للإدارة سلطة إنهاء العقد الأشغال العامة دون أن يرتكب المقاول المتعاقد معها أي  خطأ  يقتضي الصالح العام هذا الإنهاء.

 نصت المادة 13 / 2  من المرسوم الرئاسي 10/236  على أنه :" تهدف صفقة الأشغال إلى  قيام المقاول بناء أو صيانة أو تأهيل أو ترميم أو هدم، منشأة أو جزء منها، بما في ذلك التجهيزات المشتركة الضرورية لاستغلالها في ظل احترام البنود التي تحددها المصلحة  المتعاقدة صاحبة المشروع ..."

تضيف الفقرة الثالثة أنه " إذا تم النص على تقدم خدمات في الصفقة ولم تتجاوز مبالغتها  قيمة الأشغال، فإن الصفقة تكون صفقة أشغال ..."

علينا الإشارة ان المشرع الجزائري قد استعمل مصطلح "المقاولة" في مراسيم سابقة لكنه سرعان ما تدارك ذلك باستعمال مصطلح إنجاز أو تنفيذ الأشغال، ذلك لأن عقد المقاولة يخضع لأحكام القانون الخاص.

حيث نص عليه المشرع الجزائري في المادتين 478- 549 من القانون المدني (1)

أ- تعريف سلطة الفسخ الإداري لعقد الأشغال العامة بدون خطأ المقاول:

هو قيام المصلحة المتعاقدة صاحبة المشروع فسخ العقد الذي يربطها مع المقاول من جانب واحد ودون خطأ منه لدواعي المصلحة العامة مع بقاء حق الأخير في التعويض قائما.

و بالتالي فالفسخ في هذه الحالة عادة ما يقترب برغبة الإدارة في عدم مواصلة الارتباط مع المقاول، ولاعتبارات تتعلق بها بدرجة كبيرة، ما يوكد أن الفسخ في هذه الحالة أكثر تحقيقا لفكرة اختلاف العقد الإداري عن نظرة الملتزم، والأكثر إظهار السلطات الإدارة في استعمالها لوسائل القانون العام ما يخدم مصالحها و يحقق ما تريده.

ب-شرو ممارستها:

أولا: يجب أن يتخذ قرار الإنهاء قبل إنجاز الأعمال: لكي تستطيع الإدارة إنهاء العقد يجب إتخاذ هذا القرار قبل إتمام تنفيذ الأشغال فإذا ما تم العمل لم تعد هناك فائدة من إنهاء العقد، طالما أن الإدارة تلتزم عند ذلك بدفع كافة أجور الأشغال التي تم إنجازها من قبل المتعاقد.

ويثبت الحق في إنهاء العقد قائما بعد البدء في العمل والمضي فيه حتى ما قبل إتمامه، فإذا أتمه المقاول واعذر رب العمل لغرض تسلمه، انقطع حق الإدارة في إنهاء العقد  بعد هذا  الإعذار (2) .

ثانيا: وجود مصلحة عامة تقتضي إنهاء العقد: لا يكفي الشرط  الأول لتبرر سلطة الإدارة في إنهاء العقد، بل لا بد أن تستدعي المصلحة العامة هذا الإنهاء ،وحالات تحق هذا الشرط   ولا يمكن حصرها، ومثال ذلك أن العقد أصبح ليس له فائدة أو أنه غير مجدي، وهذا بأن يظهر بعد بناء الأسس أن المنطقة التي تجري عليها الأشغال هي منطقة نفطية ما يمكن أن يؤدي إلى خسارة اقتصادية كبيرة، أو أنها لا تتوفر على مواصفات التربة المطلوبة ما يؤدي إلى تقهقر الأساسات، أو قيام حالة حرب أثناء سريان مفعول العقد تجعل تنفيذه مستحيلا من الناحية الواقعية (3) .

وعموما فإن هذا الحق  ليس مطلقا- فحق  فسخ عقد الأشغال العامة- هو حق مقيد عدم الانحراف بالسلطة، و بالتالي فإذا ما ثبت خطأ الإدارة عند اتخاذ القرار فإن المقاول يستحق التعويض ليس على أساس النية واستعمال حق قانوني، وإنما على أساس تعسف الإدارة في استعمال هذا الحق ، والخطأ العمد الذي  ارتكبه.

ثالثا: إخطار المقاول قرار الإنهاء: يشترط  بعض الفقهاء ضرورة إخطار المقاول ما تعتزم الإدارة في إنهاء العقد و يرتبون على ذلك نتيجة، مفادها إعفاء المقاول من إتمام العمل وعدم التزام الإدارة بدفع الأجر للمقاول وإنما تلتزم بدفع التعويض.

والإدارة هنا لا تنهي العقد لغرض مواجهة أخطاء المقاول، وإنما المصلحة العامة اقتضت ذلك الإنهاء، فالإنهاء لا مفر منه، ولا فائدة من الناحية العملية لإخطار المقاول، طالما أنه لا يستطيع الاعتراض.

وقد يرد إعراض على هذا القول، أن المقاول يستطيع مواجهة الإدارة أمام القضاء عن طريق الطعن بقرار الإنهاء بعد صدوره، فلماذا لا يستطيع ذلك قبل صدوره؟.

ونرد على هذا الاعتراض بوضوح، أن المقاول عندما أجيز له الطعن بالقرار بعد صدوره أمام  القضاء، إنما يطعن عدم مشروعيته وليس بوجوده، أما إذا سمحنا له معارضة الإدارة في إصدار قرار الإنهاء فسوف نسلب الإدارة حقا أصيلا أكدته القوانين واقتضت طبيعة العقد  الإداري التي تجعل من المصلحة العامة للإدارة مصالحا تعلو على مصالح المتعاقدين  (4) .

رابعا: مسألة تعو ض المقاول

أوجب القانون على الإدارة صاحبة المشروع تعويض المقاول على جميع ما أنفقه وما فاته من كسب بحكم أن حقه في المقابل المالي من بين أهم الحقوق التي يتمتع بها الأخير في مواجهة الإدارة.

واذا كان المقاول له حق في التعويض حيال قرار الإدارة المشروع فسخ العقد، فما بالك حين  يكون غير مشروع أن تتعسف في استعمال هذه السلطة أو تتعمد الخطأ قصد الأضرار لصالح المقاول، و التالي فإن مدى التعويض في الحالة الثانية ويكون أكبر منه في الحالة الأولى، إذ يستح التعويض عن جميع الأضرار المتوقعة وغير المتوقعة، أما في الحالة الأولى فحالة إنهاء العقد صورة مشروعة متى اقتضت المصلحة العامة، فلا يستحق المقاول إلا التعويض  عن الضرر المباشر المتوقع وحده (5) .

وعموما فيجب أن تلتزم الإدارة بتعويض المقاول بنفسها أو عن طر حكم قضائي.

نتيجة لإنهاء العقد قبل حلول الأجل المتفق عليه، وهذا التعويض عادة ما أخذ نوعين:

تعويض عن الأعمال المنجزة لغا ة صدور القرار، وتعوض عن الكسب الذي  فاته فيما لو أنجز الأشغال المتفق عليها  (6) ومن تطبيقات فسخ العقد لاعتبارات المصلحة العامة من طرف الإدارة هو: القرار الصادر بتاريخ 21-1-2003 في قضية رئيس المجلس الشعبي البلدي  لبلدية المحمدية ضد (ر.م)، حيث جاء فيه "...حيث أن رئيس المجلس الشعبي البلد المستأنف تمسك أن المادة 10 من عقد الإيجار أجاز للبلدية فسخ العقد إذا كانت المصلحة العامة تقتضي ذلك، و الفعل  هناك مصلحة عامة أكيدة من حيث أن السوق المركزي بدأ بخلق مشاكل أمنية وصحية لوقوعه في وسط المدينة و قرب دائرة الأمن وأن السوق ذا مصلحة محلية قد تم إنجازه عند الخروج من المدينة..."

____________________

1- انظر المادتين 478 و 549 من القانون المدني المعدل قانون رقم 07-5

2- محمد عبد لله حمود، إنهاء العقد بالإرادة المنفردة، الطبعة الأولى، الدار العلمية الدولية  للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزع عمان، الأردن، 2002 ، ص 134

3- مفتاح خليفة عبد الحميد، إنهاء العقد الإداري ، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية،  مصر، 2007 ، ص 420

4- محمد عبد لله حمود، مرجع سابق ، ص 140

5- عبد الحميد مفتاح خليفة، مرجع سابق ، ص 421

6-  سليماني سعيد، العقود الإدارية، محاضرات ألقيت على طلبة السنة الثانية ،LMD جامعة محمد الصديق  بن يحيى، جيجل، 2012 -2013 ، منشورة على موقع الإنترنيت .http://www.droit-dz.com ، ص 28