه عدة شروط يجب توافرها في الشركة حتى يجوز إشهار إفلاسها، وهذه الشروط هي: .. أن تتمتع الشركة بالصفة التجارية

الأن نظام الإفلاس نظام خاص بالتجار فلا يجوز إشهار إفلاس غير التاجر، ولهذا لا بد أن تكون الشركة متمتعة بالصفة التجارية حتى يمكن إخضاعها لهذا النظام.

وقد اختلفت القوانين الوضعية في معيار التفرقة بين الشركات التجارية والشركات المدنية، فبعض القوانين ومنها قانون التجارة المصري(1) اتخذت المعيار الشكل ، فاعتبرت كل شركة مهما كانت غاياتها تجارية أو غير تجارية إذا اتخذت شكل شركة تضامن، أو توصية بسيطة، أو توصية بالأسهم، أو شركة مساهمة عامة، أو شركة ذات مسؤولية محدودة تعتبر شركة تجارية، أما البعض الآخر من القوانين(2) فقد اتخذ المعيار الموضوعي فاعتبر الشركة تجارية إذا كان موضوعها تجاريا، أما إذا كان موضوعها مدنية فتعتبر شركة مدنية(3).

وقد اخذ قانون التجارة الأردني بالمعيار الموضوعي فأسبغ الصفة التجارية على كل شركة يكون موضوعها تجارية، فقد نصت المادة التاسعة منه على ما يلي:

التجار هم :

أ- الأشخاص الذين تكون مهنتهم القيام بالأعمال التجارية.

ب- الشركات التي يكون موضوعها تجارية.

وقد حدد قانون الشركات الأردني في المادة السادسة من أشكال الشركات التجارية بما يلي:

أ- شركة التضامن.

ب- شركة التوصية البسيطة.

ج- الشركة ذات المسؤولية المحدودة.

د- شركة التوصية بالأسهم. هي الشركة المساهمة العامة.

ومع أن المادة المذكورة لم تذكر من أشكال الشركات التجارية شركة المحاصة، إلا أن قانون الشركات الأردني قد نص في المادة التاسعة والأربعين منه على اعتبارها شركة تجارية.

وإذا كان الأصل أن الشركات التجارية هي وحدها التي تخضع لأحكام نظام الإفلاس ، أما الشركات المدنية فالأصل أنها تخضع لأحكام الإعسار المنصوص عليها في القانون المدني ولا تخضع لأحكام الإفلاس (4) المنصوص عليها في قانون التجارة (5)، إلا أن بعض قوانين التجارة التي اعتمدت المعيار الموضوعي في التمييز بين الشركات المدنية والتجارية قد استثنت من الشركات ذات الموضوع المدني الشركات التي تتخذ شكل شركة مساهمة عامة، أو توصية بالأسهم، وأخضعتها لنظام الإفلاس ، ولعل السبب في ذلك هو حماية الدائنين الذين يتعاملون مع هذه الشركات لما تتمتع به من ثقة لضخامة رأس مالها(6). أما القانون في دولة الإمارات العربية فقد أخذ بالمعيارين في التمييز بين الشركات المدنية والتجارية، وقد أعطى الشركة التي تباشر نشاطها تجارية أو تتخذ أحد الأشكال المنصوص عليها في قانون الشركات التجارية حتى لو كان النشاط الذي تباشره مدنية صفة التاجر(7)، وتخضع هذه الشركات الأحكام نظام الإفلاس واستثنى القانون شركة المحاصة من هذا الحكم فلا تخضع لأحكام نظام الإفلاس (8).

2. أن تتمتع الشركة بشخصية اعتبارية :

إن تفليس الشركة يهدف إلى تصفية أموال الشركة، وتوزيعها على الدائنين باعتبار أن ذمتها المالية هي الضمان العام للدائنين (9) ، ولهذا لا يشهر إفلاس الشركة إلا إذا كانت لها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء، وهذا يقتضي أن يكون للشركة شخصية اعتبارية؛ لأنه إذا لم يكن لها شخصية اعتبارية وذمة مالية مستقلة عن ذمة الشركاء فان أحكام الإفلاس تجري على الشركاء(10).

وقد منح قانون الشركات الأردني الشركات التجارية الشخصية الاعتبارية منذ تأسيسها وتسجيلها(11)، إلا أنه استثنى من الشركات التجارية شركة المحاصة فنص صراحة على عدم تمتعها بالشخصية الاعتبارية(12) لطبيعتها الخاصة واستتارها، ولا تختلف باقي القوانين الوضعية(13) عن القانون الأردني في هذه الأحكام، ولهذا فإن القوانين الوضعية متفقة على عدم جواز إشهار إفلاس شركة المحاصة (14) مع أنها تعتبر شركة تجارية.

وإذا كانت شركة المحاصة غير خاضعة لأحكام الإفلاس، فإن الشريك الظاهر مدير المحاصة» الذي يتعامل مع غيره من التجار يكتسب صفة التاجر بقيامه بالأعال التجارية، وبالتالي فإنه يخضع لأحكام الإفلاس.

3. أن تتوقف الشركة عن دفع ديونها :

إن توقف التاجر فردا أو شركة تجارية - عن دفع ديونه معناه أن التاجر عاجز عن أداء ديونه التجارية المستحقة الأداء(15) ، وهذا العجز لا يعني بالضرورة أن المدين في حالة لا تفي أمواله بديونه الحالة، لأن التاجر قد يتوقف عن دفع ديونه رغم يساره، بأن تكون أمواله غائبة ينتظر قدومها، أو تكون أمواله عقارات يصعب بيعها بسرعة، أو بسبب عدم وجود سيولة نقدية أو لأي سبب آخر(16).

ولكن إذا امتنع المدين عن الوفاء بديونه دون مبرر مع قدرته على الوفاء ، فهل يعتبر هذا المدين متوقفا عن دفع ديونه ويجوز إشهار إفلاسه بسبب التوقف عن دفع الديون؟

لقد اختلف شراح القانون ورجال القضاء في اعتبار هذا المدين متوقفة عن دفع ديونه، فذهب البعض (17)  إلى اعتبار المدين الممتنع عن أداء الديون التي بذمته لمستحقيها مع قدرته على الأداء متوقفة عن دفع ديونه، ويجوز إشهار إفلاسه، ذلك لأن القانون اشترط الإشهار الإفلاس أن يتوقف التاجر عن دفع ديونه التجارية المستحقة الأداء، وهذا يشمل التوقف عن الدفع بسبب العجز عن الوفاء بالديون، ويشمل الممتنع عن الوفاء مع قدرته على ذلك؛ لأن امتناعه لا يستند إلى سبب قانوني وبناء عليه فإن مجرد ثبوت واقعة توقف التاجر عن دفع ديونه مهما كان السبب يكون متوقفة عن الدفع بالمعنى المقصود قانونا(18) .

وذهب البعض الآخر (19) إلى أن المدين - فردة أو شركة - الممتنع عن دفع ديونه مع قدرته على الوفاء لا يعتبر متوقفة عن الدفع بالمعنى المقصود قانونا، وبالتالي لا يجوز إشهار إفلاسه؛ لأن الإفلاس لا يشهر لمجرد امتناع المدين عن دفع ديونه؛ ذلك أن للدائن الحق في توقيع الحجوزات الفردية على أمواله واستيفاء دينه، ولأن التوقف عن الدفع المعتبر الإشهار إفلاس المدين هو التوقف الذي ينبئ عن مرکز مالي مضطرب و ضائقة مالية مستحكمة، يتزعزع معها ائتمان التاجر، وتتعرض حقوق دائنيه إلى خطر محقق أو كبير الاحتمال.

والذي يبدو لي أن قانون التجارة الأردني قد سلك في هذه المسألة مسلك فقهاء القانون القائلين بتفليس المدين الممتنع عن الأداء، ولو كان قادرا على الوفاء بالديون؛ ذلك ولا يشترط أن يكون التوقف عن الدفع عاما شاملا لكل الديون، بل يكفي أن يثبت عجز المدين عن الوفاء بدين واحد إذا كان هذا الدين يؤثر على ائتمانه، ويكشف عن مركزه المالي المتردي (20)على أنه يشترط لإشهار الإفلاس أن يبقى التوقف عن دفع الديون مستمرة،  وموجودة، حتى تاريخ صدور الحكم بالإفلاس، فإذا تمكن التاجر- فردة أو شركة - من تسديد ديونه، ودفع الديون التي توقف عن دفعها قبل صدور الحكم فلا يجوز إشهار إفلاسه، بل إن محكمة الاستئناف تفسخ الحكم إذا تمكن التاجر من دفع ديونه التي توقف عن دفعها قبل تأييد المحكمة الابتدائية، وترد دعوى الإفلاس(21).

________________  

1- انظر العكيلي، عزيز العكيلي، الصعوبات القانونية الناشئة عن إفلاس الشركة مجلة الحقوق، الكويت، السنة 11، العدد 1، 1987م ص12. وانظر المادة (699) من قانون التجارة المصري.

2- انظر المصري، حسني المصري، الإفلاس، مطبعة حسان، القاهرة، ط1، 1987، ص43 .

3- أنظر العكيلي، الشركات التجارية ص7-8

4- انظر مدكور، محمد سامي مدكور، وعلي يونس، الإفلاس، دار الفكر العربي، القاهرة  ص25، الشواربي، عبد الحميد الشواربي، الإفلاس، منشأة المعارف، الاسكندرية.ص260

5- انظر المادة 9 من قانون التجارة السوري، والمادة 9 من قانون التجارة اللبناني، وانظر الأنطاکي، رزق الله أنطاکي، الوسيط في الحقوق التجارية البرية، بالاشتراك مع نهاد السباعي، جامعة دمشق، دمشق، 1992 ص641، طه، مصطفي کمال طه، الأوراق التجارية والإفلاس في القانون اللبناني، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، بيروت، ط1، 1998 ص 355.

6- انظر طه الأوراق التجارية ص  35.

7- انظر المادة (11) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي .

8- انظر المادة (801) من قانون المعاملات التجارية الإماراتي

9- انظر العكيلي، الصعوبات القانونية ص19، الأنطاكي، الوسيط في الحقوق التجارية البرية 2/843

10- انظر العكيلي، الصعوبات القانونية ص16 الأنطاكي، الوسيط في الحقوق التجارية البرية 2/843

11- انظر المادة (4) من قانون الشركات الأردني.

12- انظر المادة (49) من قانون الشركات الأردني.

13-  انظر المادة (699) من قانون التجارة المصري، والمادة (251) من قانون التجارة اللبناني، وانظر المادة (802) من قانون المعاملات الإماراتي، وانظر الأنطاكي، الوسيط في الحقوق التجارية 2/843  ، مدكور، الإفلاس ص26 ناصيف، إلياس ناصيف، الكامل في قانون التجارة - الإفلاس، بحر متوسط، وعويدات، بيروت 4/116

14-  انظر العكيلي، الصعوبات القانونية ص16 الشواربي، الإفلاس ص216 خليل، أحمد خليل، الإفلاس التجاري والإعسار المدني، منشأة المعارف، الاسكندرية ، ص 53، مصطفي کمال طه، الأوراق التجارية ص353.

15-  انظر عيد، إدوارد عيد، أحكام الإفلاس وتوقف المصارف عن الدفع، مطبعة باخوس، لبنان، الجزء الأول مطبوع سنة 1972 والثاني مطبوع سنة 1973، لبنان 1/30 ، العكيلي، أحكام الإفلاس ص47

16- العكيلي، أحكام الإفلاس ص48.

17- انظر العكيلي، أحكام الإفلاس ص48 ناصيف، الكامل في القانون التجاري - الإفلاس ص 140 عيد، أحكام الإفلاس ص 44.

18-  العكيلي، أحكام الإفلاس ص48.

19-  انظر العكيلي، أحكام الإفلاس ص 48.

20-  العكيلي، أحكام الإفلاس ص51، طه، الأوراق التجارية والإفلاس ص357، عبد الحميد الشواربي، الإفلاس، منشأة المعارف، الاسكندرية  ، ص 48، المصري ، الإفلاس ص63.

21- الأنطاكي، الوسيط في الحقوق التجارية البرية ص 645، ناصيف، الكامل ص129.