لم تتمكن القوانين من تجاهل هذا الوجود الفعلي للشركة، وكان ذلك بعد تردد كبير من طرف القضاء الفرنسي الذي كان له الفضل في إيجاد الشركة الفعلية بعد ظهور مشاكل قانونية كثيرة بسبب ذلك الوجود الواقعي للشركة، فإن نشأة الشركة الفعلية هي قضائية ثم ساندها الفقه، وبعد أن أثبتت نجاحها تبناها المشرع الفرنسي في قانون الشركات التجارية، بعد تفكير وتحليل لذلك التعارض بين القانون والواقع والذي استغرق مدة طويلة لغاية الاعتراف النهائي بالشركة الفعلية ضمنيا، ثم وضع  نظام قانوني خاص بها شهد الكثير من التطورات المهمة (1) أجمع الفقه والقضاء على إيجاد نظرية الوجود الفعلي أو الواقعي للشركة التجارية والتي تعود نشأتها للقضاء وبالتحديد القضاء الفرنسي، ثم قامت بتبنيها والاعتراف بها معظم التشريعات من بينها المشرع الوطني، بعد أن لقيت نجاحا إثر مساندة الفقه لهذه النظرية وإيجاده لآليات العمل بها وتطبيقها من خلال ارساء شروطها وتحديد آثارها. ظهرت الشركة الفعلية في أول قرار صدر عن محكمة باريس سنة 1791 (2) بعد أن كان القضاء يلجأ إلى استعمال نظرية إساءة استعمال الحق لرفض طلب إبطال الشركة، وأهم أهداف هذا الاجتهاد كان التخفيف من آثار البطلان بالنسبة للشركة التجارية، حيث ارتبط هذا الوجود الفعلي للشركة التجارية بمشاكل تطبيق البطلان عليها، لذلك اعتبرت نظرية الشركة الفعلية كل شركة تجارية تقرر بطلانها لعيب في نشأتها أو حتى في إجراءات إشهارها قائمة في الماضي، ولها كيانها ووجودها الفعلي، وأن بطلانها لا يكون إلا بالنسبة للمستقبل احتراما للغير الذي تعامل معها على أساس وجودها القانوني الذي ظهر له (3) ، من اجل الحفاظ على الثقة بين المتعاملين وضمانا لاستقرار المراكز القانونية، وحماية للغير الذي يظهر له شكل الشركة قانوني ومنتظم. لم يعرف المشرع هذه الشركة على غرار الكثير من التشريعات، لكن يتضح من خلال النصوص القانونية أنها تلك الشركة التي لا تتمتع بالشخصية المعنوية نظرا لوجود عيب في نشأتها، او تلك الشركة التي تحتوي على خلل في شروط صحتها، ومع ذلك تضم مجموعة من الأشخاص يتصرفون بصفتهم شركاء فيما بينهم وتجاه الغير ويقومون بإبرام تصرفات مع الغير، اذ لا يمكن التحدث عن الوجود الفعلي للشركة إلا إذا قامت بتصرفات تجاه الغير، ويقومون بإبرام تصرفات مع الغير، اذ لا  يمكن التحدث عن الوجود الفعلي للشركة إلا إذا قامت بتصرفات تجاه الغير (4) معظم المحاولات التي وجدت لتعريف للشركة الفعلية اقتصرت على أنها من صنع القضاء، وأيده الفقه الذي وضع أسسها وحدد لها الأثر القانوني لها بعدم رجعية بطلانها، فأكد القضاء على وجودها الواقعي، وهذا ما استقرت عليه اغلب التشريعات ومعظم الفقه القانوني الذي لم يستقر في  المقابل على وضع تسمية محددة لها، ففي الفقه المقارن نجد لها تسميات مختلفة. بعض الفقه الفرنسي مثل : Lagarde et Hamel (5)  يطلق عليها تسمية "الشركة المتدنية "Société de droit dégénérée"،"  وهناك فقه آخر يراها تلك الشركة المعيبة تجنبا ، لمصطلح واقعية أو فعلية لأنه قد يوحي بأنها غير قانونية. كما يطلق عليها جانب من الفقه تسميه الشركة المعطوبة، وفقه آخر يستعمل مصطلح شركة الواقع وهنا لا يوجد تعارض بين شركة فعلية وواقعية، أو شركة واقع ويرجع هذا الاختلاف حول تسميتها لصعوبة تحديد طبيعتها، ففي معظم التسميات التي اقترحت لها نجد العنصر المشترك هو المظهر الخارجي الذي تظهر به هذه الشركة، والذي يساعد على الاعتراف بوجودها الفعلي بعد الإخلال بأحد شروط قيامها ووجودها القانوني ، ولعل التسمية المرجحة من قبل معظم التشريعات هي التي تأخذ بالمظهر الخارجي كأساس وهي نفس التسمية التي ظهرت بها هذه الشركة لأول مرة في القضاء الفرنسي والمتمثلة في "الشركة الفعلية "، التي حاول الفقيه  Escarra تعريفها بأنها " تلك الشركة التي أسست خرقا للمقتضيات القانونية " (6) أما بالنسبة لتسمية هذه الشركة في بعض التشريعات فإننا نجد المشرع الفرنسي والألماني وحتى المصري والأردني يستخدم مصطلح الشركة الفعلية وهو اول مصطلح استعملته محكمة بالنقض الفرنسية سنة 1825 بعد ان رفضت تطبيق الأثر الرجعي للبطلان على شركة تجاري(7) أما المشرع الإيطالي فيستعمل عبارة الشركة غير النظامية  "Sociétés irrégulières" (8) بينما لم يستعمل المشرع أي عبارة للدلالة على هذه الشركة، رغم أنه اعترف بالوجود الفعلي، للشركة التجارية في العديد من النصوص . أما بالنسبة للموقف التشريعي من نظرية الشركة الفعلية فإنه يوجد اختلاف في طريقة تناولها حتى من بعض التشريعات الغربية باعتبارها نظرية غربية، فالتشريع البريطاني مثلا الذي يتميز بأنه قانون غير مكتوب يعتمد على السوابق القضائية لم ينص في القانون المتعلق بالشركات على أي حكم يؤدي للاعتراف بالشركة الفعلية، بل قرر البطلان بالنسبة لكل شركة تأسست خلافا لما يشترطه القانون. أما بالنسبة للتشريع الأمريكي الذي استمد نظام الشركات من القانون الإنجليزي فإنه اعترف بوجود الشركة الفعلية، لكن ليس بنفس شروط وحالات قيامها التي أوجدها القضاء والقانون الفرنسي، لأنه يميز بين علاقتين العلاقة بين المؤسسين، والعلاقة بين الشركة والدولة فعدم صحة العقد الأول لا يؤثر في العقد اللاحق، كما أن للقضاء الأمريكي دور كبير في الحكم ببطلانها من عدمه بعد التأكد من درجة النقص أو الإخلال الذي أصاب الشركة. اما في التشريعات اللاتينية الاخرى، نجد أن التشريع الهولندي أخد بقانون نابليون وبالقوانين الفرنسية واعترف بهذه النظرية، أما المشرع الإيطالي فأخد بنظرية الشركة المعيبة وهي تقارب الشركة الفعلية، لكن طبقها على شركات الأموال دون الأشخاص. على عكس ذلك فإن صرامة القانون الألماني في تأسيس شركات الأموال جعل البطلان اللاحق لتأسيسها أمر نادر الوقوع، وذلك في قانون 1937 الذي نظم شركات المساهمة، لكن لم يمنعه ذلك من الاعتراف بها في شركات الأشخاص التي تتعرض لنفس أسباب البطلان التي يعرفها القانون، لذلك فإن المشرع الألماني أخذ بها حماية للغير حسن النية الذي تعامل مع شركات الأشخاص بصفة  خاصة (9) أما التشريعات العربية فنص التشريع الأردني صراحة على الوجود الفعلي للشركة التجارية لمصلحة الغير (10) ، وذلك طبقا للمادة 15 من قانون الشركات الأردني التي تنص على انه:" ان التخلف عن التقيد بإجراءات التسجيل لا يمنع من تقرير وجود الشركة فعلا او تقرير التغيير الطارئ عليها لمصلحة الغير"، وذلك قبل اكتسابها الشخصية المعنوية قبل استكمال إجراءات تأسيسها في القانون الأردني، بل تستمدها من المبادئ العامة للقانون. أما المشرع المصري فإنه قد ضيق كذلك من حق طلب إبطال الشركة وجعله بطلان خاص يؤدي إلى الاعتراف بالشركة الفعلية، بعدما اعترف بسريان العقود والتصرفات التي تبرمها الشركة مع . الغير قبل اكتسابها للشخصية المعنوية، وهذا ما يتضح من المادة 13 من قانون الشركات المصري (11) ونجد المشرع التونسي كذلك خفف من نتائج بطلان الشركة واستبعده في حالات كثيرة رغم  وجود بعض التناقضات في النصوص المتعلقة بهذه المسألة (12) مرت الشركة الفعلية في نشأتها في القانون الفرنسي بمراحل أساسية قبل تنظيمها في القانون، فقبل ظهور قانون الشركات الفرنسية في سنة 1966 كانت أحكام الشركات موزعة بين القانون التجاري والقانون المدني، كقانون 1925 الخاص بالشركة ذات المسؤولية المحدودة، وقانون 1867 الخاص بشركات المساهمة، وقانون 1857 الذي يحدد المركز القانوني للشركات الأجنبية في فرنسا. عند ظهور الشركة الفعلية في فرنسا لم يكن ينشأ عنها شخص معنوي مستقل، بل كانت عبارة عن عقد يرتب التزامات بين الأطراف ولا أثر له تجاه الغير، وتبقى الأموال المقدمة من الشركاء ملكا مشتركا بينهم، فلم يكن بالإمكان آنذاك الحديث عن شركة فعلية. مع بداية القرن السادس عشر بدأت الشركة الفعلية بالظهور في فرنسا بعد أن بدأت السلطة الملكية تهتم بتنظيم شركات التضامن والتوصية، فصدر أمر مولان في أوت 1566 الذي قرر الإثبات بالكتابة في العقود التي تزيد قيمتها على 100 فرنك ومنها الشركات، فرفض القضاء تطبيق تلك القاعدة على الشركات ، فظهر حينها البناء القضائي للشركة الفعلية ، صدر بعد ذلك  أمر " Blois" سنة 1579 الذي أخضع جميع الشركات المنشأة بين الأجانب للإشهار من أجل الاحتجاج بها تجاه الغير ، وفرض عقوبات على الشركات التي لم تلتزم بالنشر، لكن رفض القضاء تطبيق ذلك الالتزام حتى بعد أن تم تعميمه للشركات الوطنية بالأمر الصادرفي 1629 المتعلق بالنشر  الإجباري (13) صدر بعد ذلك قانون 1807 الذي غير النظرة إلى الشركة من مجرد عقد إلى شركة منظمة بإجراءات خاصة، يترتب على الإخلال بها البطلان، فظهرت منذ تلك الفترة الأحكام القضائية الخاصة بالشركة الفعلية، حيث كانت تستبعد المحاكم تطبيق البطلان في حالة عدم مراعاة الشركة لشروط تأسيسها. بقي الامر كذلك الى غاية صدور القرار القضائي الذي ظهرت من خلاله الشركة الفعلية سنة  1825 الذي تضمن الحكم ببطلان الشركة مع رفض سريان البطلان بأثر رجعي، وأكد القرار على صحة الأعمال التي قامت بها الشركة قبل صدور قرار البطلان، فتم الاعتراف بالوجود الواقعي للشركة حماية لحقوق كل من تعاقد معها، واستخدمت لأول مرة عبارة "شركة فعلية" التي ظهرت لحماية الغير المتعامل مع الشركة التجارية.

يعتبر قانون 24 جويلية 1966 الذي وحد قانون الشركات في فرنسا (14)  مرحلة مهمة بالنسبة للشركة الفعلية، حيث خفف هذا القانون وقيد دور البطلان في الشركة التجارية وذلك بالتقليل من  حالاته كما أوجد الطرق لتدارك أسباب البطلان (15) لم ينص على نظام قانوني خاص بالشركة الفعلية لكنه قرر البطلان الخاص في الكثير من الحالات من بينها حالة الإخلال بإجراء النشر (16) ، فإن توجه المشرع التجاري واضح حول مسألة التخفيف من آثار بطلان الشركة التجارية فرغم عدم الاعتراف الصريح بالوجود الفعلي للشركة التي اختل أحد شروطها، فقد حاول المشرع إيجاد الكثير من الحلول من اجل تجنب بطلان الشركة و ذلك حماية للغير، فهناك الكثير من الأحكام التي تضمنها القانون التجاري التي تدل على الشركة الفعلية

____________________

1-Henri Temple , Les sociétés fait , L.G.D.J , Paris , 1975 , p 289 .

2-  قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية مؤرخ في 4/11/ 1791 مأخوذ عن مفلح عواد القضاة، الوجود الواقعي والوجود القانوني للشركة الفعلية في القانون المقارن، دار الثقافة للنشر والتوزيع، ط اولى الأردن 1996 ، ص 23 .

3- مفلح عواد القضاة، الوجود الواقعي والوجود القانوني للشركة الفعلية في القانون المقارن، دار الثقافة للنشر  والتوزيع، ط اولى الأردن 1996 ، ص 11

4-  Maria. Beatriz. Salgado، Droit des sociétés, op, cit, 2012, p 10.

5- Hamel et Lagarde , Traité de droit commercial , op, cit, , p 159 .

6- J. Escarra, Traite théorique et pratique de droit commercial, les sociétés commerciales, Sirey, Paris ,1959 ,p 220.

7-  قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 8/4/ 1825 مأخوذ عن مفلح عواد القضاة، المرجع السابق ص 18

8-  سليم عبد لله أحمد الجبوري، الشركة الفعلية، دراسة مقارنة، المنشورات الحلبي الحقوقية، ط 1، لبنان، 2011  ص 61.60

9- مفلح عواد القضاة، المرجع السابق ص 11

10-  قانون الشركات الأردني رقم 22 لسنة 1997 وتعديلاته لغاية القانون رقم 57 لسنة 2006 ج.ر صادرة بتاريخ 2006 11-1

11-  قانون الشركات المصري رقم 159 لسنة 1981 ، المعدل بالقانون رقم 17 لسنة 2015 ، ج.ر عدد 11 بتاريخ 12  مارس 2015

12- قانون عدد 93 لسنة 2000 مؤرخ في 032 نوفمبر 2000 يتعلق بإصدار مجلة الشركات التجارية، الرائد الرسمي  عدد 89 المؤرخ في 07 نوفمبر 2000 ، معدل بالقانون عدد 16 لسنة 2009 المؤرخ في 16 مارس 2009

13- عبد لله خالد السوفاني، المرجع السابق، ص 524

14-  Loi n 66- 537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales du 26 juillet 1966, n 171, abrogé par l’ordonnance 2000-912, 18.09.2000, J.O.R.F 21 septembre2000

15-  سليم عبد لله أحمد الجبوري، الشركة الفعلية المرجع السابق، ص 37

16-

 للمزيد من التفصيل انظر أعلاه الصفحة 74