للشريك المشاع حق ملكية يرد على الشيء الشائع كله، فإذا قام أحد الشركاء بالبناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة قبل قسمتها، فإن أحكام الالتصاق هنا لا تسري ويجب استبعاد هذه الحالة من نطاق تطبيقها، وأحكام الشيوع (1)هي التي تسري.

إذ تعتبر إقامة الشريك بناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة عملا من أعمال الإدارة غير المعتادة في المال الشائع، لذا يجب تطبيق أحكام هذه الأعمال (2) .

هذا ويختلف الأمر إذا كان الشريك قد بنى فيما يعادل نصيبه في الأرض الشائعة أو تجاوز حصته فبنى على أكثر من نصيبه، أو على كل الأرض المملوكة على الشيوع.

فإذا كان بناؤه على الأرض فيما يعادل حصته لا يعد بانيا على أرض الغير، وتسري في هذه الحالة الأحكام الخاصة بإدارة الأموال الشائعة (3) ، ويترتب على ذلك أنه ينبغي موافقة أغلبية الشركاء على هذا البناء، فإذا لم توافق الأغلبية على هذا البناء ولم تقره بعد إقامته فإنه يجوز لهم طلب إزالته، مع عدم الإخلال بحقهم في التعويض عما عسى أن يكون قد أصاب الأرض من ضرر والإزالة هنا ليست على أساس أنه بنى في ملك الغير،  يعد مالكا أقام المنشآت على ملكه، ولكن طلب الإزالة أساسه أن الشريك الباني قد تخطى سلطاته واعتدى على حقوق باقي الشركاء المماثلة لحقه، وأما إذا لم يطلب باقي الشركاء الإزالة رغم عدم موافقتهم على البناء، واستمر البناء قائما إلى أن أجريت القسمة فإنه في هذا الصدد نكون أمام حالتين:

الحالة الأولى: إذا وقع الجزء المبني في نصيب الشريك الباني، فلا إشكال في ذلك لأنه سوف يتملكه.

الحالة الثانية: إذا وقع الجزء المبني في نصيب شريك آخر غير الباني، فإنه في هذه الحالة إذا وافق الشريك الآخر على نتيجة القسمة تطبق قواعد الإثراء بلا سبب لا قواعد الالتصاق، حيث إنه يلتزم بأقل القيمتين، قيمة ما أنفقه الباني أو قيمة ما زاد في ثمن الأرض بسبب البناء.

أما إذا لم يوافق على استبقاء البناء في ملكه، فإن من حقه أن يطلب الإزالة، وطلبه للإزالة ليس على أساس أن الباني قد بنى في ملك غيره، فهو قد بنى في ملكه كما سبق، وانما على أساس أنه قد تجاوز سلطاته وأن القسمة تعطي لكل شريك متقاسم نصيبه خالصا محررا من كل ما رتبه أو أنشأه عليه باقي الشركاء من قبل.

لكن إذا تجاوز الشريك في البناء فبنى على أكثر من حصته الشائعة فإنه يعد سيء النية لأنه كان على علم بأنه يبني في أرض الغير، حيث أنه تجاوز مقدار حصته الشائعة وبالتالي يكون لباقي لشركاء الحق في طلب الإزالة ومن حقهم استبقاء البناء مع دفع القيمتين قيمة البناء مستحق الإزالة أو قيمة ما زاد في ثمن الأرض ويعد تطبيق ذلك لأحكام الالتصاق حسب الباني سيء النية وفق ما ذهبت إليه محكمة النقض المصرية (4) حيث جاء في حيثيات الحكم "وحيث أن المشرع الذي افترض حسن النية في الشريك الباني فوق العقار المشترك القابل للقسمة لم يقص مطلقا أعمال أحكام القرينة المفترضة الواردة في المادة 889 أي أحكام البناء أو الغرس بنية حسنة في الحالة التي يعلم فيها الشريك بأن العقار المشاع غير قابل القسمة وذلك لأن الشريك في مثل هذه الحالة وهو لا يملك إلا جزء يعلم بمركزه القانوني الذي لا يخوله التصرف في كامل العقار أو تقرير تغيرات أساسية فيه وتعديل في الغرض الذي أعدله في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال ضمن أحكام المادتين 784 ، 787 مدني وهذا ما أخذت به الهيئة العامة لمحكمة النقض.

حيث أن إقامة البناء كان بعد المقاسمة الرضائية الجارية بشأن العقار الأصلي، ويعد اختصاص الطاعن أو المطعون ضدها بالقسم موضوع النزاع فإن كان هذا القسم غير قابل للقسمة كما يبدو فلا مجال لاعتبار الطاعن حسن النية وان ما أورده الحكم المطعون هو المكلف بإثبات ما يدعيه ولا تلزم المحكمة بتكليفه، تقدم الدليل على حسن النية، وحيث أن ما سلف يكفي لحمل الحكم ورفض الطعن وان كانت قيمة البناء تفوق قيمة الأرض وان كان البناء شيد من الطاعن".

وهو نفس ما أقرته محكمة النقض السورية في كثير من الأحكام حيث جاء في أحدها "أن المشرع الذي افترض حسن النية في الشريك الباني فوق العقار المشترك القابل للقسمة لم يقصد مطلقا إعمال أحكام القرينة المفترضة في الحالة التي يعلم فيها الشريك بأن العقار المشاع غير قابل للقسمة، وأن ملكية جزء من العقار المشاع لا تخول صاحب الجزء في التصرف في كامل العقار أو تقرير تغيرات أساسية فيه وتعديل في الغرض الذي أعد له في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال، إذا كان العقار غير قابل للقسمة فلا مجال لاعتبار الباني أو الغارس حسن النية (5) ."

وبالنسبة لمحكمة النقض الفرنسية فقد قضت في قرار صادر لها بتاريخ 09 / 03 / 1994 بأنه: "طبقا لمقتضيات المادة 551 من التقنين المدني الفرنسي، فإن المنشآت المقامة من قبل شريك في الشيوع تكون ملكا مشتركا لجميع الشركاء إذا لم يطلب إزالتها (6) .

______________

1- بالرجوع إلى نصوص القانون الجزائري، نجد أن المشرع قد نظم الملكية الشائعة في المواد من 713 إلى 742 من القانون المدني، حيث أورد من خلال ذلك أهم الأحكام العامة التي تنظم العقارات المشاعة تنظيما قانونيا.

وعملا بالمادة 713 التي تنص على أنه: " إذا ملك اثنان أو أكثر شيئا وكانت حصة كل منهم فيه غير مفرزة فهم شركاء على الشيوع وتعتبر الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك "، فإن الشيوع يقوم في حالة تعدد الملاك للشيء الواحد دون أن يكون لأي منهم نصيب مفرز.

2- المقصود بأعمال الإدارة غير المعتادة أعمال من شأنها إدخال معديلات أساسية أو تغيرات جوهرية في الغرض الذي أعد له هذا الشيء لتحسين الانتفاع به كتحويل مطعم إلى مقهى أو بناء في أرض زراعية أو إعادة بناء منزل لجعله أصلح للاستغلال، ولما كان الإجماع يكاد يكون مستحيل التحقيق، وكان من شأن استلزامه تعطيل القيام بأعمال الإدارة غير المعتادة التي قد تعود بالفائدة على كل الشركاء، رخص المشرع في النزول عن استلزام الإجماع واكتفى بموافقة الأغلبية.

وإذا انفرد أحد الشركاء المشاعين بعمل من أعمال الإدارة غير المعتادة فيتعين الرجوع إلى القواعد العامة التي تحكم الشيوع والمنبه على أساس التكيف الصحيح لحق الشريك المشاع، وهذه القواعد تقضي بأنه ليس لشريك أن يقوم منفردا بعمل من هذه الأعمال إلا أن يتم ذلك على سبيل الوكالة عن باقي الشركاء لسكوتهم على انفراده وعدم اعتراضهم عليه رغم علمهم به. وأما في غير هذه الحالة حيث يجهل باقي الشركاء مثل هذا الانفراد من جانب الشريك في الشيوع أو يعلمون به ولكنهم يعترضون عليه فيعتبر مثل هذا الانفراد من جانب الشريك تخطيا لما يسمح له القانون به من سلطات واعتداء على حقوق الشركاء الآخرين مما يخول لهم حق طلب إزالة ما قام به من تعديلات جوهرية في الشيء الشائع إضرار بحقوقهم، ولكن يكون لهم الحق كذلك في استبقاء البناء إذا ما أرادوا، والاشتراك مقابل اشتراك الباني في دفع نفقات إقامته.

3-  أنظر: السنهوري (عبد الرزاق أحمد)، الوسيط في شرح القانون المدني، أسباب كسب الملكية  ج 9، بيروت، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الثالثة، 2009 ص 314 .

4-  أنظر النشار (جمال خليل)، الإلتصاق كسبب من أسباب كسب الملكية في الفقه الإسلامي والقانون المدني، الاسكندرية، دار الجامعة الجديدة للنشر، دون طبعة، 2001 ، ص 315

5- الحاج ياسين (جمال)، الإلتصاق الصناعي دراسة مقاٍرنة ، بيروت، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى، 2011 ، ص 246 .

6-  أنظر: صافي (عبد الحق)، آثار حقي الإلتصاق والسطحية في مجال البناء على ضوء التشريع المغربي والمقارن، أطروحة مقدمة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والاجتماعية  بالدار البيضاء، 1990 / 199 ، ص 6 .