عقد المعاوضة هو عقد بموجبه يعطي احد العاقدين شيئا مقابل الحصول على شيء  اخر,(1) وعقد البيع من اهم عقود المعاوضة, والمريض كقاعدة عامة غير ممنوع من التصرف معاوضة ما دام بثمن المثل لعدم وجود الضرر لكن المريض قد يبيع او يشتري بغبن فاحش عندئذ يختلف الحكم ففي الفقه الاسلامي اذ ما باع رجل في مرض موته مال بأقل من ثمن المثل ثم مات مدينا وتركته مستغرقة كان لأصحاب الديون ان يكلفوا المشتري ابلاغ ثمن ما اشتراه الى ثمن المثل واكماله وادائه للتركة فان لم يفعل فسخوا البيع ولو كان الغبن يسيرا سواء اجاز الورثة هذا البيع او لم يجيزوه وهكذا الحكم فيما لو اشترى المريض مالا بأكثر من ثمن المثل أي ان للغرماء ان يستردوه منه ما زاد على ثمن المثل وان رفض فلهم فسخ البيع واسترداد الثمن.(2) وعلى ذلك سنعالج هذا الموضوع في الفقه الاسلامي ومن ثم نستعرض موقف القوانين المقارنة منه كلا في فقرة مستقلة.

اولا :- البيع في مرض الموت في ظل الفقه الاسلامي :-

اذا باع المريض شيئا من اعيان ماله فمثل هذا البيع قد يكون لاجنبي وقد يكون لوارث الامر الذي يتطلب معالجة كلا من هذين الفرضين في بند مستقل :-

أ- بيع المريض ماله لأجنبي:-

هنا يفرق في احكام بيع المريض ماله لا جنبي بين ما اذا كان المريض غير مدين وبين ما اذا كان مديناً.

1- بيع المريض غير المدين ماله لأجنبي :-  فرق فقهاء المسلمين في هذا البيع حالة ما اذا كان بيع المريض غير المدين للاجنبي بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله وبين حالة ما اذا كان مع المحاباة وسنستعرض اراءهم مفصلة فيما يأتي :-

حالة بيع المريض غير المدين لأجنبي بثمن المثل :- اتفق الفقهاء من الحنفية,(3) والشافعية, (4) والمالكية,(5) والحنابلة,(6) والزيدية,(7) والامامية,(8) والظاهرية,(9) على ان المريض اذا باع شيئا من اعيان ماله لاجنبي بثمن المثل يتغابن الناس بمثله , فبيعه صحيح نافذ على البدل المسمى , لان المريض غير محجور عن المعاوضة المعتادة التي لا تمس حقوق دائنيه وورثته . حيث جاء في المادة ( 359 ) من مرشد الحيران:(( يجوز بيع المريض في مرض موته لغير وارثه بثمن المثل او بغبن يسير , و لا يعد الغبن اليسير محاباة عند عدم استغراق الدين )).(10)

حالة بيع المريض غير المدين لاجنبي مع المحاباة :-  اختلف فقهاء المسلمين في حكم محاباة المريض غير المدين لاجنبي  في البيع, حيث قال الحنفية:(( اذا باع المريض شيئا من ماله لاجنبي محاباة في البيع,  فيفرق بين ما اذا كان ثلث ماله يحمل هذه المحاباة وبين ما اذا كانت المحاباة اكثر منه – فان كانت المحاباة بحيث يحملها الثلث فان البيع صحيح ونافذ على البدل المسمى , لان المريض له ان يتبرع لغير وارثه بثلث ماله , ويكون هذا التبرع نافذا وان لم تجزه الورثة – (11) اما اذا كانت المحاباة اكثر من ثلث ماله , فينظر : ان اجازها الورثة نفذت لان المنع كان لحقهم , وقد اسقطوه. وان لم يجيزوها , فيفرق بين ما اذا لم يكن البدلان في البيع من جنس واحد من الاموال الربوية , وبين ما اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير النقدين :-

الحالة الاولى:- فان لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية وزادت المحاباة على الثلث , ولم يجزها الورثة, فيخير المشتري بين ان يدفع للورثة قيمة الزائد على الثلث ليكمل لهم الثلثين وبين ان يفسخ البيع ويرد المبيع الى الورثة ويأخذ ما دفعه من الثمن ان كان الفسخ ممكنا , اما اذا تعذر الفسخ كما اذا هلك المبيع تحت يده او اخرجه عن ملكه ,الزم باتمام الثمن الى ان يبلغ القيمة. (12)

الحالة الثانية :- اما اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير النقدين, وكانت المحاباة بأكثر من ثلث ماله ولم يجزها الورثة, فليس للورثة ان يلزموا المشتري بان يدفع لهم الزائد او يفسخ البيع لان هذا يؤدي الى ربا الفضل . لهذا ينسب الثلث الى المحاباة ويصح البيع بقدر النسبة ويبطل فيما عداها والمشتري بالخيار بين فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه, وبين الرضا بالبيع في القدر الباقي .(13) وجاء في المادة (360 ) من مرشد الحيران انه:(( اذا باع المريض في مرض موته لغير الوارث بغبن فاحش,(14)  نقصاً في الثمن , فهو محاباة تعتبر من ثلث ماله فان خرجت من ثلث ماله بعد الدين بان كان الثلث يفي بها لزم البيع وان كان الثلث لا يفي بها بان زادت عليه, يخير المشتري بين ان يدفع للورثة الزائد على الثلث لاكمال ما نقص من الثلثلين او يفسخ البيع )). (15)  في حين قالت الشافعية : (( اذا باع المريض شيئأ من اعيان ماله للاجنبي , محاباة في البدل , فحكم هذه المحاباة حكم الوصية للاجنبي , تنفذ من ثلث ماله وما زاد على الثلث يتوقف على اجازة الورثة فان اجازوها نفذت والا خُير المشتري بين رد المبيع ان كان قائما , ويأخذ ثمنه الذي دفعه وبين ان يعطي الورثة الفضل عن ما يتغابن الناس بمثله مما لم يحمله الثلث, وان كان المبيع هالكا رد الزيادة على ما يتغابن الناس بمثله مما لم يحمله الثلث وكذا اذا كان المبيع قائما لكنه قد دخله عيب )). (16) اما المالكية فتقول :(( اذا باع المريض ماله لاجنبي بأقل من ثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله , فأما ان يقصد ببيعه بأقل من ثمن المثل نفع المشتري واما ان لا يقصد ذلك . ففي الحالة الاولى فأن قصد ببيعه ماله باقل من قيمته بكثير نفع المشتري , فما نقص عن القيمة يعتبر محاباة حكمها حكم الوصية للاجنبي , تنفذ من ثلث ماله ان حطها الثلث , وتبطل في القدر الزائد على الثلث ان لم يجزها الورثة وان اجازوها جازت وتكون ابتداءً عطية منهم تفتقر الى الحوز.(17) والوقت المعتبر في تقدير قيمة المبيع هو وقت البيع لا وقت موت البائع.(18) اما في الحالة الثانية اذا لم يقصد ببيعه ماله بأقل من قيمته بكثير نفع المشتري , كان وقع منه ذلك جهلاً بقيمته , فهو غبن يصبح معه البيع على البدل المسمى وينفذ ولا يعتبر النقصان عن ثمن المثل من الثلث مهما بلغ )). اما الحنابلة فيقولون :(( اذا حابى المريض الاجنبي في البيع فالبيع صحيح وتنفذ المحاباة من ثلث ماله ان حطها . اما اذا كانت اكثر من الثلث فينظر : ان اجازها الورثة نفذت , وان لم يجيزوها فيفرق بين ما اذا لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية.(19) وبين ما اذا كانا من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين . ففي الحالة الاولى , فان لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية , وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة بطل البيع في قدر الزيادة على الثلث , وسلم للمشتري الباقي , وكان بالخيار بين فسخ  البيع وبين ان يأخذ ما سلم له من البيع.(20) وفي الحالة الثانية , اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين , وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة فينسب الثلث الى المحاباة ويصح البيع, بقدر النسبة , ويبطل فيما عداها , والمشتري بالخيار بين فسخ البيع لتفرق الصفقة عليه , وبين الرضا بالبيع في القدر الباقي وانما فعل ذلك لئلا يفضي الى الربا )).(21)  اما الأمامية فذهب فريق منهم الى : (( ان البيع صحيح ونافذ على البدل المسمى سواء اكانت المحاباة قليلة أم كثيرة , حملها ثلث ماله ام كانت اكثر منه )).(22) وقال فريق آخر من الامامية : (( ان البيع صحيح ونافذ على البدل المسمى ان كانت المحاباة قدر ثلث ماله او أقل , اما اذا كانت المحاباة اكثر من ثلث ماله فينظر : ان اجازها الورثة نفذ البيع على العوض المسمى,(23)  اما اذا لم يجيزوها , فيفرق بين ما اذا لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية, وبين ما اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين . ففي الحالة الاولى , فان لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة , بطل البيع في قدر الزيادة على الثلث , والمشتري بالخيار بين فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه وبين ان يأخذ من المبيع بقدر ما دفع من الثمن وما حمله ثلث مال المريض وان اراد ان يدفع للورثة قيمة الزائد على الثلث من المحاباة ليسلم له كل المبيع , فالورثة بالخيار بين القبول والرد. وفي الحالة الثانية , اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة فينسب الثلث الى المحاباة ويصح البيع بقدر النسبة ويبطل فيما عداها )).(24)  يتضح لنا مما تقدم ان المريض غير المدين اذا باع شيئاً من اعيان ماله لأجنبي , وكان في بيعه محاباة يحملها ثلث ماله , فان بيعه صحيح نافذ على البدل المسمى عند جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والمالكية والحنابلة والامامية والظاهرية . اما اذا كانت المحاباة اكثر من ثلث مال المريض فقد اتفقت هذه المذاهب ايضا على ان هذا البيع صحيح نافذ على العوض المسمى ان اجاز الورثة القدر الزائد من المحاباة على الثلث لان المنع لحقهم وقد اسقطوه , اما اذا لم يجزه الورثة فقد راينا اختلاف الفقهاء في ذلك ولكن يمكن ان نخرج مما تقدم بما مايأتي :-

ا – اذا لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية , وهو قول الحنابلة وفريق من الامامية , فحكمه هو بطلان البيع في قدر الزيادة على الثلث , ونفاذه فيما عداها ان كانت محاباة المريض باكثر من ثلث ماله ولم يجزها الورثة , ومنع المشتري الخيار بين فسخ العقد وبين اخذ ما سلم له مقابل ما دفعه من الثمن , وما جاز له من المحاباة التي حملها الثلث وذلك لان فيه مراعاة لحق  الورثة المتعلق بثلثي مال المريض ولخلوه عن اجبار الورثة على المعاوضة على غير الوجه الذي عارض به مورثهم ولمراعاته لحق المشتري بتخييره بين فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه او القبول به في القدر الذي سلم له من المبيع ولعلاقته من الايراد عليه .

ب – اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين , وهو قول الحنفية والحنابلة وفريق من الامامية , فحكمه هو ان ينسب ثلث ماله الى المحاباة ويصح البيع بقدر النسبة , ويكون المشتري بالخيار بين فسخ البيع لتفرق الصفقة عليه , وبين القبول به في القدر الباقي لان القول برد المشتري قيمة الزيادة من المحاباة على الثلث الى الورثة ليسلم له كل المبيع كما ما ذهب اليه من الشافعية ومن وافقهم المؤدي الى ربا  الفضل فكان تصحيح البيع بقدر هذه النسبة فيها منجى او الخلاص من الوقوع في الربا ونحن نؤيد ذلك  - والله اعلم-

2 -  بيع المريض المدين ماله لاجنبي :- اذا باع المريض المدين ماله لاجنبي , فقد فرق الحنفية في حكم بيعه بين ما اذا كان دينه مستغرقا لماله او غير مستغرق , لذا سنوضح هذين الحالتين كما يأتي :-

حالة بيع المريض المدين بدين مستغرق لاجنبي :-  اذا باع المريض شيئاً من ماله لاجنبي بثمن المثل وكان مديناً بدين مستغرق فأن البيع صحيح ونافذ على العوض المسمى ولا حق للدائنين في الاعتراض عليه , لان حقهم متعلق بمالية التركة لا بأعيانها, (25) والمدين وان كان قد اخرج شيئا ً من ملكه بهذا البيع الا انه قد ادخل فيه ما يقابله من الثمن المساوي لقيمته . اما اذا كان في البيع محاباة للمشتري فلا تنفذ المحاباة سواء  اكانت قليلة ام كثيرة الا باجازة الدائنين لتعلق حقهم بماله فان لم يجيزوا خُير المشتري بين ان يبلغ المبيع تمام قيمته ولا اعتراض للدائنين عليه اذا لا ضرر يلحقهم وبين فسخ العقد واخذ ما دفعه من الثمن ان كان الفسخ ممكناً . اما اذا تعذر الفسخ كما اذا هلك المبيع تحت يده او اخرجه من ملكه الزم باتمام الثمن الى  ان يبلغ القيمة.(26) كما وجاء في المادة (361) من مرشد الحيران : (( اذا باع المريض لاجنبي شيئاً من ماله بمحاباة فاحشة او يسيرة وكان مديوناً  بدين مستغرق لماله فلا تصح المحاباة سواء اجازته الورثة او لم يجيزوه ويخير المشتري من قبل اصحاب الديون , فان شاء أبلغ المبيع تمام القيمة , والا فسخ البيع . فان كان قد تصرف في المبيع قبل فسخ تلزمه قيمتهُ بالغة ما بلغت )).(27)

حالة بيع المريض المدين بدين غير مستغرق لأجنبي :- اذا باع المريض شيئا من ماله لاجنبي بثمن المثل وكان مدينا بدين غير مستغرق لماله , صح البيع ونفذ على البدل المسمى اما اذا كان فيه محاباة , فيخرج مقدار الدين من التركة ويأخذ هذا البيع حكم البيع فيما لو كان المريض غير مديون اصلاً بالنسبة للمبلغ الباقي بعد الاخراج.(28)

ب- بيع المريض ماله لوارث –

اذا باع المريض شيئاً من ماله لوارثه , فينبغي ان نفرق بين ان يكون المريض البائع غير مدين وبين ان  يكون مديناً.

1- بيع المريض غير المدين ماله لوارث :-  اختلف الفقهاء في حكم بيع المريض غير المدين ماله لوارثه,  فنرى ان للحنفية في هذا الحكم قولين : احدهما قول ابي يوسف ومحمد بن الحسن وابن ابي ليلى , وهو يُفرق في هذه الحالة بين ان يكون البيع بمثل القيمة وبين ان يكون مع محاباة :-

أ – فان باع المريض وارثه عيناً من ماله بمثل القيمة وبما يتغابن الناس بمثله , فان بيعه يكون صحيحاً ونافذاً لانه ليس فيه ابطال لحق الورثة عن شيء مما يتعلق حقهم به وهو المالية , فكان الوارث والاجنبي في ذلك سواء. (29)

ب – اما اذا باع المريض وارثه عينا من ماله محاباة في ثمنه , فأن البيع يتوقف على اجازة الورثة سواء حمل ثلث ماله هذه المحاباة ام لم يحملها , فان اجازوه نفذ والاخير الوارث بين ان يبلغ المبيع تمام القيمة وعندها يسقط حق الورثة في الاعتراض عليه وبين ان يفسخ البيع ويرد المبيع الى التركة ويستلم الثمن الذي دفعه للمورث.(30) ولكن بيع المريض مرض الموت لوارثه بثمن المثل لا يجوز,(31) ويُرجح بعض الكتاب راي ابو حنيفة بقولهم : (( ارى ترجيح ما ذهب اليه الامام ابو حنيفة ( رضي الله عنه ) دفعاً لما قد يحدث من ايثار بعض الورثة بعين معينة من التركة , فان الاعيان وان حلت قيمتها محلها الا انها تختلف اختلافاً كبيراً باختلاف اغراض استخدامها )).(32)

 وثانياً قول الامام ابي حنيفة وهو ان البيع يكون موقوفاً على اجازة باقي الورثة فان اجازوه نفذ وان ردوه بطل  سواء اكان البدل مساوياً لمثل القيمة او كان فيه محاباة.(33)

    اما الشافعية فذهبوا الى انه يجوز للمريض ان يبيع ما شاء من اعيان ماله الى أي شخص من ورثته , وينفذ بيعه على العوض المسمى اذا كان البيع بمثل القيمة او بما يتغابن الناس بمثله , وبه قال الظاهرية. (34) حيث جاء في الام:(( قال الشافعي : واذا باع الرجل المريض بيعاً من بعض ورثته بمثل قيمته او بما يتغابن الناس به ثم مات فالبيع جائز , لا هبة ولا وصية فيرد )). (35) اما المالكية فذهبوا الى انه اذا باع المريض وارثه شيئا من ماله دون محاباة فالبيع جائز ونافذ على البدل المسمى , حيث جاء في المدونة:(( قلت : ارايت ان بعت عبداً لي من ابني في مرضي ولم احابه , ايجوز ام لا ؟ قال : نعم اذا لم يكن فيه محاباة )).(36) اما الحنابلة فيقولون : يجوز للمريض ان يبيع ما شاء من ماله لوارثه , وينفذ بيعه اذا كان بثمن المثل.(37) وجاء في المغنى انه:(( لو عاوض المريض بعض ورثته اواجنبياً بجميع ماله , صح اذا كان بثمن المثل )).(38)  اما الامامية فيقولون : اذا باع المريض شيئاً من ماله لوارثه بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله صح البيع ونفذ على البدل المسمى . وعلى هذا اجمع الامامية كما ذكر الحلي في تذكرة الفقهاء. (39) يتضح لنا من كل ما تقدم ان الرأي الراجح هو قول الامام ابي حنيفة وابي الخطاب من الحنابلة وهو ان بيع المريض غير المدين لوارثه أي عين من أعيان ماله يتوقف على اجازة باقي الورثة سواء اكان بيعه هذا بثمن المثل او أقل منه أو اكثر , وذلك لان حق الورثة يتعلق بمال المريض صورة ومعنى اذا كان تصرفه مع وارث دفعاً للغضاضة عن باقي الورثة لان بيع المريض لوارثه شيئاً من اعيان ماله فيه ايثار له عن باقي الورثة ولو كان بمثل القيمة او باكثر منها.(40) لان للناس في الأعيان إغراضا ومقاصد , ومن حق الورثة ان يضمنوا عدم ايثار المريض لبعضهم على بعض باعيان يختارها لهم ولو كانت بقيمتها او بأكثر لان هذا يؤدي الى الحقد والحسد ويثير في نفوسهم الضغينة والبغضاء , وقد نهى الله – سبحانه وتعالى – عن ذلك.(41)

2- بيع المريض المدين لوارث :-  اذا باع المريض المدين ماله لوارث , فاما ان يكون دينهُ مستغرقاً لتركته واما ان يكون غير مستغرق . وسنعالج هاتين المسألتين كالاتي  :-

حالة بيع المريض المدين بدين مستغرق لوارث :- اتفق الامام ابو حنيفة واصحابه على ان المريض المدين بدين مستغرق اذا باع ماله لوارث بثمن المثل فان البيع صحيح نافذ على البدل المسمى , و لا حق للدائنين في الاعتراض عليه لان حقهم متعلق بمالية التركة لا باعيانها , والمريض وان كان قد اخرج شيئا من ملكه بهذا البيع الا انه قد ادخل فيه مايقابله من الثمن المساوي لقيمته , اما اذا كان في بيع المريض المدين محاباة للوارث في البدل فلا تنفذ المحاباة سواء اكانت قليلة أم كثيرة الا بأجازة الدائنين . فان اجازوها نفذت وان ردوها خيّر المشتري بين ان يبلغ المبيع تمام قيمته , ولا اعتراض للدائنين, وبين فسخ البيع وأخذ ما دفعه من الثمن ان كان الفسخ ممكناً , اما اذا تعذر لهلاك المبيع تحت يده وما اشبهه , فيلزم المشتري بأتمام الثمن الى ان يبلغ القيمة.(42) اما بالنسبة للوارث فان حقه متعلق باعيان التركة وماليتها من قبل ان يكون العقار قد استملك في عهد المورث ودفعت بيت المال او الدولة بدل استملاك للورثة فهذا حق للورثة في مالية التركة . وعليه فان حقهم لا ينحصر في الاعيان دون المالية ولا المالية دون الأعيان .

حالة بيع المريض المدين بدين غير مستغرق لوارث :- اذا باع المريض المدين بدين غير مستغرق ماله لوارث , فيخرج مقدار الدين من التركة , ويحكم على البيع في القدر الزائد على الديون بحكم البيع فيما لو كان المريض غير مدين أصلا .(43)

وعليه , مثل البيع في كل الاحوال المتقدمة الشراء , فأذا اشترى المريض مرض الموت من وارثه الصحيح او من اجنبي وكان غير مديون او كان مديونا اتبعت الاحكام المتقدمة في  البيع. (44) جاء في الفتاوى الهندية : (( صورة المحاباة ان يبيع المريض ما يساوي مئة بخمسين او يشتري ما يساوي خمسين بمائة , فالزائد عن قيمة المثل في الشراء , والناقص في البيع محاباة )).(45) وعليه : (( لما كان مرض الموت سبباً عادياً في الموت الذي به يتحقق العجز التام , وخراب الذمة  بحيث لا تصلح لتعلق الدين بها , وبه يثبت خلافة الورثة في تركته وصار حق الورثة والغرماء متعلقاً بالتركة من وقت حدوث ذلك المرض لان الحكم يستند الى ادلة السبب .....)).(46)

ثانيا :- البيع في مرض الموت في ظل القوانين المقارنة/

يّعدُ البيع اهم العقود الواردة على الملكية على الاطلاق من الناحيتين التشريعية والعملية , فعقد  البيع ينشأ ككل العقود بألتقاء ايجاب وقبول متوافقين أي بالتقاء ارادة كل من البائع والمشتري ويشترط في هاتين الارادتين توافر ما يتطلب من شروط لصحة التصرفات القانونية بصفة عامة ويجب ان يحدد الثمن بالصورة التي لا تتناقض مع احكام القانون او طبيعة البيع باعتباره عقد معاوضة لان البيع عقد ناقل للحق نظير عوض على ان يتم النقل حال حياة البائع , فاذا كان النقل بلا عوض فالعقد هبة وان كان مضافاً الى بعد وفاة الناقل فهو وصية , ويشترط في العوض ان يكون مبلغاً من النقود والا كان العقد مقايضة لا بيعاً.(47) وقد وردت في التقنينات المدنية العربية الاخرى نصوصاً فيما يتعلق بالبيع في مرض الموت فنجد ان المشرع الاردني قد نص على البيع في مرض الموت في المواد(544- 545 – 546 -547) من التقنين المدني الاردني.(48) بحيث نجد ان المشرع الاردني من خلال هذه المواد قد فرق في هذا المجال بين التصرفات التي تكون لوارث او غير وارث :-

أ- البيع لوارث  :-

بمقتضى حكم المادة ( 544/1) من التقنين المدني الاردني يكون حكم بيع المريض مرض الموت مالاً لورثته غير جائز الا اذا اجازهُ بقية الورثة فلقد نصت هذه المادةعلى انه :  (( بيع المريض شيئاً من ماله لأحد ورثته لا ينفذ مالم يجزه باقي الورثة بعد موت المورث ))(49)  ومن ثم يثور هنا تساؤل وهو هل عندما لا يكون البيع ببدل المثل ؟  والجواب عن ذلك ان النص هنا مطلق والمطلق يجري على اطلاقه , اذ لا يفرق التقنين المدني الاردني بين حالة ما اذا كان بيع المورث لوارثه ببدل المثل وحالة بيع المورث لوارثه باقل من بدل المثل في الحالتين اذ  يكون البيع في هاتين الحالتين غير نافذ في حق الورثة لانه موقوف على اجازة بقية الورثة , والاثر القانوني لهذا البيع الموقوف استخلصهُ التقنين المدني الاردني من فقه أبي حنيفة من حيث ان المورث قد يتحيز للوارث بسبب حالته النفسية المضطربة بحيث انه قد يتفق مع الوارث على بدل قريب من بدل المثل بقصد الاضرار ببقية الورثة . والملاحظ هنا انه لم يعلق على بدل المبيع.

ب – البيع لغير وارث ( لأجنبي ) :-

     من استقراء حكم المادة ( 544/2) من التقنين المدني الاردني والمادة ( 545) من التقنين المدني الاردني يتبين بصورة واضحة, (50) ان بيع المريض لاجنبي بثمن المثل او بغبن يسير لا يتوقف على اجازة الورثة.(51) والسبب في ذلك ان البيع في هذه الحالة بعيد عن الشبهة والشك والريبة والتحيز وان كان فيه غبن فهو مما يتسامح فيه عادة او يكون بصورة طبيعية واعتيادية في التعامل اليومي للافراد حتى الاصحاء منهم.(52) هذا وقد قررت محكمة تمييز الحقوق الاردنية انه : (( ان بيع المريض مرض الموت ماله لاحد ورثته او اكثر اثناء مرض موته يعتبر وفقاً للمادة( 393) من المجلة والتي اخذ القانون المدني في المادة (544/1) بها بيعاً صحيحاً موقوفاً على اجازة بقية الورثة فأن اجازوه لزم وان لم يجيزوه فسخ )).(53) ولكن الشبهة وعدم الحياد يظهر عندما يكون البيع بغير بدل المثل , فقد نصت المادة (545) من التقنين المدني الاردني على : (( 1- بيع المريض من اجنبي بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت نافذ في حق الورثة اذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلا فيها المبيع ذاته.(54) 2- أما اذا تجاوزت هذه الزيادة ثلث التركة فلا ينفذ البيع مالم يقره الورثة او يكمل المشتري ثلثي قيمة المبيع والا كان للورثة فسخ البيع.(55) )).(56) وهناك حالة ان يبيع المريض مرض الموت ماله بأقل من قيمة المثل وهو مدين وتركته مستغرقة بالديون,(57)  فما الحكم في هذه الحالة؟ 

تناولت حكم هذه الحالة المادة ( 546) من التقنين المدني الاردني واجابت عنه فنصت على انه : (( لا ينفذ بيع المريض لاجنبي بأقل من قيمة مثله ولو بغبن يسير في حق الدائنين كانت التركة مستغرقة بالديون وللمشتري دفع ثمن المثل والاجاز للدائنين فسخ البيع )).(58)          ان الحكمة من هذا النص هو دفع الضرر عن الدائن المتعلقة حقوقهم بالتركة وذلك بالحفاظ عليها وعدم الانتقاص منها,(59) حتى يتحقق قول الرسول عليه افضل الصلاة والسلام انه ( لا ضرر ولا ضرار ).(60) ومن الجدير بالذكر اذا باع المورث امواله وهو في مرض موته وكان بيعه بمحاباة فلا خلاف بين علماء الفقه الاسلامي على ان هذا البيع من المورث المريض مرض الموت يأخذ حكم وصيته في حال صحته فان كانت المحاباة لغير وارث فانها تكون نافذة على الورثة متى كانت في حدود ثلث التركة فان زادت عن هذا القدر فأنها توقف على اجازتهم في الزائد. تقديراً لاهمية النية في التصرفات واعتداداً بها فاننا نجد ذلك واضحاً من خلال النص عليه في المادة (547/1) من التقنين المدني الاردني,(61) ولكن في الوقت نفسه ولتحقيق معادلة عادلة بين الحقوق والالتزامات وحماية لحق الدائن فانه يجوز ان يكون لهؤلاء الحفاظ على حقهم وهذا ما نجده واضحاً من نص الفقرة الثانية من نفس المادة.(62)         في الواقع نرى ان موجودات التركة هي التي تضمن حقوق الدائنين ولهذا فان كل فعل يصدر من المريض مرض الموت يُنقص من موجودات هذه التركة فللورثة الحق في فسخهُ او الرجوع على المشتري بالفرق والدليل على ذلك ما نجده من نص المادة (547) من التقنين المدني الاردني الآنف الذكر . ونستنتج من كل ذلك ان بيع المريض في مرض الموت يعتبر صحيحاً الا انه يّعدُ موقوفاً على اجازة الورثة فان اجازوه نفذ وان لم يجيزوه فسخ وهناك تطبيقات قضائية كثيرة في هذا الموضوع فنجد ان محكمة تمييز الحقوق الاردنية قد قررت :-

(( ان بيع المريض مرض الموت ماله لاحد ورثته او اكثر اثناء مرض موته يعتبر , وفقاً للمادة ( 393) من المجلة والتي أخذ القانون المدني في المادة (544/1) من التقنين المدني الاردني بها , بيعاً صحيحاً  موقوفاً على اجازة بقية الورثة فان اجازوه لزم وان لم يجيزوه فسخ , ....)).(63) وقررت ايضاً : (( ان فراغ الارض الاميرية معتبر ولو في مرض الموت ولا تنتقل الارض بعد وفاة المتفرغ الى ورثته وذلك باحكام المادة (120) من قانون الاراضي وعليه فان بيع الارض الاميرية الذي وقع في مرض موت البائع صحيح ونافذ بحق العاقدين وخلفهم )).(64) وقضت ايضاً : (( ان اجازة بعض الورثة لبيع مورثهم الذي باع العقارات للمييز ضدها وهو في مرض الموت ينفذ في حصص من اجاز البيع من الورثة ولا ينفذ في حصص من لم يجز البيع لان سهم كل وارث في التركة مستقل عن سهام الباقين )).(65) واخيرا قضت بانه : (( ان مرض الموت وكما يستفاد من منطوق المادة (543/1) من القانون المدني الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة اعماله المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة وان استند مرضه وهو على حالة واحدة دون ازدياد تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح وحيث ان محكمة الاستئناف انتهت بحكم صلاحيتها في تقدير ووزن البينة الى ان المدعين لم يثبتوا ابتداء ان المتوفى حين قيامه ببيع العقار موضوع الدعوى كان مريضاً مرض الموت فأن ما انتهى اليه القرار المميز ان حكم مورث الفريقين حكم الصحيح وان تصرفه صحيح ومعتبر يتفق وحكم القانون )).(66)  كما وان بيع الاراضي الاميرية يعد صحيحاً ولو كان واقعاً في مرض الموت ونجد ذلك واضحاً عندما نصت المادة (120) من قانون الاراضي العثماني على انه : (( تعتبر بيع الاراضي الاميرية نافذاً ولو وقع في مرض الموت ولا ينتقل المبيع الا بعد وفاة البائع الى الورثة)).(67)

هذا وهناك تطبيقات قضائية اردنية عديدة منها ما قضت به محكمة تمييز الحقوق الاردنية اذ قضت : (( ان المادة (120) من قانون الاراضي تعتبر بيع الاراضي الاميرية نافذاً ولو وقع في مرض الموت ولا ينتقل المبيع بعد وفاة البائع الى الورثة . ان القول بان المجلة قد اوردت نصاً خاصاً على مرض الموت وان صدورها متاخر عن تاريخ صدور قانون الاراضي , هو قول لا يغير من الحكم القانوني من بيع الاراضي الاميرية نافذ على الورثة ولو وقع في مرض الموت وذلك لان قانون المجلة قانون عام بالنسبة لقانون الاراضي الذي يعتبر خاصاً والقاعدة ان القانون العام اذا صدر بعد القانون الخاص يعتبر القانون الخاص استثناء من القانون العام . ان نص المادة (120) من قانون الاراضي قد ورد مطلقاً والمطلق يجري على اطلاقه , وتأسيساً على ذلك فان حكم هذه المادة يشمل الفراغ الجاري لاي شخص سواء اكان من الورثة ام لم يكن)). (68) ونصت ايضاً : (( لا يترتب على مرض الموت بطلان معاملة فراغ القطع من نوع الاراضي الاميرية لان المادة (120) من قانون الاراضي اجازت فراغها ولو كان المتصرف بها في مرض الموت . اذا لم يكن المورث حين البيع في مرض الموت بالمعنى المنصوص عليه في المادة (1595) من المجلة لان البينة اثبتت بان مرضه امتد اكثر من سنة وانه كان خلال مرضه يمارس بعض اعماله خارج بيته.  لا يجوز للمدعيات التمسك بالحيلة والغش كسبب لابطال معاملة الفراغ مادام أنهن قد طلبن ابطالها في لائحة دعواهن بالاستناد الى سبب واحد وهو مرض الموت ولم يقدمن لائحة بالسبب الجديد بمقتضى المادة (60) من الاصول  الحقوقية )). (69) اذ يقول الدكتور دعيبس المر بانه : (( اذا توفي المريض المفرغ دون وارث فليس للحكومة ان تتعرض للمفرغ له . وقد علل ارباب الحقوق هذا الاختلاف بين احكام المجلة وقانون الاراضي بانه في اراضي الملك يخشى من قصد المريض في ايقاع الضرر بالورثة ( بالايصاء لبعضهم دون الاخرين ) او في دائنيه بتهريب املاكه. اما في الاراضي الاميرية فلا يحق لدائنيه ان يستوفوا ديونهم من هذه الاراضي كما انه لايجوز انتقالها بالوصية فاصبح لا مانع من الفراغ في مرض الموت , ولكن في الاراضي الموقوفة قد اشترط ان يكون للمفرغ في مرض موته وارث او صاحب حق انتقال والا  لا يجوز فراغه خوفاً من ان يكون المريض قصد منع الارض من ان تعود للوقف . وعلى كل حال يشترط في صحة فراغ المريض ان يكون صحيح الشعور مالك حواسه فلا يجوز فراغه اذا كان مرضه قد فتك بحواسه العقلية فافقده فهمه اذ يعتبر حينئذ كالمجنون ويبطل تصرفه بتاتاً )).(70) في باديء تأسيس الدولة العثمانية كان فراغ الاراضي الاميرية والموقوفة جبراً وفاءً للدين ممنوعا وبقي الامر كذلك حتى بعد صدور قانون الاراضي بالنظر لكون المتصرف يعتبر مستأجراً للارض وليست مالكاً لها وعلى ذلك بنيت القاعدة العامة ان الاراضي الأميرية لا تؤمن دين المتصرف وهذا ما نصت عليه المادة (115) من قانون الاراضي الا ان هذة المادة تعدلت تباعا اولا بالقوانين الصادرة في ربيع الاول سنه 1279هـ و27 شعبان سنه 1386هـ  و23 رمضان سنه 1286هـ و 15 شوال سنه 1288هـ  بحق بيع الاموال الغير منقولة والتي رخصت بيع اراضي المديون شرط ان يجري ذلك مدة حياته فقط اما بعد وفاته فبقي ذلك ممنوعا حتى صدور قانون التصرف بالاموال الغير منقولة الذي قد اجازه في المادة (16) منه. (71)  ا وان المجلة كانت تقيد تصرفات المريض مرض الموت لا سيما اذا كان لمصلحة الوارث ولكن المادة (120) من قانون الاراضي كانت تجيز افراغ الاراضي الأميرية في مرض الموت بصورة مطلقة.(72) اما القانون المدني العراقي فلم ُيجـِز افراغ الاراضي الأميرية في مرض الموت اذا كان دون بدل او ببدل  محاباة تمشيا مع القاعدة العامة في الاملاك وليس هناك فرق بين ان يكون المفرغ من اصحاب حق الانتقال او من جانب الاجانب (من غير اصحاب حق الانتقال).(73) يعتبر فراغ المريض ارضه } أي ارضه الأميرية /الباحث{ في مرض موته سواء كان لوارث او لاجنبي بعوض او بغير عوض , وسبب الفرق بين هذا الحكم في الاملاك الصرفة وبينه في الاراضي الأميرية هو ان ورثة المريض ودائنيه يتعلق حقهم في تركته ويحتمل في بيعه ان يكون تهريباً لما له من سائر الورثة او الدائنين لكن المتصرف في الاراضي الأميرية لا يملك رقبتها فلا يتعلق حق الورثة والدائنين بالرقبة فلا يحمل بيعه على هذا المحمل . ومع ذلك يشترط ان يكون المريض تام الشعور فان كان فاقد الشعور من المرض فحكمه حكم المعتوه . واما صحة فراغ المريض العقارات الوقفية ذات الاجارتين في مرض موته فيعتبر اذا مات وله ورثة لهم حق الانتقال واما اذا لم يكن من له حق الانتقال فينحل العقار ويعود الواقف ويحق للمفروغ له ان يأخذ البدل من تركة الميت اذا كان ثمة بدل.(74) ويثور سؤال هنا وهو لماذا اشترط المشرع العراقي في المادة (1213) مدني عراقي على انه : (( لا يجوز إفراغ الأراضي الأميرية في مرض الموت , اذا كان دون بدل او ببدل فيه محاباة ))؟ الجواب عن ذلك ان المشرع العراقي اراد ان يطور قانون التصرف العثماني بالاضافة الى ذلك انه اراد ان يميز الاراضي الأميرية من الاراضي المملوكة ملكية تامة ( او ملكية صرفة كما نسميها عرفاً في العراق ). من ذلك يتضح لنا ان القضاء الاردني قد اجاز بيع الاراضي الأميرية في مرض الموت في حين ان التقنين المدني العراقي لا يجيز ذلك وكان من باب اولى ان ينص على الاجازة لما ذلك من مصلحة للورثة و للدائنين اما التقنين المدني الاردني فانه يخلو من نص يذكر فيه بيع المريض ( مرض الموت ) الأراضي الأميرية انما  ترك ذلك للقضاء الاردني على عكس التقنين المدني العراقي الذي قيد ذلك بعدم الاجازة في افراغ الاراضي الأميرية اذا كان دون بدل اوببدل فيه محاباة. (75) وفي العراق فأن القانون المدني العراقي لم يرد فيه نص يعالج تصرفات المريض مرض الموت بيعاً وترك ذلك للقاعدة العامة في تصرفات المريض مرض الموت الواردة في المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي,(76)  ان البيع تختلف عن الوصية في انه تمليك في الحال مقابل عوض بينما الوصية هي تمليك بلا عوض مضاف الى ما بعد الموت فاذا اراد شخص التحايل على نصوص الوصية فانه يعمد الى  تصوير الوجه بصورة عقد البيع مثال ذلك ان شخصاً يرغب في الايصاء الى احد اولاده باكثر من ثلث التركة ولاجل ان لا يترك الى باقي الورثة الحق في الاجازة او عدمها يعمد الى تصوير الوجه بصورة عقد بيع فينص صراحه على ان ذلك الشخص قد باع ولده فلان المال الفلاني بمبلغ عين في العقد على ان ملكية المبيع لا تنتقل الى المشتري الا  بعد وفاة  البائع , لا شك ان هذا البيع ما هو الا وسيلة لاخفاء وصية مستترة فيترجح على القاضي مالم يتضح له غير هذا الآمر ان يطبق احكام الوصية لا احكام عقد البيع اذا لم يجد أي مرجع لاعتبار العقد بيعاً طبقاً لنص المادة ( 1109/1) من التقنين المدني العراقي, ولان من حق المحاكم المدنية النظر في تكييف الوقائع وأعطائها الوصف القانوني المناسب . لذلك فقد اعتبر المشرع العراقي بيع المريض مرض الموت صحيحاً ونافذاً إذا كان بثمن المثل, سواء أكان لأجنبي أم لوارث أما إذا انطوى بيعه على تبرع فيأخذ هذا التبرع حكم الوصية سواء اكان لأجنبي أم لوارث, (77)  اذا كان هذا التبرع مقصوداً على حد حكم المشرع العراقي. (78)  هذا وقد وردت تطبيقات قضائية في هذا الموضوع منها ما قضت به محكمة التمييز العراقية في قرار جاء فيه:(( ان تصرف المريض في مرض الموت يعتبر تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية واذ ان المريض كان مصاباً بمرض السرطان في الكبد وانه قد توفي بعد نقل ملكية العقار بعشرين يوماً فان هذا التصرف قد جرى اثناء مرض الموت مقصوداً به التبرع والمحاباة فقد أعتبر البيع نافذاً في حدود الثلث واعادة تسجيل الثلثين الاخرين باسم المورث)).(79) ومن الجدير بالذكر ان هذا القرار عد البيع في مرض الموت نافذاً في حدود الثلث, (80) على اساس ان هذا التصرف صدر من مريض في مرض الموت ومن ثم تطبق عليه احكام الوصية على هذا التصرف بالثلث فقط . كما ونجد في قرار آخر لها حيث قضت:(( وجد ان مورث الطرفين يعاني من مرض السرطان وهو من الامراض التي يغلب معها الهلاك وحيث ان المتوفى كما هو ثابت من وقائع الدعوى قد أشتد مرضهُ وتغير حاله وبما ان العبرة بمرض الموت هو غلبة الهلاك وهذا ما تحقق في وضع المتوفي وعليه يكون في مرض الموت يضاف الى ذلك ان البيع فيه محاباة للاولاد الذكور وحرمان الاناث وان المدة من التصرف بالبيع الى الوفاة قصيرة جداً فان تصرفه يخرج  مخرج الوصية و لا ينفذ الا في حدود  ثلث التركة وتقدر التركة يوم الوفاة فان خرجت الدار من الثلث فلا يبطل تسجيلها وان زادت عن الثلث ابطل الجزء الزائد فقط )).(81) وقضت ايضاً: (( اذا كان الثابت قي الوقائع ان بيع المورث عقاره لوارث قد جرى في (مرض الموت) فيتعين على المحكمة ان تقضي بأبطال بيع العقار بما يصيب المدعي من سهام فيه )). (82) وقضت اخيراً : (( التصرف الواقع في مرض الموت تسري عليه احكام الوصية فلا ينفذ في حق الورثة فيما جاوز ثلث التركة الا باجازتهم )).(83) ولكن لا يستطيع المريض مرض الموت بالتصرف ما يضر الورثة . كالحصة التموينية مثلا فلا يجوز له التصرف فيها كأن يتنازل عنها اويبيعها لان الحصة التمونية هي منحة من الدولة لافراد الشعب ولانها تعتبر من النظام العام بوجه خاص , والتسعير الجبري تعتبر من النظام العام حسب نص المادة (130/2) من التقنين المدني العراقي,(84) فالحصة التموينية حق شخصي قررته الدولة لكل مواطن فلا يجوز غصبهُ ويلزم الغاصب زوج المدعية برد ما اغتصبه اليها ولا يعفيه من هذا الالتزام قيامه بدفع النفقة لها لانها تشمل اوجهاً اخرى سوى الطعام وللمدعى عليه حق المطالبة بانقاص نفقة الزوجة بدعوى مستقلة ان كانت النفقة غير مناسبة.(85) ونجد ذلك واضحاً من خلال قرار لمحكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية اذ قضت : (( حجز البطاقة التموينية من قبل المنفذ العدل  يعتبر خطأ فاحشاً , لان البطاقة التموينية لا تخص المدين وحده بل تخصهُ وافراد عائلته وهي عبارة عن منحة من الدولة لافراد الشعب ولا يجوز بيع البطاقة أو الحجز عليها وان الدائن يعتبر متعسفاً في طلب حجزها. كان المفروض بالمنفذ العدل عدم الاستجابة لطلبات الدائن المخالفة للقانون ولا مجاراته في كل ما يطلب وحيث ان الفقرة ثالثاً من المادة (62) من قانون التنفيذ العراقي منعت حجز مايكفي لمعيشة المدين او من يعيلهم فمن باب اولى عدم جواز حجز البطاقة التموينية )). (86) وفي مصر , فان التقنين المدني المصري وان اقتبس احكام تصرفات المريض مرض الموت من الشريعة الاسلامية الا انه قصر ما استمده منها على البيع في مرض الموت بنصوص خاصة وجعل احكام الوصية على وفق المبدأ العام الذي يحكم تصرفات المريض مرض الموت على وفق احكام المادة (916) من التقنين المدني المصري.(87) ولم يتكلم المشرع المصري عن المسائل الاخرى تفصيلاً كالهبة والاقرار وغيرها اكتفاء بتطبيق الاحكام العامة المقررة في المادة(916) من التقنين المدني المصري عليها , وقد اختار التقنين المدني المصري تقرير قواعد البيع , (( ان الفقه الاسلامي باستثناء الشيعة الامامية لا يميز محاباة الوارث في قليل او كثير الا بموافقة الورثة على خلاف القانون المدني فانه لا يفرق بين الوارث وغير الوارث فكلاهما من خلاله تجوز محاباته في حدود ثلث التركة دون موافقة الورثة عملا بقانون الوصية رقم (71) لسنة 1946 الذي جنح الى مذهب الامامية المخالف لمذهب جمهور الفقه الاسلامي )).(88) ومطابقة ايضاً لاحكام الشرع من جهة اخرى لانها مسائل متعلقة بالمواريث وهذه يسري فيها حكم الشريعة الاسلامية على الخاضعين لها. (89) وعليه فان المشرع المصري قد عّد بيع المريض لوارثه او لأجنبي منه جائزاً اذا كان بثمن المثل او مع محاباة لا تتجاوز ثلث التركة , اما اذا كانت المحاباة باكثر من الثلث فلا يسري البيع في قدر هذه الزيادة على الثلث في المبيع في حق الورثة اي اذا أقروه أو رد المشتري الى التركة ما يفي بتكملة الثلثين , ولا عبرة بأجازة الورثة او رفضهم قبل موت المورث.(90) وتقدر قيمة المبيع لمعرفة مقدار الثمن اليها وقت الموت لا وقت البيع.(91)  كما تقدر التركة بقيمة اموال المورث وقت الموت لا وقت البيع , وتدخل فيها قيمة المبيع ذاته.(92) ونجد ذلك واضحاً من خلال النص عليه في المادتين (477) و (478) من التقنين المدني المصري.(93) وبتطبيق احكام المادة (916) من التقنين المدني المصري المذكور يتبين انه يجب افتراض ان هذا البيع وصية  وان الورثة هم الذين يقع عليهم اثبات ان البيع قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت, ولهم اثبات ذلك بطرق الاثبات جميعاً,(94) ولا يحتج على الورثة بتاريخ البيع اذا لم يكن هذا التاريخ ثابتاً. (95) اما بالنسبة للقضاء المصري فانه قد أورد احكاماً كثيرة في هذا الموضوع منها ما قضت محكمة النقص المصرية في 26/4/1934 بانه : (( البيع في مرض الموت لأجنبي يختلف حكمه فان ثبت انه هبة مستورة أي تبرع محض فحكمهُ انه وصية لا تنفذ الا في ثلث تركة البائع )).(96) كما وقضت ايضاً : (( يكون بيع المريض مرض الموت صحيحاً في حق من اجازهُ من الورثة ولو قضى ببطلانه بالنسبة لمن لم يجزه منهم )).(97) نستنتج من ذلك ان القانون الوضعي ( المصري تحديداً ) يتشابه مع الفقه الاسلامي من حيث :-

1. ان كلا الفقهين يجيز بيع المريض مرض الموت لوارث او لغير وارث متى كان هذا البيع واقعاً بثمن المثل خلافاً للامام ابي حنيفة ( رحمه الله).
2. ان كلا الفقهين يجيز محاباة المريض مرض الموت لغير وارثه متى كانت هذه المحاباة في حدود ثلث التركة.

* موقف التقنين المدني الفرنسي /

      وفي فرنسا , فان المشرع الفرنسي قد أورد نصاً فيما يتعلق بالبيع ونجد ذلك واضحاً من المادة (903) من التقنين المدني الفرنسي الذي نص على انه : (( لا يجوز التبرع ولا الايصاء بأزيد من نصف المال اذا ترك المورث وارثاً واحداً ولا بأزيد من ثلثه اذا ترك أثنين ولا بأزيد من ربعه اذا ترك ثلاثة فاكثر )).(98)  يتضح من هذا النص على حرص المشرع الفرنسي على فرض قيود على الحق في الايصاء او البيع فقيدوا الموصي او البائع فيما يجوز الايصاء به وحددوا له قدراً من ماله يكون له فيه حق الايصاء وقدراً لا يجوز فيه الايصاء مراعاة لحق الورثة بحيث لا تنفذ الوصية او البيع إذا جاوزت المقدار المحدد إلا إذا أجازها من له حق الإجازة.(99) وبذلك فان هذه المادة تختلف كثيراً عن ما جاءت به التقنينات المدنية العربية من حيث أسلوب المحافظة على التركة. ومع ذلك فقد أورد الفقه الفرنسي إشارة إلى البيع فيما يسمى بالفزع الأخير,(100) حيث جرى القضاء في فرنسا على بطلان البيوع الصادرة في وقت الفزع الأخير في ثلاث حالات:-

الحالة الأولى:-   توفى فيها البائع بعد البيع بيوم واحد.

الحالة الثانية:-   توفى فيها البائع بعد البيع بعشرة أيام.

الحالة الثالثة :-  فقد وقع فيها البيع والمريض مشرف على الوفاة نتيجة مرض   خطير مات منه في نفس الامسية وكان لا يسمع من المريض سوى همهمات بشفاه.

ويرى الفقه الفرنسي ان تلك الحالات الثلاث التي انتهى القضاء الفرنسي الى بطلانها لو كانت هبات او عطايا  ما حكم ببطلانها خاصة فيما يتعلق بالحالتين الاولى والثانية.(101) مما نستنتج من ذلك الى خلو التقنين المدني الفرنسي من التعرض الى احكام المريض مرض الموت كما فعلت التقنينات المدنية العربية.(102)  ويتضح لنا من كل ما تقدم ان البيع ( للوارث وغير الوارث ) في مرض الموت في التقنينات المدنية العربية تكون نافذة في حدود الثلث فقط وتكون موقوفة على اجازة الورثة فيما لو جاوزت الثلث أي تطبق احكام الوصية أياً كانت التسمية سواء اكانت بيعاً او رهناً او ايجاراً او كفالة او غيرها , ومن ثم هناك فكرتان هما :-

اولاً :- فكرة مريض مرض الموت الذي يعد بمثابة المحجور عليه (103) :- اذ يقول الدكتور صبحي محمصاني انه : (( بما ان مرض الموت هو حالة العجز التي يغلب فيها خوف الهلاك , فانه يخشى من المريض ان يجري تصرفات مضرة بورثته او دائنيه . لذلك اعتبر المريض او من اُلحق به محجوراً عليه جزئيا او ممنوعاً من اجراء الاقرارات وعقد التبرع وما أُلحق بها , متى كانت مضرة بالورثة او الدائنين .........)).(104) كما ويقول ايضاً : (( والخلاصة من هذا كله ان مرض الموت هو حالة العجز التي يكون فيها الهلاك غالباً وكثير الاحتمال , ففيها يصبح المريض قريباً من الموت , ويخشى منه ان يتصرف تصرفاً مضراً بورثته ودائنيه , فمن المعقول اذا ان ينظر الشرع بتحرز الى مصلحة هؤلاء وان يحمي حقوقهم التي تتعلق في تركته بعد وفاته. ولهذا اعتبر جمهور الفقهاء المسلمين ان المريض او من أُلحق به لا يملك الاهلية, بل يعتبر محجوزاً جزيئاً عن بعض التصرفات المضرة لا سيما الاقرار وعقود التبرع وما شاكل )).(105) وسنثبت بان المريض مرض الموت سواء تصرف لوارث او غير وارث ليس محجوراً عليه بدليل ان المريض مرض الموت لا يعد عديم الاهلية او ناقص الاهلية بل هو في كامل الاهلية والادراك وان المرض لا يؤثر في اهليته لاستمرار ثبوت عقله وذمته ومن ثم نرجح الرأي الاخر الذي يقول بان المريض مرض الموت كامل  الاهلية .(106) وعليه نستنتج من ذلك مايلي :-

1- بالرغم من ان مرض الموت لا يعد من عوارض الاهلية لعدم تا ثيره في مناط اهلية الاداء فان الشرع الاسلا مي قيد تصرفات المريض مرض الموت, وجعل له حرية التصرف في ثلث ماله فقط ولا يرجع ذلك الى نقص اهليته, وانما يرجع الى حق الدائنين والورثة ان كان له دائنون وورثة.(107).

2- يثبت حق الدائنين والورثة في اموال المتوفى المريض بمرض الموت من وقت حدوث المرض, اذ يثبت حقهم في امواله حال حياته ولكن لا يظهر مثل هذا الثبوت الا بوفاة المدين فيتعلق حق الغرماء والورثة بالتركة.

ثانياً :- فكرة ان دائني مريض مرض الموت وورثته غيرّ عن تصرفاته :-  عند ملاحظة نص المادة (547) من التقنين المدني الأردني,(108) نجد ان المشرع الأردني قد قصد بهذا النص حماية من يتعاملون مع المشتري من مريض مرض الموت من الخطر الذي يهددهم نتيجة عدم نفاذ البيع في حق الورثة, فالغالب ان تمض فترة طويلة بين صدور البيع في مرض الموت وبين الوفاة المتصرف (أي المريض) وظهور عدم نفاذ البيع في حق الورثة فيما يجاوز ثلث التركة وفي هذه الاحوال يحدث كثيرا ان يتصرف المشتري الى آخر او يرتب له حقا عينياً على المبيع, ويفاجيء الغير باستعمال الورثة بعد الوفاة حقهم في استرداد القدر المحابى به الذي يجاوز ثلث التركة من المشتري ولهم هذا الحق على وفق القواعد العامة ولو من الغير الذي تلقى ملكيته من المشتري لهم , حينئذ يلحق الغير الضرر بتطبيق احكام البيع الصادر في مرض الموت عليه. وعلى هذا, فاذا ثبت ان المريض قد حابى المشتري في البيع وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها  الورثة ولم يرد المشتري الى التركة ما يفي بتكملة ثلثيها كان للورثة ان يستوفوا من العين التي تصرف فيها المريض ما يفي بتكملة ثلثي التركة ان لم يكن قد ترتب للغير عليها حقوق عينية.(109). أما اذا ترتب عليها حقوق عينية للغير, كما لو باعها المشتري من المريض لثالث او رهنها لديه, فقد وقف التشريع المصري والسوري والاردني حامياً لحق الغير شرطين (110) :- احدهما : ان يكون الغير قد اكتسب هذا الحق العيني بحسن نية, أي لم يكن يعلم عند اكتسابه هذا الحق ان للورثة حقاً في العين المبيعة او المرهونة عندهُ, بل كان يعتقد انها ملك خالص للبائع أما اذا كان عالماً بهذه المحاباة عند شرائه او ارتهانه فيكون للورثة الحق في ابطال البيع في قدر هذه المحاباة.(111)

والثاني : ان يكون الغير قد أكتسب بعوض هذا الحق العيني على العين, أما أذا تبرع له المشتري من المريض بالعين, جاز للورثة ان يتتبعوا العين في يد المتبرع له وان يستوفوا منها حقهم على النحو الذي قدمناه.(112) ولكن ما هو مصير حق الورثة اذا لم يجيزوا محاباة مريضهم الزائدة على الثلث ولم يرد المشتري من المريض الى التركة ما يفي بتكملة الثلثين, وكان اكتساب الغير للحق العيني على العين المبيعة بعوض وحسن نية؟ قد رأى الاستاذان السنهوري والزرقاء ان للورثة في هذه الحالة الحق في الزام المشتري من المريض بتكملة الثمن الى الحد الذي لا تتجاوز فيه المحاباة ثلث التركة.(113) ونعتقد ان ما ذهب اليه الاستاذان السنهوري والزرقاء كان عين الصواب.

__________________

1- وهذا بعكس عقود التبرع لا يحصل العاقد فيها على مقابل لما يعطيه

2- سليم رستم ألباز , شرح المجلة , ط3, المطبعة الأدبية , بيروت , 1923م, ص223 , وانظر في اراء الفقهاء المسلمين وحججهم في هذا الموضوع , المغني , لابن قدامة , ج2, ط1, مطبعة المفار , مصر , بدون تاريخ  , ص209

3- كشف الاسرار على اصول فخر الاسلام , لعلي بن محمد البزدوي و لعبد العزيز البخاري , ج 4, طبعة اسطنبول , 1307 هـ , ص1429 , وانظر المادة ( 394 ) من مجلة الاحكام العدلية حيث جاء فيها : (( اذا باع المريض في مرض  موته شيئاً لاجنبي بثمن المثل صح بيعه ....)).

4- الام , ألام , لأبي عبد الله محمد بن إدريس الشافعي , ج4, ط1, المطبعة الأميرية , مصر , 1322هـ , ص30 , حيث يقول : (( وما كان من عطايا المريض على عوض أخذه مما ياخذ الناس من الاموال في الدنيا فأخذ به عوضاً يتغابن الناس بمثله ثم مات فهو جائز من رأس المال )).

5- شرح الخرشي على مختصر خليل , لابي عبدالله محمد الخرشي ومعه حاشية الشيخ على العدوي الصعيدي عليه , ج 5 , ط2 , المطبعة الاميرية , بولان – القاهرة , 1317 هـ ,  ص 305, حيث يقول : (( ان صاحب المرض المخوف يحجر عليه في غير مؤنته وفي غير ما يتداوى به لضرورة قوام بدنه وفي غير المعاوضة الماليه كالبيع ونحوه مما فيه تنمية لماله اذا كان ذلك بغير محاباة )).

6- وجاء في المغنى , لابن قدامة , ج5 , المصدر السابق  , ص472 (( وبيع المريض كبيع الصحيح في الصحة وثبوت الشفعة وسائر الاحكام اذا باع بثمن المثل سواء اكان لوارث او غير وارث )).

7- وجاء في البحر الزخار الجامع لعلماء الأمصار , لأحمد بن يحيى بن المرتضى , ج5, ط1, مكتبة الجانجي , القاهـرة ,1947م, ص 319 (( وللمريض المعاوضة لا بغبن فاحش فيكون قدر الغبن من الثلث )).

8- وجاء في الروضة البهـية شرح اللمعة الدمشقية , للعاملي , ج1, بيروت , 1960م, ص 361 : (( والمريض ممنوع مما زاد على الثلث اذا تبرع به , اما لو عاوض عليه بثمن مثله نفذ )).

9- المحلى , لابن حزم الظاهـري , ج1, القاهـرة , 1349هـ, 297

10- محمد قدري باشا , مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , ط 1 , الدار العربية للتوزيع والنشر , عمان - الاردن , 1987 , ص 95

11- محمد زيد الابياني , شرح الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية , ج2 , مكتبة النهـضة , بيروت , 1920م, ص324

12- وقد جاء في المادة (394) من مجلة الاحكام العدلية : (( اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لا جنبي بثمن المثل , صح بيعه وان باعه بدون ثمن المثل وسلم المبيع كان بيع محاباة يعتبر من ثلث ماله , فان كان الثلث وافيا بها صح , وان كان الثلث لا يفي بها لزم المشتري اكمال ما نقص من ثمن المثل , فان اكمل لزم البيع , والا كان للورثة فسخه ))  

13- كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام , لعلي بن محمد البر دوي ولعبد العزيز البخاري على أصول البر دوي , ج4 , طبعة اسطنبول , 1307هـ, ج 4 , ص 1430

14- الغبن الفاحش – كما عرفته المادة (438) من مرشد الحيران : (( هو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين )) .

15- محمد قدري باشا , مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان , ط1 , الدار العربية للتوزيع والنشر , عمان- الأردن , 1987م, ص96

16- الام , للشافعي , ج 4 , المصدر السابق , ص 30 وما بعدها .

17- شرح الخرشي على مختصر خليل , للخرشي , المصدر السابق , ص305

18- قال الباجي في شرح الموطا : (( وانما ينظر الى قيمة المبيع وقت البيع لاوقت موت البائع , قاله أصبغ سواء كان البيع من وارث او غيره )) . انظر المنتقى شرح الوطأ لابي الوليد سليمان بن خلف بن سعد الباجي الاندلسي , مطبعة السعادة , قاهرة , 1332 هـ ,  ج 6 , ط 8 , ص158

19- المقصود بالاموال الربوية هي مال الربا

20- المغنى , لابن قدامة , المصدر السابق , ص 516

21- الانصاف , لعلاء الدين علي بن سليمان المرداوي الحنبلي ج 7 المطبعة الاميرية الازهر , بدون تاريخ ,  ص 174

22- الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية , للعاملي , المصدر السابق , ص361 , وهو قول الظاهرية , انظر المحلى , لابن حزم الظاهري , المصدر السابق , ص297

23- تذكرة الفقهاء , لجمال الدين الحسن بن يوسف بن على بن مطهر الحلي , ج 2 , مطبعة المرتضوية لاحياء الاثار الجعفرية , طبعة هجرية , بايران , 1968 , ص517

24- تذكرة الفقهاء , المصدر السابق , ص 539

25- ونقصد بذلك : (( حق الدائن المرتهن في المالية لافي العين المرهونة )) . راجع في ذلك الدكتور محمد طه بشير و الدكتور غني حسون طه , الحقوق العينية , ج2 , 1982 , ص354 , خصائص الرهن التاميني , خاصة رقم (6) .

26- شرح الاحكام الشرعية , للابياني , المصدر السابق , ص325 , وانظر ايضا العقود الدرية , لابن عابدين , المصدر السابق , وقد جاء في المادة (395) من مجله الاحكام العدليه بانه : (( اذا باع  شخص  في مرض موته ماله بأقل من ثمن المثل ثم مات مديناً وتركته مستغرقة كان لأصحاب الديون ان يكفلوا المشتري بابلاغ قيمة ما اشتراه الى ثمن المثل واكماله وادائه للتركة , فان لم يفعل , فسخوا البيع )) .

27- محمد قدري باشا , مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , المرجع السابق , ص96

28- شرح الاحكام الشرعية , للابياني , المرجع السابق , ص325

29- محمد خالد الاتاسي , مجلة الأحكام العدلية وشرحهـا , ج4, مطبعة حمص , 1930م., ص409 , محمد عبد الرحمن ألكشكي , التركة وما يتعلق بهـا من الحقوق , مطبعة دار النذير , بغداد , بلا سنة طبع , ص 189

30- رد المحتار على الدر المختار , لمحمد أمين المعروف بابن عابدين , ج2 , المطبعة الأميرية , بولاق , القاهـرة , 1299هـ, ج 4 , ص 193 , وانظر شرح الاحكام الشرعية , للابياني , المرجع السابق , ص323

31- انظر المبسوط , للسرخسي , ج 14 ,  ص 150 – 151

32- الدكتور حسن محمد بودي و حقوق الغير في العقود المالية ( في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ) , دار الجامعة الجديدة للنشر , الاسكندرية , 2004 , ص219

33- كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام , لعلي بن محمد البر دوي ولعبد العزيز البخاري على أصول البر دوي , ج4 , طبعة اسطنبول , 1307هـ , ص1429 , وما بعدها , وجاء في المادة ( 358 ) من مرشد الحيران :  (( بيع المريض في مرض موته لوارثه موقوف على اجازة بقية الورثة ولو كان بثمن المثل فأن اجازوه جاز وان لم يجيزوه بطل )) . والقول الثاني للحنفية هو القول الراجح وبه قال ابو الخطاب من الحنابلة : (( لا يصح بيع المريض لوارثه ولو كان بثمن المثل لانه خصه بعين من المال )) . الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف , لعلاء الدين علي بن سليمان المرداوي  الحنبلي , ج7, المطبعة الأميرية بالأزهـر , مصر , بدون تاريخ , ص172

34- المهـذب في فقه الإمام الشافعي , لأبي إسحاق إبراهـيم بن علي بن يوسف بن فيروز أبادي الشيرازي , ج1, ط2, مطبعة دار المعرفة بيروت , 1959م, ص 460  

35-  الام , للشافعي , المصدر السابق , ج7, ص97 , وانظر روضة الطالبين , ج6,ص112

36- المدونة , لمالك بن انس بن مالك الاصبحي , ج3 وج4 , دار الكتب العلمية , القاهرة , بدون تاريخ , ص222

37- المغنى , لابن قدامة , ج 5 , المصدر السابق , ص472

38- المغنى , لابن قدامة , ج 6, المصدر السابق , ص 421

39- تذكرة الفقهاء , لجمال الدين الحسن بن يوسف بن علي بن مطهـر الحلي , ج2, المطبعة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية , إيران , 1968م ، ص517

40- اذ الايثار كما يكون بالمحاباة في المالية يكون بالمحاباة في العين , انظر شرح الاحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص322

41- كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام , لعلي بن محمد البر دوي ولعبد العزيز البخاري على أصول البر دوي , ج4 , طبعة اسطنبول , 1307هـ, ص1429 , التركة وما يتعلق بها من الحقوق , للكشكي ص189

42- كشف الاسرار على اصول البزدوي, ج 4 , المصدر السابق , ص1432

43- الدكتور محمد كامل مرسي , الوصية وتصرفات المريض مرض الموت في القانون المصري وفي القوانين الأجنبية , المطبعة العالمية , القاهـرة , 1950م ، ص327

44- شرح الاحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص326

45- الفتاوى الهـندية , لأبي المظفر محي الدين اورنك , ج4 , المكتبة الإسلامية , مصر , 1310هـ, ص110

46- الدكتور ياسين صالح عبد الكريم, احكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون, بحث منشور في مجلة كلية النهرين للحقوق, مجلد (5), عدد (7), اذار, 2001, ص83

47- الدكتور جميل الشرقاوي , شرح العقود المدنية /البيع والمقايضة و دار النهضة العربية , القاهرة بدون تاريخ , ص32  

48- حيث ان احكام هذه المواد المشار اليها اعلاه مستقاة من الفقه الحنفي الاسلامي وهي تقابل المواد (445 ,444 ) من مشروع التقنين الاردني النافذ .

49- ان نص هذه المادة مقتبس من المادة (393) من مجلة الاحكام العدلية التي تنص : (( اذا باع شخص في مرض موته شيئاً من ماله لاحد ورثته يعتبر ذلك موقوفاً على اجازة سائر الورثة , فان اجازوه بعد موت المريض ينفذ البيع وان لم يجيزوا لا ينفذ )) .

50- حيث تنص المادة (544/2) مدني اردني بانه : (( بيع المريض لاجنبي بثمن المثل او بغبن يسير نافذ لا يتوقف على اجازة الورثة )) . أما المادة ( 545 ) مدني أردني فتنص على : (( 1- بيع المريض من اجنبي بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت نافذ في حق الورثة اذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلاً فيها البيع ذاته . 2 – اما اذا تجاوزت هذه الزيادة ثلث التركة فلا ينفذ البيع مالم يقره الورثة او يكمل المشتري ثلثي قيمة المبيع والا كان للورثة فسخ البيع )) .

51- تنص المادة (364) من مجلة الاحكام العدلية انه : (( اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لاجنبي بثمن المثل صح بيعهُ ...)).

52- الدكتور آدم وهيب النداوي , شرح القانون المدني الاردني , العقود المسماة في القانون المدني الاردني / البيع والايجار , ط1 , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان – الاردن , 1999 , ص88

53- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم القرار 463/ 1986 , مجلة نقابة المحامين الاردنيين , عمان – الاردن , 1986 , ص1968

54- هنا في هذه الفقرة أخُذ المبيع من حيث مقدار حكم الوصية .

55- ينص الشق الآخر من المادة (394) من المجلة: (( ........وان باعه بدون ثمن المثل وسلم المبيع كان بيع محاباة يعتبر من ثلث ماله فان كان الثلث وافياً بها صح وان كان الثلث لا يفي بها لزم المشتري اكمال ما نقص من ثمن المثل واعطاءه للورثة فان اكمل لزم البيع والا كان للورثة فسخهُ)).

56- المادة ( 545) من التقنين المدني الاردني رقم (43) لسنة 1976.

57- يقصد بالتركة المستغرقة بالدين , التي تكون قيمة موجوداتها من مال منقول او غير منقول اقل من الديون التي تتحملها اما اذا تساوت الموجودات والديون فلا تكون تركة مستغرقة بالديون بل تكون تركة متعادلة . انظر الدكتور محمد يوسف الزعبي , العقود المسماة / شرح عقد البيع في القانون المدني الأردني , ط1, مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان –الأردن, 2004م ، ص 515 , هامش (1).

58- المادة (546) من التقنين المدني الاردني , كما تنص المادة (395) من المجلة والتي هي المصدر التاريخي للمادة (546) من التقنين المدني الاردني على مايأتي: (( اذا باع شخص في مرض موته باقل من ثمن المثل ثم مات مديوناً وتركته مستغرقة كان لاصحاب الديون  ان يكلفوا المشتري بابلاغ قيمة ما اشتراه الى ثمن  المثل واكماله وادائه للتركة فان لم يفعل فسخوا البيع )), كما وتنص المادة(394) من المجلة : ((اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لاجنبي بثمن المثل صح بيعه ....)).

59- الدكتور ادم وهـيب النداوي , شرح القانون المدني الأردني / العقود المسماة في القانون المدني الأردني , البيع والإيجار , ط1, مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان –الأردن , 1999م  , ص89

60- مسند الامام أحمد , ج1, مؤسسة قرطبة, مصر, بدون تأريخ, بلا دولة طبع, ص313.

61- تنص المادة (547/1) من التقنين المدني الأردني على انه : (( لا يجوز فسخ بيع المريض اذا تصرف المشتري في البيع تصرفاً أكسب من كان حسن النية حقاً في العين المبيع لقاء عوض )) .

62- تنص المادة (547/2) من التقنين المدني الاردني : (( وفي هذه الحالة يجوز لدائني التركة المستغرقة بالديون الرجوع على المشتري من المريض بالفرق بين الثمن وقيمة المبيع وللورثة هذا الحق ان كان المشتري احدهم وان كان أجنبياً وجب عليه رد ما  يكمل ثلثي قيمة المبيع للتركة )).

63- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 463/1986 , مجلة نقابة المحامين الاردنية , 1986 ص1968

64- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 771/1986 , , مجلة نقابة المحامين الاردنية , 1986, ص304 /اسم التشريع : قانون الاراضي العثماني

65- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 405/1984, , مجلة نقابة المحامين الاردنية ,1984 , ص1785

66- قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية, رقم 878/1999, مجلة نقابة المحامين الاردنية, 1999, ص3996

67- وعكس ذلك نص المادة (1213) من التقنين المدني العراقي الذي ينص : (( لا يجوز افراغ الاراضي الاميرية في مرض الموت , اذا كان دون  بدل او ببدل فيه محاباة )). اما في مصر وليبيا فلا توجد قواعد بالاراضي الاميرية وذلك لان قانون الاراضي العثماني الصادر سنة 1858 لم يطبق في مصر وذلك بتمتعها  بالحكم الذاتي تحت ادارة محمد علي باشا وبذلك لا تعرف مصر الاراضي الاميرية وآخر مرحلة توقف فيها القانون المصري عن الخضوع لقوانين الباب العالي ( قوانين الدولة العثمانية فيما يتعلق بالاراضي الخراجية في مصر) وهي تتشابه مع قواعد الاراضي الاميرية الا انها تلاشت ايضاً . انظر في ذلك الدكتور دعيبس المر  , احكام الاارضي المتبعة في البلاد العربية المنفصلة عن السلطنة العثمانية , مطبعة بيت القدس , القدس - فلسطين , 1923 , ص117

68- قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية , رقم 460/1975,  مجلة نقابة المحامين الاردنيين ,1975 , ص1472

69- قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية , رقم 227/1964,  مجلة نقابة المحامين الاردنيين ,1964 , ص1098

70-  دعيبس المر , أحكام الأراضي المتبعة في البلاد العربية المنفصلة عن السلطة العثمانية , مطبعة بيت القدس , القدس – فلسطين , 1923م, ص117-118

71- دعيبس المر , المرجع السابق , ص154-155, حيث تنص المادة(16) من قانون التصرف بالاموال غير المنقوله ( العثماني ) على انه : (( يمكن تأمين الدين بالاراضي الأميرية والموقوفة والمسقفات والمستغلات الوقفية التي هي في تصرف شخص ما في حياته او بعد مماته  بدون ان ينظر الى كونها محلولة انما في حال ان المديون من ارباب الزراعة لا يمكن ان تباع الاراضي الزائدة عن القدر الكافي لادارة بيت ذلك المديون , اما الااراضي التي هي القدر الكافي للمديون فلا تباع الااذا كانت مباعه وفاء او اعطيت تأمينات من اجل ذلك الدين او كان الدين ناشئاً عن بدل تلك الارض بعينها وهذا الحكم جار ايضاً في حق المساكن الكافية لاقامة المديون او عائلته من بعده )). وقد الغيت هذه المادة وحلت المادة (1381/4) من التقنين المدني العراقي التي تنص : (( ويلغى قانون الاراضي , وقانون التصرف في الاموال غير المنقولة , وقانون تقسيم الاموال غير المنقولة , وقانون الانتقال , وقانون وضع الاموال غير المنقولة توثيقاً للدين )).

72- ان عبارة الفراغ الواردة في المادة (120) من قانون الاراضي تعني التنازل عن حقوق التصرف اما مجانا او لقاء بدل بالمادة (36) من القانون المذكور . انظر في ذلك قرار لمحكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 771/1986, مجلة نقابة المحامين الاردنين لسنة , 1986, ص304

73- عبد الرحمن خضر , شرح القانون المدني الحقوق الخاصة بالحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية ( وهي احكام الاراضي وحقوق التصرف والعقر والمنفعة والاستعمال والسكنى والمساطحة والارتفاق مع قوانين التسوية واللزمة والعقر والاملاك والاراضي الأميرية) , ط1, مطبعة العاني , بغداد , 1953, ص127

74- المحامي ابراهيم ناجي افندي , حقوق التصرف وشرح قانون الاراضي , ج2 , مطبعة دار السلام طبع على نفقة محمود حلمي صاحب المكتبة العصرية في بغداد , بغداد , 1923 , بند (129) , ص318 , كما وتنص المادة ( 1171) مدني عراقي على انه : (( يكون حق التصرف كسائر اموال المدين ضماناً عاماً لدائنيه . فيجوز لهم حجزه واستيفاء حقوقهم من بدله ولو بعد موت المدين , سواء كان المدين لا يملك الا هذا الحق او كانت له اموال اخرى )).

75- تنص المادة (1213) من التقنين المدني العراقي: (( لا يجوز إفراغ الأراضي الاميرية في مرض الموت, إذا كان دون بدل أو بدل فيه محاباة )). ولا يوجد نص مقابل في تقنيات الدول العربية.

76- اذ تنص المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي: (( كل تصرف ناقل للملكية يصدر عن شخص في مرض الموت مقصود به التبرع والمحاباة يعتبر كله او بقدر ما فيه من محاباة تصرفاً مضافا إلى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية أياً كانت التسمية التي تعطى له )). وهي تطابق المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني والمادة (916/1) من التقنين المدني المصري 

77- الدكتورحسن علي الذنون , شرح قانون المدني العراقي , العقود المسماة , مطبعة الرابطة , بغداد , 1946 ,ص383

78- تنص المادة( 1109/1) من التقنين المدني العراقي على انه : (( كل تصرف ناقل للملكية يصدر من شخص في مرض الموت , مقصود به التبرع او المحاباة , يعتبر كله او بقدر ما فيه من محاباة تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت . وتسري عليه احكام الوصية أيا كانت التسمية التي تعطى له )). ويتضح من هذا النص انه مخالف لرأي ابي حنيفة : (( بيع المريض مرض الموت لوارثه بثمن المثل لا يجوز )) انظر المبسوط , للسرخسي , ج14, المصدر السابق , ص150-151

79- قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 132/م1/1999 في 3/2/1999 , غير منشور , نقلاً عن الاستاذ ناصر الجوري في بحثه الموسوم (( تصرفات المريض مرض الموت )) قدم للمعهد القضائي , بغداد ,1999,ص15

80- وذلك لان التركة : (( اذا كانت مستغرقة بالديون , فحق الدائنين فيها متعلق بماليتها وقيمتها وعلى هذا فكل تصرف من المريض لا يؤثر في هذه القيمة بالنقص فهو نافذ)). للتفاصيل راجع الدكتور ياسين صالح عبد الكريم , احكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون , مجلة كلية النهرين للحقوق , المجلد (5) , العدد (7) لسنة 2001 , جامعة النهرين , كلية النهرين للحقوق ,ص89

81-  قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 360/م1/1997 في 13/12/1998 , غير منشور , نقلاً عن الاستاذ خلف عباس الجبوري , مرض الموت واثره في تصرفات الانسان , المعهد القضائي , بغداد , 2000, ص21

82- ابراهيم المشاهدي , المختار في قضاء محكمة التمييز , ج6,مطبعة الزمان ,بغداد ,2001 قرار محكمة التمييز رقم 25/مدنية اولى /91 بتاريخ 21/8/1991

83- ابراهيم المشاهدي , المرجع السابق , قرار محكمة التمييزالعراقية , رقم 103/مدنية اولى /91 بتاريخ 18/9/1991

84- تنص المادة (130/2) من التقنين المدني العراقي : (( ويعتبر من النظام العام بوجه خاص الاحكام المتعلقة بالاحوال الشخصية كالاهلية والميراث والاحكام المتعلقة بالانتقال والاجراءات اللازمة للتصرف في الوقف وفي العقار والتصرف في مال المحجور ومال الوقف ومال الدولة وقوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر لحاجة المستهلكين في الظروف الاستثنائية )). ولا يوجد نص مقابل في تقنينات الدول العربية .

85- انظر حول الحصة التموينية : المحامي صباح سلمان المفتي , مجموعة الاحكام العدلية قضاء محكمة التمييز ( قسم الاحوال الشخصية ) , المكتبة القانونية , 2005, ص80-81

86- انظر حول الحصة التموينية : المحامي هادي عزيز علي , المباديء القانونية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ( قانون التنفيذ ) , مطبعة الزمان , بغداد ,1999,ص124 , رقم القرار 21111 /تنفيذ /1999 في 27/12/1996.

87- تنص المادة (916) من التقنين المدني المصري : (( 1- كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً به التبرع , يعتبر مضافاً الى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية أياً كانت التسمية التي تعطي لهذا التصرف . 2- وعلى ورثة من تصرف ان يثبتوا ان العمل القانوني قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت , ولهم اثبات ذلك بجميع الطرق ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند اذا لم يكن هذا التاريخ ثابتاً . 3- واذا أثبت الورثة ان التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادراً على سبيل التبرع مالم يثبت من صدر له التصرف عكس ذلك , كل هذا مالم توجد احكام خاصة تخالفهُ)). وهذه المادة تطابق الماد ة(1128) مدني أردني  و المادة(1109) مدني عراقي و المادة(877) مدني سوري و المادة(920) مدني ليبي .

88- الدكتور حسن محمد بودي , حقوق الغير في العقود المالية (في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ) , دار الجامعة الجديدة للنشر , الإسكندرية , 2004م , ص222

89-  سيد عبد الله علي حسين , المقارنات التشريعية بين القوانين الوضعية المدنية والتشريع الإسلامي , ج4, ط1, مطبعة عيسى الباب الحلبي وشركائه , القاهـرة , 1949م, بند (48), ص209

90-  عبد الرزاق السنهـوري , الوسيط في شرح القانون المدني , البيع , ج4, دار النهـضة العربية , مصر , 1986م, بند(184) , ص330

91-  السنهوري , المرجع السابق , ص332,بند(185)

92-  المرجع السابق ,ص330,بند(185)

93- تنص المادة(477) من التقنين المدني المصري على انه: ((1- اذا باع المريض مرض الموت لوارث اولغير وارث بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت , فان البيع يسري في حق الورثة اذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلاً فيها المبيع ذاته. 2- أما اذا كانت هذه الزيادة تجاوز ثلث التركة  فأن البيع فيما يجاوز الثلث لا يسري في حق الورثة الا اذا أقروه او رد المشتري للتركة ما يفي بتكملة الثلثين. 3- ويسري على بيع المريض مرض الموت احكام المادة(916) مدني مصري )). وتنص المادة(478) منه على مايأتي : (( لا تسري احكام المادة السابقة اضراراً بالغير حسن النية اذا كان هذا الغير قد كسب بعوض حقاً عينيا على العين المبيعة)). وعليه فأن احكام المواد (916 و 477 و478) من التقنين المدني المصري قد جاءت مطابقة للتقنين المدني الاردني في المواد (544 و 545 و546 و547) منه وايضاً مطابقة للتقنين المدني العراقي في المادة(1109) منه وايضاً مطابقة للتقنين المدني السوري في المواد (877,446) منه

94- طرق الاثبات هي ((1- الكتابة 2- الشهادة 3- القرائن 4- المعاينة والخبرة 5- الاقرار 6- اليمين )). المادة (72) من التقنين المدني الاردني وهي مطابقة للمادة(77) من قانون الاثبات العراقي .

95- السنهوري, الوسيط, ج4, المرجع السابق, بند(182), ص327

96- قرار محكمة النقض المصرية, رقم (77) سنة 3 ق , جلسة 26/4/1934, قضاء النقض المدني المصري, ص470

97-  الطعن رقم(7) سنة 7ق, جلسة 20/5/1937, قضاء النقض المدني المصري, ص471

98-  المادة (903) من التقنين المدني الفرنسي, نقل الترجمة عن محمد كامل مرسي, الوصية وتصرفات المريض مرض الموت, المرجع السابق, ص390, وانظر أيضاً الدكتور محمد حلمي عيسى , شرح البيع في القوانين المصرية والفرنسية وفي الشريعة الإسلامية , مطبعة المعارف , مصر , 1916م , ص304, وانظر أيضاً

Series classeur civil, art-903 .c.civil, 1981, P.8

ومأخوذ أيضاً من شبكة المعلومات الدولية 0الانترنيت) على الموقع التالي:www.Dalloz.org                                    

99- انظر ص 74-75 من هذه الرسالة

100-  المقصود بالفزع الاخير هو وقت الغرغرة ( النزع الاخير) وهي خارج نطاق المادة (909) لان الغرغرة هو فعل طبي

101-Pradel ,Jean (these de doctrat) Paris,1963,P.48

ماخوزذ عبر شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت) عبر الموقع التالي :-

     www.mineom.gov.ma/french/special/moudawana.htm

102- المواد(543,544,545,546,547) مدني اردني والمادة (1109) مدني عراقي والمواد(916,477,478) مدني مصري والمواد (877,446) مدني سوري

103- انظر عكس هذا الرأي عند شامل رشيد ياسين الشيخلي , عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون(رسالة مقدمة الى جامعة بغداد للحصول على درجة الماجستير في الشريعة الاسلامية) ط1, 1974 , مطبعة العاني , بغداد , ص140, حيث يقول : (( لم يعتبر الفقهاء مرض الموت عارضاً من عوارض الاهلية الحقيقية وذلك لعدم تأثيرهُ في اهلية الانسان المريض بالنظر لاستمرار ثبوت عقله وذمته)).

104- الدكتورصبحي محمصاني, المباديء الشرعية والقانونية في الحجر والنفقات والمواريث والوصية في المذهب الحنفي والتشريع اللبناني,ط2,دار العلم للملايين, بيروت, 1959, ص120

105- الدكتورصبحي محمصاني, النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الاسلامية ( بحث مقارن في المذاهب المختلفة والقوانين الحديثة) , ج2, ( يبحث في نظرية العقد وفي مفاعيل الموجبات وانتقالها وسقوطها ), مكتبة ومطبعة الكشاف, 1948,ص136-137.

106- الاستاذ شامل رشيد يآسين الشيخلي, عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون, المرجع السابق, ص140, ونرى ان ما ذهب اليه هو عين الصواب .

107- ياسين صالح عبد الكريم , أحكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الإسلامي والقانون , بحث منشور في مجلة كلية النهـرين للحقوق , المجلد الخامس , العدد السابع , آذار , 2001م, ص81

108- تنص المادة(547) مدني اردني على انه: (( 1- لا يجوز فسخ بيع المريض اذا تصرف المشتري في المبيع تصرفاً أكسب من كان حسن النية حقاً في عين المبيع لقاء عوض. 2- وفي هذه الحالة يجوز لدائني التركة المستغرقة بالديون الرجوع على المشتري من المريض بالفرق بين الثمن وقيمة المبيع وللورثة هذا الحق ان كان المشتري احدهم, وان كان أجنبياً وجب عليه ورد ما يكمل ثلثي قيمة المبيع للتركة)) هذه المادة تقابل المادة(478) من التقنين المدني المصري.

109- السنهوري, ج4, المرجع السابق, بند (188) , ص334

110- انظر المواد (547) مدني اردني و (478) مدني مصري و (446) مدني سوري

111- المرجع السابق , ص334, الدكتورمصطفى الزرقاء, شرح القانون المدني السوري, ط5, مطبعة دار الفكر, دمشق, 1963, ص289

112-  السنهوري, الوسيط, ج4, المرجع السابق, بند(188), ص334

113-  المرجع السابق, وانظر الدكتور مصطفى الزرقا , شرح القانون المدني السوري , ط5, مطابع دار الفكر , دمشق , 1963م, ص289