ان قيام الادارة بتنفيذ الجزاء قد يحدث ضرراً للمتعاقد تتفاوت جسامته تبعا لاثره، وقدر ما يناله من الحق او الحرية التي يرد عليها. وحين يحكم بعدم مشروعيته فلا شك ان هذا يكون معناه ان الضرر الذي رتبه جاء على غير مقتضى القانون الامر الذي يثير لا محالة مسؤولية الادارة. هنا لا بد ان يقع التلازم بين عدم المشروعية والمسؤولية لأن عدم المشروعية يمثل ركن الخطأ الموجب لقيامها(1). ويراعي في تقدير التعويض ما ساهمت به الادارة من اخطاء واعمال ادت الى حدوث الخطأ وترتب على ذلك الضرر وهذا ما اكدته المحكمة الادارية العليا في حكمها المؤرخ 21/12/1966 الذي تذهب فيه ((.. من حيث ان الضرر الذي اصاب المؤسسة جاء نتيجة خطأ كل من الادارة والمؤسسة معاً، فالفرض بان المؤسسة عالمة باحكام مرسوم الاوعية علمها بالقانون الذي لايعذر احد بالجهل به ... ويتمثل خطأ الادارة في كونها طرحت المناقصة على اساس عينة نموذجية مخالفة لاحكام مرسوم الاوعية، مع ما يتوافر لديها من الامكانيات الفنية … واذا كان الخطأ مشتركاً كان للقاضي ان يقدر نصيب كل من المسؤولين عن الخطأ في التعويض.. )) (2). ويعد تعويض المتعاقد عما لحقه من اضرار الجزاء الاصيل لأن الربح يعد هو غايته من جراء ابرام العقد في حالة خطأ الادارة اما اثبات هذا الحق فهو يقع على عاتق المتعاقد(3) فالادارة تكون دائماً مدعى عليها في المنازعات الادارية وهو مركز قوي بالنسبة للمدعي(4) مع التشدد في ذلك وخاصة اذا كانت مخالفه الادارة لالتزاماتها التعاقدية اعمالاً لسلطتها المشروعة وحق المتعاقد في التعويض يقوم على الاسس الاتية :-

أ. الخطأ مثل تقصير الادارة في تنفيذ التزاماتها، وعدم تمكينه من شغل بعض العقارات المملوكة لها لاستغلالها كمخازن او عدم تسليمه المواد والادوات المتفق عليها في العقد او عدم تنفيذ الادارة للاشغال التي التزمت بموجب العقد بتنفيذها بنفسها.

ب.الاثراء بلا سبب في حالة قيام المتعاقد باعمال او خدمات اضافية من تلقاء نفسه ولكنها كانت لازمة لزيادة فائدة المرفق.

ج. تطبيق نظريات التوازن المالي للعقد سواء كانت نظرية عمل الامير او الظروف الطارئة والصعوبات المادية غير المتوقعة لانه قد يحصل اثناء تنفيذ العقد اجراءات من جانب الادارة او ظروف خارجه عنها وعن المتعاقد غير متوقعه تؤدي الى زيادة الاعباء وهذا لايكون الا عن طريق التعويض(5)

والتعويض يجب ان يكون مقابل جميع ما اصاب الشخص من اضرار (أي مالحقه من خسارة وما فاته من كسب) وتقدير التعويض حسب مقدار الضرر لا جسامة الخطأ ويرجع السبب في ذلك ان التعويض في نطاق المسؤولية التقصيرية يقدر على اساس الخطأ ثم الضرر والعلاقة السببية اما في نطاق المسؤولية العقدية فانه يقدر على اساس الضرر والقاضي يتولى تحديد مقدار التعويض ويكون في هذه الحالة مقيداً بأن لا يتجاوز ما طلبه المضرور استناداً الى المبدأ القائل (بان القاضي لايجوز ان يحكم الا في حدود طلبات المدعي بحيث لايكون التعويض الا مقابل الضرر الفعلي وفي حالة وجود نظام قانوني خاص يختص بتقدير التعويض يتقيد القاضي في هذه الحالة بان (الخاص يقيد العام)) ويتقيد القاضي اخيرا بالظروف والملابسات التي تحيط صاحب الفعل الضار كما في حالة الغاء القرار الاداري لسبب بسيط في الشكل او لمجرد عيب في الشكل(6). وإذا كان القاضي يملك سلطة تقدير التعويض فهو يحدد مقداره وشكله ولكن التساؤل الذي يثار بهذا الخصوص هو هل ان تقدير التعويض يكون وقت الضرر ام على اساس الحكم في الدعوى ولاسيما ان النقود في حاله تذبذب ارتفاع وانخفاض في ظل الظروف الاقتصادية الحالية؟ الإجابة على هذا السؤال يكون من خلال الذهاب بالقول بان الحكم بالتعويض ليس منشئ وانما كاشف يقرر حالة موجودة لان (التعويض الكامل) يتطلب من القاضي ان يقدر الضرر وقت اصلاحه لا وقت وقوعه(7) ففي حالة انهاء الادارة لعقد الاشغال العامة دون صدور خطأ من المقاول فان الادارة في هذه الحالة تلتزم بتعويض المقاول ولاسيما اذ كان قبل حلول الاجل المتفق عليه في العقد، وهذه التعويضات تكون على نوعين يتمثل بالتعويضات عن الاعمال المنجزة لغاية صدور قرار الانهاء اما النوع الثاني فانه يشمل تعويض المقاول عن الكسب الذي فاته لو انجز الاشغال المتفق على انجازها(8). وفقاً لما تقدم نجد بان الادارة وبكل ما تمثل من مصالح عمومية ونتيجة احتكاكها المباشر بالافراد قد يولد فعلها او تصرفها ضرراً بالافراد يوجب مسائلتها عن تعويض ما أصابهم من ضرر من جراء مباشرتها لسلطتها وان حماية الافراد من تعسف الادارة وتحكمها وكفالة البناء القانوني للدولة، مطلب لجميع رجال القانون والهدف الذي يسعون الى تحقيقه(9) وهذا ما أكدته المحكمة الادارية العليا في حكمها الصادر في 27/11/1965 الذي تقول فيه ان ((فسخ العقد – أيا كان هذا العقد – يخضع لقاعدة قانونية عامة تقضي بان للدائن الذي اجيب الى فسخ العقد ان يرجع بالتعويض عما اصابه من ضرر على المدين اذا كان عدم قيام هذا المدين بتنفيذ التزامه راجعاً الى خطأه لإهمال او تعمد، وترتب على هذا الخطأ ضرر، وهذه القاعدة بحكم عموميتها تطبق في حالة فسخ العقد الاداري، كما تطبق في حالة فسخ العقد المدني على حد سواء))(10).          كما قضت محكمة النقض المصرية المرقم 348 والصادر في 11/1/1966 الذي تقرر فيه ((متى كان الطاعن الذي طلبه امام محكمة الموضوع بما لحقه من خسارة ولم يدخل في هذا التقدير ما فاته من كسب وكانت محكمة الموضوع لاتلتزم بتقدير التعويض الا في حدود عناصره المطلوبة فانه لايقبل على الحكم بالقصور بانه لم يقدر التعويض عن الكسب الفائت الذي لم يطلبه الطاعن)) (11).         اما مجلس الدولة الفرنسي فانه يذهب في حكمه الصادر في 27 نوفمبر سنة 1968 في(Association syndi calede recon struction conde  surnoireau)  الذي تقول فيه ((ان عدم حصول التسليم النهائي لاعمال تعهدت الجمعية النقابية للتعمير بان يكون تحت رعايتها، يجعلها تحتفظ بصفة رب العمل دون شك. ينتج عن هذا انه ليس فقط من حق المقاول مطالبتها بالتعويض عما وقع منها من اخطاء في اداء مهمتها كمرفق عام بل ان المقاول نفسه لايتحلل من التزاماته التعاقدية قبلها))(12). الحال في العراق فالمشرع العراقي كبقية المشرعين يعد الإلتزام بالتعويض هو التزام بتحقيق نتيجة (غاية) ما لم يثبت ان الاخلال بالالتزامات العقدية قد نشأ عن سبب اجنبي وقد صدرت من محكمة التمييز العراقية عدة أحكام بهذا الخصوص ومنها  حكمها المرقم 1480/م3/1999 والصادر في 29/5/1999 الذي تقرر فيه ((.. وجد ان المميز المدعي كان قد قام دعواه طالبا بالتعويض المادي لما تحمله من خسارة وما فاته من ربح نتيجة الغاء العقد المبرم بينه وبين المميز عليه (المدعى عليه) إضافة لوظيفته وان محكمة الموضوع كانت قد ردت الدعوى باعتبار ان العقد قد تمت اقالته قبل قيام المميز بالتنفيذ وان محكمة الاستئناف قد قضت بتأييد الحكم البدائي وترى هذه المحكمة ان دعوى فسخ العقد ومن ثم المطالبة بالتعويض قد توفرت شروطها))(13) وحكمها المرقم 62/ الهيئة المدنية الثالثة والمؤرخ في 28/2/2004 والذي تقرر فيه ((..لدى النظر في الحكم المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون لفقدان البندقية المسلمة الى تابعه لاعمال حراسة موقع دائرة المميز بتقصير من التابع حيث ادين جزائياً بمقتضى احكام المادة 341 من قانون العقوبات وعملا باحكام المادة 219 من القانون المدني يكون المميز مسؤولاً عن أفعال تابعة ويكون ملزماً بالتعويض)) (14) . وحكمها المرقم 147/م3/2004 والصادر في 5/4/2004 والذي تقرر فيه ((.. ان قرار اللجنة المؤرخ في 5/3/2002 التي الفها المدعي عليه والتي كان المدعي عضوا فيها قد تضمن ان طول الحفريات التي فيها اسس قديمة مدفونة تساوي خمسمائة متر طول واتفق على ان يكون سعر الحفر والمد والدفن بمبلغ خمسة وعشرون الف دينار للمتر الطول بدلا من السعر المثبت في كشف الاحالة في حين ان المحكمة كلفت الخبير أثناء الكشف بتاريخ 17/12/2003 بقياس المسافة بين حمام عبد الله وكراج الحمولات القديمة قبل ان تكلف المدعي طبقاً لقواعد الاثبات للمسافة التي تحتها اسس قديمة هي اكثر من المسافة الواردة بقرار اللجنه اعلاه لان خبرة الخبير لا تغني عن ذلك حيث ان الكشف الذي تم بحضوره لم يكن اثناء تنفيذ الحفر هذا من جهة اخرى فان الخبير ذكر بتقديره مقدار المبالغ التي استلمها المدعي دون ان تكلفه المحكمة بذلك ولم يوضح كيفية توصله الى ذلك المبلغ ولايوجد ما يشير الى اطلاعه على سجلات ومستندات الصرف التي تعزز استلام ذلك المبلغ فقط وللاسباب المتقدمة فان تقرير الخبير ان يكون سببا للحكم لذلك قرر نقضه وانتخاب خبراء جدد لبيان مقدار ما استلمه المدعي والمبلغ الباقي له))(15). وحكمها المرقم 72/م منقول 2004 والصادر في 20/5/2004 الذي تقرر فيه ((ادعى وكيل المدعى عليه بموجب عقد المقاولة 88/11 أ ج ت بتاريخ 20/9 /1989 وحيث ان العمل متوقف منذ احداث كانون الثاني 1991 واستناد للشروط العامة للاعمال الهندسية المدنية فقد قاموا بتوجيه انذار بواسطة كاتب عدل الرصافة بتاريخ 11/3/2002 باعتبار العقد منفسخاً مع احتفاظهم بالمطالبة بالتعويض من كافة الخسائر التي لحقت بالمدعي من جراء توقف التنفيذ العقد …))(16).  وحكمها المرقم 1033/م2/2003 الذي تقرر فيه ((… لدى الرجوع الى الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافق للقانون وذلك لأن المدعين قد أقاما هذه الدعوى بطلب التعويض وعقد المساطحة لا زال قائماً ولم تنته مدته وحيث ان التعويض لا يستحق مع وجود العقد ولم يطلب المدعيان فسخ العقد لذا تكون دعواها غير واردة قانوناً…))(17). وأخيراً حكمها المرقم 60/م منقول /2004 والصادر في 31/5/2004 الذي تقرر فيه ((ان العقد المبرم بين الطرفين عباره عن مقاولة ترتب التزامات على الطرفين وتم تسليم جهاز الشفت العاطل الى المميز للتصليح او التعديل وفقاً لبنود العقد وحيث ان المميز عليه / اضافة لوظيفته قام بفسخ العقد من جانبه لذى ينبغي اعمال نص المادة 885/1 من القانون المدني وتعويض المدعي عن ما انفقه من المصروفات وما انجزه من الاعمال …))(18) .

____________________________

1- د. محسن خليل، قضاء الالغاء، دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية، 1989، ص305.

2-  انظر حكم المحكمة الادارية العليا المؤرخ في 21/12/1966 مشار اليه د حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002، ص188-119.

3-  د. حسين عبد العال محمد، الرقابة الادارية بين علم الادارة والقانون، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2004، ص59.

4-  د. سليمان الطماوي، النظرية العامة للقرارات الادارية، دراسة مقارنة، ط4، دار الفكر العربي، القاهرة ، 1984، ص118.

5-  د. حسين عبد العال محمد، الرقابة الادارية بين علم الادارة والقانون، مرجع سابق، ص60.

6-  د. رافت فوده، دروس في قضاء المسؤولية، مكتبة النصر، القاهرة 1991، ص 226-228 وانظر كذلك حكم محكمة النقض المصرية المؤرخ في 11/11/1965 والذي تذهب فيه ((اذ كان يتبين من الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه انه، وهو سبيل تقدير ما يستحقه المطعون هذه من تعويض، اتبع المعايير التي تتطلبها المسؤولية التقصيرية ذلك انه طبقا لنص المادة (221) من القانون المدني يقتصر التعويض في المسؤولية العقدية على الضرر المباشر متوقع الحصول إلا في حالة الغش أو الخطأ الجسيم طبقاً لنص المادة 169، اما في المسؤولية التقصيرية فيكون التعويض عن أي ضرر مباشر سواء كان متوقعاً او غير متوقع وكان الطاعن لم يبين وجه تضرره من خطأ الحكم في تقدير التعويض الذي الزم به على اساس المسؤولية العقدية دون التقصيرية، فان هذا النفي يفرض صمته – يكون غير منتج إذ لا يتحقق به للطاعن الا مصلحة نظرية بحته لاتصلح اساساً للطعن)) أشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، مرجع سابق، ص116.

7-  د. رأفت فودة،  دروس في قضاء المسؤولية، مكتبة النصر القاهرة، 1991، ص229.

8-  محمد عبد الله الدليمي، سلطة الادارة في انهاء عقودها الادارية، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد، 1983، ص155.

9-  د. محمود خليل المعموري، المسؤولية الادارية ضمن قواعد المشروعية، بحث منشور في مجلة اليرموك، العدد الخامس، السنة الثانية، 2002، ص289-292.

10-  انظر حكم المحكمة الادارية العليا الصادر في 27/11/1965 اشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، مرجع سابق، 124.

11-  انظر قرار محكمة النقض المصرية المرقم 348 في 11/1/1966 واشار اليه حسن حنتوش رشيد الحسناوي، التعويض القضائي في نطاق المسؤولية العقدية، دار الثقافة للنشر والتوزيع، 1999، ص82.

12-  انظر حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 27 نوفمبر سنة 1968 واشار اليه في مجلة العلوم القانونية والسياسية ، العدد الاول – حزيران، 1976، ص197.

13-  انظر حكم محكمة التمييز المرقم 1480/م3/1999 والمؤرخ في 29/5/1999 والمشار اليه في مجلة القضاء الاعداد الاول والثاني والثالث والرابع، س53، 1999 .

14-  انظر حكم محكمة التمييز المرقم 62/ الهيئة المدنية الثالثة والصادر في 28/2/2004 (غير منشور).

15-  حكم محكمة التمييز المرقم 174/م3/2004 والصادر في 5/4/2004 (غير منشور).

16- حكم محكمة التمييز المرقم 72/م 1 منقول /2004  والصادر في 20/5/2004 (غير منشور).

17- حكم محكمة التمييز المرقم 1033/م2/2003 والصادر في 25/5/2004 (غير منشور).

18- حكم محكمة التمييز المرقم 60/م منقول 2004 والصادرة  في 31/5/2004 (غير منشور).