أشارت الفقرة الثانية من المادة ( 308/ 2) مدني مصري إلى حالة الحوالة بغير عوض ومدى الضمان بها حيث نصت على "إذا كانت الحوالة بغير عوض فلا يكون المحيل ضامنا  حتى لوجود الحق (1). وبالتدقيق في هذا النص نلاحظ أن المحيل لا يضمن شيئا للمحال له لا بنص القانون ولا بالاتفاق، ذلك أن القاعدة تقضي بأنه لا ضمان على المتبرع سواء تعذر على المحال له استيفاء حقه لإعسار المحال عليه، أو لأن المحال به ذاته لا وجود له، إلا أن ذلك لا يحول في كل . الأحوال دون مسائلة المحيل عن أفعاله الشخصية ...(2) ورغم عدم مسؤولية المحيل في حالة الحوالة بغير عوض، وما به من معنى الإعفاء من المسؤولية إلا أن ذلك الحكم لا يسلم به على إطلاقه، وهذا ما ذهب إليه الفقيه السنهوري بقوله : "إن أحكام القانون يجب أن تكون متناسقة، ويقابل بعضها بعضا" (3). ويتضح هذا الرأي من خلال الآتي:

تنص المادة ( 494 ) مدني مصري على:

1-  "لا يضمن الواهب استحقاق الشيء الموهوب إلا إذا تعمد إخفاء سبب الاستحقاق أو كانت الهبة بعوض، وفي الحالة الأولى يحدد القاضي تعويضا عادلا للموهوب له عما أصابه من الضرر، أما في الحالة الثانية فإن الواهب لا يضمن الاستحقاق إلا بالقدر الذي أداه للموهوب له.

2- وإذا استحق الشيء الموهوب حل الموهوب له محل المواهب فيما له من حقوق  ودعاوى" (4)

وبالتوفيق والقياس بين هذا النص ونصي المواد ( 308 /310 ) مدني مصري، يلاحظ أنه: إذا كانت الحوالة هبة محضة لا عوض فيها فإن الذي ينطبق هو نص المادة ( 494 ) مدني مصري، فإذا استحق المحال به كأن كان المحيل وارثا ظاهرا للمحال به أو تبين أن هذا الحق غير موجود أصلا لم يجب الضمان على المحيل "الواهب" إلا إذا تعمد إخفاء سبب الاستحقاق، أو كان عالما بإنعدام الحق الموهوب به ولكنه أخفى ذلك غشا عن المحال له ففي هذه الحالة . يقدر القاضي تعويضا مناسبا للمحال له وفقا للفقرة الأولى من المادة ( 494 ) مدني (5) ولذلك فالمعيار الذي يترتب عليه حصول المحال له "الموهوب له" على التعويض، هو الضرر المباشر، الذي يصيب المحال له، ويلحق به خسارة إيجابية، بأن يكون قد اعتمد على الحق الموهوب به، في سداد دين أو القيام بمشروع، فلما فات عليه هذا الحق تحمل خسارة جراء ذلك، أما إذا كان الضرر مجرد فوات للحق الموهوب به، لا يجب الضمان على المحيل،  لأنه لو وجب الضمان هنا لأصبح واجبًا في التبرعات دائما وجوبه في المعاوضات (6) ويرى الفقيه السنهوري "أن القاضي يقدر تعويضًا عادلا للمحال له "الموهوب له " من الضرر ملاحظًا في ذلك أن المحيل، متبرع، فلا يكون للتعويض، مدى مماثل للتعويض الذي يدفعه المحيل لو كانت الحوالة بعوض، ومصدر التعويض هنا ليس عقد الحوالة، وإنما هو الخطأ الذي إرتكبه المحيل بإخفائه عمدًا سبب الاستحقاق، أو انعدام الحق محل الحوالة حتى أضر  بالمحال له" (7)  إذا كان ما ذهب إليه الفقيه السنهوري، بأن التعويض في حالة الحوالة بغير عوض يجب أن يكون أقل من التعويض المفترض فيما لو كانت الحوالة بعوض، توجهًا منطقيًا عدالة في ظاهره، إلا أن ذلك الرأي لا يستقيم قانونيًا مع طبيعة التعويض، الذي جاء جبرًا للضرر، وبالتالي فإنه يجب أن يكون مساويًا له، ولا يغير من تلك المساواة، كون المحيل متبرعًا أو أن الحوالة بغير عوض، لأن التعويض حكمه من النظام العام فلا محل قانونيًا لإنقاص قيمته أو الزيادة فيه، لذا اتفق مع الرأي الأدق قانونًا والذي يعتبر التعويض جبرًا للضرر، ويجب أن يكون مساويًا له. أما إذا كانت الحوالة هبة بعوض، يضمن المحيل "الواهب" بحكم القانون الحق المحال به وفقا للفقرة الأولى من المادة ( 308/ 1) مدني مصري ذلك أن عدم وجود الحق هنا يوجب الضمان على المحيل، ويرجع المحال له بالضمان على المحيل وفقا للمادة ( 310 ) مدني مصري  بالمعنى، أن المحيل لا يلزم إلا برد ما استولى عليه من عوض، مع الفوائد والمصروفات (8). أما الفقرة الثانية من المادة ( 494 ) مدني  مصري والتي تنص على: "إذا استحق الشيء الموهوب حل الموهوب له محل الواهب فيما له من حقوق ودعاوى" أوضح حكمها من خلال المثال التالي:

لو أن البائع (زيد) قبل أن يسلم المبيع للمشتري (عمر)، وهب الثمن الذي بذمة (عمر ) إلى شخص آخر، عن طريق الحوالة، إلا أن المبيع هلك قبل تسليمه للمشتري (عمر ) بفعل أجنبي، فالثمن في هذه الحالة يسقط عن المشتري "المحال عليه" وليس للمحال له الرجوع عليه، ولكن باعتبار أن المقصود بالفعل الأجنبي هو تصرف شخص خارج هذه العلاقة تسبب في هلاك المبيع محل الحوالة فللبائع أن يرجع عليه بدعوى تعويض، فتكون هذه الدعوى قد حلت محل الثمن، المحال به، وعليه فإن المحال له يحل محل المحيل "البائع" في هذه الدعوى، قبل  الأجنبي (9)  وتطبيقا لما سبق شرحه حول الحوالة بدون عوض وقياسًا على الهبة أقول:

1-  إذا كانت الحوالة بعوض فحكمها قياسًا على الهبة بعوض، ويكون ضمان المحيل فيها  وفقا للفقرة الأولى من المادة (308/ 1) مدني، ويكون رجوع المحال له على المحيل وفقا لما جاء بالمادة ( 310 ) مدني مصري.

2-  إذا كانت الحوالة بلا عوض، فتقاس على الهبة بدون عوض ويكون ضمان المحيل فيها وفقا لما جاء بالمادة ( 494 ) مدني مصري وذلك يتحقق سبب من أسباب الرجوع على المحيل، وفقا لما جاء بهذا النص وما اشتمل عليه من خصوصية بالتطبيق على الهبة بدون عوض.

وجاء موقف المشرع الأردني من الهبة بعوض أو بدون عوض على النحو التالي :

نصت المادة ( 586 ) مدني أردني " لا يضمن الواهب استحقاق الموهوب في يد الموهوب له إذا كانت الهبة بغرض عوض، ولكنه يكون مسؤولا عن كل ضرر يلحق بالموهوب له من جراء  هذا الاستحقاق إذا تعمد إخفاء سبب الاستحقاق، أما إذا كانت الهبة بعوض فإنه لا يضمن  الاستحقاق إلا بقدر ما أداه الموهوب له عوض ما لم يتفق على غير ذلك" (10) وتطبيقًا لأحكام الهبة الواردة في النص أعلاه وقياسًا على الحوالة أقول:

1. إذا كانت الحوالة بغير عوض فتقاس على الهبة بغير عوض، فلا يضمن فيها الواهب "المحيل" استحقاق الموهوب به، ألا إذا تعمد إخفاء سبب الاستحقاق. فيضمن ذلك بناء على ما جاء بالمادة ( 568 ) مدني أردني.

2. إذا كانت الحوالة بعوض، فتقاس على الهبة بعوض، ويكون ضمان الواهب "المحيل " فيها. بناء ما جاء بالمادة ( 1011 ) مدني أردني بحيث يقتصر إلى وقت الحوالة "الهبة " ما لم يتفق على غير ذلك، أو بقدر ما أدى الواهب "المحيل" للموهوب له "المحال له" من  عوض (11).

________________

1- المادة 308 /2/ من القانون المدني المصري.

2- الفضل، منذر، النظرية العامة للالتزامات، القانون المدني، دراسة مقارنة من الفقه الإسلامي، والقوانين المدنية والوضعية، الجزء الثاني، أحكام الالتزام، دار الثقافة للنشر والتوزيع،  عمان، الأردن، 1995 ، ص 173

3-  السنهوري، عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني، ج 3، نظرية التزام بوجه عام، الأوصاف، الحوالة، الانقضاء، تنقيح أحمد المراغي، طبعة تحتوي على آخر المستجدات في التشريع والقضاء والفقه، الناشر منشأة المعارف،  الإسكندرية، مصر، 2004 ، ص 451

4- المادة 494 / القانون المدني المصري.

5-  مرقس، سليمان، الوافي في شرح القانون المدني، ج 2، في الالتزامات، المجلد الرابع، أحكام الالتزام، ويشمل آثار الالتزام وأوصافه وانتقاله، وانقضائه، ط 3، أسهم في تنقيحها وتزويدها بأحدث الآراء والأحكام الدكتور حبيب إبراهيم  الخليلي، لبنان، دار الكتب القانونية، شتات، مصر، المنشورات الحقوقية، صادر 1992 ، ص 644

6-  سعد، نبيل إبراهيم، النظرية العامة للالتزامات، أحكام الالتزام، بدون طبعة، مكتبة دار الجامعة  العربية الجديدة للمنشورات، 2003 ، ص 264 ، والسنهوري، عبد الرزاق الوسيط، ج 3، تنقيح أحمد المراغي، مرجع  سابق، ص452.

7- السنهوري، عبد الرزاق الوسيط، ج 3، مرجع سابق، ص 452

8-   الشرقاوي، جميل، دروس في النظرة العامة، للالتزامات، الكتاب الثاني، احكام الالتزام، مكتبة  دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، مصر، 1997 ، 238

9- السنهوري، عبد الرزاق الوسيط، ج 3، تنقيح أحمد المراغي، مرجع سابق، ص 451

10-  المادة 568 / مدني أردني، ص158.

11- المادة 1011 / مدني أردني ، ص 272