أن خطأ رب العمل يعد سبباً أجنبيا ينفي رابطة السببية بين التهدم في المباني والمنشات الثابتة  الأخرى أو العيوب التي تظهر منها وبين نشاط كل من المقاول والمهندس أذا انفردا بتسبب الضرر الناتج عن التهدم أو العيوب ومثال ذلك أن يتسلم المقاول أو المهندس مواداً من الاسمنت آو الجص من رب العمل لغرض استعمالها في البناء ، وبعد فحصها يتبين أنها صالحة للعمل وغير معيبة وفي غياب كل من المقاول والمهندس وبدون علمهما يقوم رب العمل بخلط كمية من الاسمنت من نوع رديء أو فيه نسبة عالية من الأملاح أو يخلط كمية من الجص من نوع رديء غير صالح مع الكمية المسلمة غالى المقاول ، ويؤدي ذلك إلى حصول التهدم في البناء أو ظهور العيب فيه فإذا استطاع المقاول أو المهندس أثبات هذا الخطأ من جانب رب العمل انتفت المسؤولية عنهما ، وقد قضت محكمة تمييز العراق في قرار لها جاء فيه (( .. أن المميز (رب العمل) قد استعمل الأحواض دون أن يتخذ الحيطة الكافية من سد منافذ الفلنجات وربط الأنابيب بصورة صحيحة ، وان هذا الاستعمال المعيب من قبله للمشروع هو الذي أدى إلى هذا التهدم والتشققات وازديادها بمرور الزمن حسب ما ورد بتقرير الخبراء ، ولما كان استعمال أبنية المشروع بصورة معيبة وغير صحيحة أمر خارج عن إرادة المميز عليه(المقاول) فانه لا يكون مسؤولاً عما أدى أليه من نتائج ، إذ أن المسؤولية في هذه الحالة تكون على من قام بالفعل مباشرة أو تسبب في الضرر...)(1) كما قضت .

ويشترط لتحميل رب العمل كامل المسؤولية ونفيها عن المقاول والمهندس أن لا يقع خطأ من لدنهما يسهم مع خطأ رب العمل في حصول التهدم أو ظهور العيب أما أذا صدر منهما خطأ فأن مسؤولية لكل منهما لا تنتفي بسبب وجود خطأ من جانب رب العمل ، وإنما تتوزع المسؤولية على الطرفين كل حسب جسامة خطئه لنشوء الضرر عن خطأ مشترك  ، وهذا ما يؤدي إلى نقص في التعويض المطالب به من لدن رب العمل ومثال ذلك أن يقوم رب العمل بخلط نسبة كبيرة من الرمل مع الاسمنت المستعمل في البناء دون علم المقاول أو المهندس وهذا خطأ من جانبه ويقوم المقاول باستعمال جص ممطور في البناء يسمح به المهندس المشرف وهذا خطأ من جانبهما ، ويتظافر الخطان في إحداث التهدم أو ظهور العيب في المبنى الذي تتوزع المسؤولية عنه من ناحية وبين المقاول والمهندس من ناحية أخرى وتلك الأحكام تضمنها القانون المدني العراقي ضمن الإحكام المشتركة للإعمال غير المشروعة حيث أشارت المادة (210 ) مدني عراقي أليها فقد نصت " يجوز للمحكمة أن تنقض مقدار التعويض أو أن لا يحكم بتعويض ما أذا كان المتضرر قد اشترك بخطاه في أحداث الضرر أو زاد فيه أو كان قد سوء مركز المدين.(2)  وقد سار القضاء العراقي على النهج ذاته أي طابق موقف المشرع في ذلك إذ صدرت العديد من الإحكام القضائية التي تؤكد على توزيع المسؤولية بين الدائن والمدين عندما يشتركان في أحداث الضرر فتكون أمام خطا مشترك .فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز ( أذا ساهم المضرور في أحداث الضرر فللمحكمة ان تنقض مقدار التعويض أو أن لا تحكم بتعويض ) .(3) وقد قضى في فرنسا بأن المهندس المعماري لا يلتزم فقط بالإشراف على أعمال البناء ، بل على المكان الذي يجري فيه العمل ، وانه يرتكب خطأ أذا لم يخطر رب العمل بالإخطار الناشئة عن وجود بضائع مكدسة في مكان العمل ولم يطلب منه رفعها أو تقوية مضخات الحريق (4) ويكون المهندس مسؤولاً عن الأضرار الناشئة عن ذلك على الرغم من خطأ رب العمل الذي لم يرفع هذه البضائع(5) أما أذا كان التهدم في البناء أو ظهور العيب فيه ، يرجع إلى عيب في التصميم قد وضعه رب العمل نفسه وقبله المقاول ولم يكن في وسع المقاول اكتشاف ما فيه من عيب ، وتم البناء وفق ذلك التصميم ، وتهدم أو ظهور العيب فيه بعد الانجاز والتسليم واستطاع المقاول أن يثبت عدم اكتشافه العيب ابتداء واثبت أن التهدم أو العيب يرجع إلى ذلك التصميم فان المسؤولية تنتفي عنه وهذا ما اتفق عليه الفقه في كل من فرنسا ومصر(6) أما أذا كان في وسع المقاول كشف ما في التصميم من عيب ، ومع ذلك قبله ، فانه يتحمل وحده مسؤولية التهدم الذي يحصل في البناء أو العيب الذي يظهر فيه ولا يشترك معه رب العمل في المسؤولية ، خلافاً لما ذكره العلامة السنهوري  والحكم فيما لو اشترك رب العمل مع المقاول في الرأي في تنفيذ العمل ، وكان فيه مخالفة لأصول الفن المعماري ، ولذلك قضي في مصر بان اشتراك المالك مع المقاول في الرأي أو تنفيذ المقاول لأمر المالك أذا كان فيه مخالفة لأصول الفن  ترفع مسؤولية المقاول .(7)

أما لو احضر رب العمل المواد التي استخدمت في البناء وكانت معيبة وتسلمها المقاول أو المهندس ،فعليهما رفضها بإصرار وعدم السماح لرب العمل باستخدامها في البناء دون الاكتفاء بتنبيه رب العمل من لدنهما إلى عيوب هذه المواد ، فالمسؤولية تبقى على عاتقهما دون أن تنتفي في هذه الحالة ، ولا يمكن عد الضرر ناشئاً عن خطأ مشترك تتوزع المسؤولية بسببه على كل من الطرفين كما يقول بعض الفقهاء(8) ذلك لان نص المادة 870 المعدلة في القانون المدني العراقي صريح في هذا الشأن حيث جاء فيه (.. وذلك حتى لو كان التهدم ناشئاً عن عيب في العارض ذاتها أو كان رب العمل قد أجاز أقامة المنشات المعيبة ..) وجاء نص المادة 651 من القانون المدني المصري مشتملاً على العبارة عينها، وقد اخذ النصان بالحسبان ما يتمتع به المقاول والمهندس من خبرة عالية في فن البناء يفتقر أليها رب العمل في الغالب الذي يفترض فيه الجهل بهذا الفن ولذلك فان تدخله في أقامة المنشات لا يعفي المقاول أو المهندس من المسؤولية ، ألا أذا كان رب العمل يتمتع بكفاءة فنية عالية في أمور البناء تفوق خبرة المهندس المعماري أو المقاول اللذين تعاقد معهما ، أما أذا تمتع بهذه الكفاءة العالية عد الضرر ناشئاً عن خطئه وتحمل المسؤولية وحده لأن إذعان المقاول أو المهندس لمشيئته لا يعد خطأ يوجب مسؤوليتهما وفي ذلك تقول محكمة النقض المصرية في قرار لها (.. ألا انه مع ذلك أذا كان المقاول قد نبه رب العمل إلى ما كشفه من خطأ في التصميم ، فأصر على تنفيذه وكان لرب العمل من الخبرة والتفوق في البناء ما يفوق خبرة وفن المقاول ، فأن إذعان المقاول لتعليمات رب العمل في هذه الحال لا يجعله مسؤولاً عما يحدث في البناء من تهدم نتيجة الخطأ في التصميم  إذ الضرر يكون راجعاً إلى خطأ رب العمل وحده فيه فيتحمل المسؤولية كاملة ، ولما كانت البلدية بمهندسيها ومن انتدبتهم من المهندسين في مركز المتفوق خبرة وقفاً بالنسبة للمطعون ضده ، وكان الثابت في تعزيزات الحكم المطعون فيه ، أنها هي التي أمرت المقاول بتنفيذ التصميم الذي وضعه على الرغم من  تنبيه المقاول لها بوجود عيب في ذلك التصميم وقد تسبب الضرر المدعى به عن هذا العيب فأن المقاول لا يسأل عن هذا الضرر ....الخ)(9 ). 

وقد ميز الأستاذ الدكتور السنهوري في هذا الصدد وعندما لا يكون رب العمل متفوقاً في الكفاءة الفنية بين حالتين أولهما أن يفرض رب العمل مواصفات معيبة أو يقدم موادا غير صالحة لاستخدامها في البناء ، فيقبل المقاول أو المهندس ذلك وكان العيب فيما يمكن كشفه من لدنهما وتنبيه رب العمل أليه ، وفيها يكون كل من رب العمل والمقاول أو المهندس مخطئاً وتتوزع عليهم المسؤولية كلاً بنسبة خطئه ما لم يجب خطأ احدهم خطأ الأخر لينفرد وحده بالمسؤولية .

   وثانيهما أن يجيز رب العمل أقامة البناء وفقاً للمواصفات المعيبة التي يضعها المهندس أو المقاول وعندئذ يكون المقاول والمهندس مسؤولين وحدهما عن الضرر دون رب العمل الذي لم يفعل شيئاً غير أجازة الخطأ  وإجازته لا يعتمد بها لأن المفروض فيه أن يكون غير فني ، وذلك استناداً إلى نص المادة 651 من القانون المدني المصري يقابلها نص المادة 870 المعدلة من القانون المدني العراقي .

والرأي هنا أن المسؤولية في الحالتين على عاتق المقاول والمهندس دون أن يشاركهما فيها رب العمل الجاهل بأمور الفن في البناء ، من المهندس أو المقاول اللذين يتمتعان بكفاءة فنية عالية يفتقر إليها رب العمل في الغالب كما أسلفنا أما القول أن المقاول والمهندس أذا كانا قد نبها رب العمل إلى ما في المواصفات من نقص أو ما في المواد من عيوب ، ولكنه أصر على المضي في العمل وفقاً لهذه المواصفات أو باستخدام هذه المواد ، وأذعن المقاول والمهندس لمشيئته فأن الآخرين يعدان مخطئين ، ولا يجب خطؤهما خطأ رب العمل بل تتوزع المسؤولية عليهم جميعاً ، كما يذهب إلى ذلك بعض الفقهاء (10) وتجري عليه بعض أحكام المحاكم الفرنسية والمحاكم المصرية (11).

أن القول المتقدم بعيد عن الصواب ، فرب العمل في ما تقدم لا يعد مخطئاً لأنه يجهل أمور الفن في البناء والتنبيه عليه من لدن المقاول أو المهندس لا يكفي لعده مخطأ ويشارك في تحمل قسط من المسؤولية ، لان القانون اوجب على المقاول والمهندس وحدهما رفض تنفيذ العمل في هذه الحالة حتى لو أصر رب العمل على ذلك ومع ذلك ، فأن لمقاولات (الإشغال العامة) المتعاقد فيها مع الحكومة حكم أخر حيث يعد تدخل الإدارة في أعمال المقاول فيها سبباً لتخفيف المسؤولية أو محوها ، متى نبه المقاول الإدارة إلى الإضرار التي تنجم عن تنفيذه للتعليمات التي تصدرها له .

وجدير بالذكر أن رب العمل أذا اشترط ألا يجري المقاول أي تعديل بغير موافقة المهندس المقام من لدنه ، وان لهذا المهندس حق رفض المواد المعيبة التي قدمها فأن هذا لا يعد تدخلاً من لدن رب العمل يجعل الإدارة في يده ويعفي المقاول من مسؤوليته والسبب في ذلك أن المقاول مستقل في عمله غير خاضع لأوامر المهندس المشرف ورغبات رب العمل ولاسيما أذا كانت أوامر المهندس آو طلب رب العمل تخالف الأصول الفنية في البناء ، وبعد هذا الشرط من قبل الاحتياجات التي يتخذها رب العمل للتثبت من تنفيذ شروط العقد .

_____________________

1- قرار محكمة تمييز العراق رقم 8 ، استئنافية ، بتاريخ 6/5/1971 منشور في النشرة القضائية العدد الثاني – السنة الثانية – تشرين الثاني – 1972 ص166

2  - يقابل هذا النص في القانون المدني المصري المادة (216).

3  - قرار محكمة التمييز (148) ، مادة 2 ، 75 ، في 5/6/1975 ، يشير إليه إبراهيم المشاهدي ، المصدر السابق ، ص475 .     وبالمعنى  نفسه قرار محكمة التمييز 1246 ، المميز به في 75 ، 8 ، 1974 ، النشرة القضائية العدد الثالث السنة الخامسة ، 1974 ، ص 273 .

4  - عرائض 22 ابريل 1940 – دالوز الأسبوعي 1940 , 149 نقلاً عن محمد جابر الدوري ، مسؤولية المقاول والمهندس في مقاولات البناء والمنشات الثابتة، مصدر سابق ،ص  264

5  - محمد لبيب شنب ، شرح أحكام عقد المقاولة ، ط1 ، دار النهضة العربية ، 1962– فقرة 114 ، ص131

 6 -  بودي وفال ، الجزء 2 ، فقرة 3950 ص 1110 ، بلاينول وريبير ج11، فقرة 956 ، اويري ورواسمان .  ج5 ، فقرة 374 ، ص 410-411 ، السنهوري في الوسيط ، ج7 ، فقرة 74 ، ص 138 ، نقلا عن محمد جابر الدوري ، مصدر سابق ، ص 264 .

7  - حكم مصري وطني ،استئناف مايو ، 1927 ، المجموعة الرسمية 29 ، رقم 12 ، ص 25 .

8  - محمد لبيب شنب ، مصدر سابق ، فقرة 1145 ص 410-411 والسنهوري في الوسيط ج7، مصدر سابق ، فقرة 74 ، ص137 .

9  - نقض مصري – مجموعة الأحكام – الطعن رقم 440 لسنة 31 القضائية الصادرة بجلسة 8 ديسمبر 1966 – لسنة 17 – قاعدة رقم 264 ص1836

 10 - محمد لبيب شنب ، مصدر سابق ، فقرة 114 ، ص138

11  - الاسكندرية الابتدائية 18 ابريل 1906 المجموعة الرسمية 1907 64-133 مصر الابتدائية مايو 1927 المجموعة الرسمية 1929-12-25 استئناف مصر نوفمبر 1935 – المحاماة 16 – 338- 702