لقد انقسمت آراء الفقه(1) بصدد الأساس القانوني لتعويض الضرر الأدبي الى اتجاهين فقهيين، ينادي الأول منهما بكون التعويض عن الضرر الأدبي زجراً لمرتكب الضرر ويمثل عقوبة خاصة في نطاق القانون الخاص، بينما ذهب الاتجاه الآخر الى المناداة بكون التعويض تخفيفاً للألم والحزن اللذين ينتابان المضرور، وهو يشكل ترضية له، وبغية توضيح كل منهما قسمنا هذا الموضوع على مطلبين بحثنا في الأول نظرية العقوبة الخاصة موضحين فيها الأسس التي اعتمدتها هذه النظرية والنتائج التي توصلت إليها والانتقادات الموجهة إليها، وبحثنا في المطلب الثاني نظرية الترضية البدلية بوصفها أساساً حديثاً نسبياً لمبدأ تعويض الضرر الأدبي والأسس التي استندت إليها والتطبيقات القضائية المعمول بها.

المطلب الأول

نظرية العقوبة الخاصة

وفقاً لأنصار هذه النظرية فان التعويض إنما هو عقوبة تفرض على من تسبب بإلحاق ضرر أدبي، وهي على شكل غرامة مالية تفرض على المسؤول وفقاً لجسامة خطئه، فتزداد كلما زادت جسامة الخطأ المرتكب وتقل في حالة كون الخطأ المرتكب يسيراً، بمعنى ان مبلغ التعويض يزداد بشكل طردي مع تزايد حجم الخطأ والعكس صحيح(2) وقد استند أصحاب هذا الاتجاه في نفي صفة التعويض عن الضرر الأدبي الى حجج عدة منها ، ان الضرر الأدبي هو ضرر مفترض لا يقبل التقييم ولا يقبل الإصلاح، كما تتنافى فكرة التعويض عنه مع قواعد الأخلاق، وذلك ان افتراض الضرر الأدبي أمر قائم في بعض الحالات كما هو الحال في حالة التعويض الناجم عن الوفاة، فهنا يفترض القاضي وجود الضرر العاطفي من دون حاجة الى إثباته من المدعي(3). وبصدد عدم قابلية الضرر الأدبي للتقييم أو التقدير، فانه إذا كان الضرر المادي يقبل التقييم بمقاييس كثيرة، فان ذلك ينعدم في حالة الضرر الأدبي، ومن ثم فلا يوجد مقياس يصلح مع القول بان التعويض المحكوم به يوازي الضرر الأدبي،  إذ هو اعتداء على الشخص كانسان وليس ذمته المالية، ومن ثم فإننا سنجد دائماً فرقاً في التوازن بين التعويض بأي صورة كان، والضرر الأدبي، سواء كان عاطفياً نشأ عن فقد عزيز عليه أو مساساً بالجسم أو تشهيراً أو اعتداءً على المعتقدات الدينية للإنسان، لان المصلحة في كل ما تقدم لا تقبل التعويض المالي(4). ومن حيث عدم قابلية الضرر الأدبي للإصلاح، فان أي مبلغ من النقود لا يكفي لجبر الضرر الناتج عن فقد عزيز أو فوات مصلحة أدبية، ومن ثم فان الضرر قد وقع ولا سبيل لإصلاحه، لا بل حتى ولو ترتب على ذلك زيادة الذمة المالية للمضرور، فان ذلك لن يقلل من الخسارة التي أصابته بذمته الأدبية(5). وأخيراً يضيف أصحاب هذا الاتجاه الى ان إضفاء صفة التعويض على الضرر الأدبي أمر يتنافى مع قواعد الأخلاق، وانه مما يتنافى مع قواعد الأخلاق القول بأنه من لحقه اعتداء في شعوره يتعزى بما ناله من تعويض، وانه لأمر بعيد عن الأخلاق ان يثرى الإنسان على حساب كرامته، أو بسبب وفاة ابنه(6). ان ذلك المعنى من شأنه ان يخلع عن الضرر الأدبي الصفة التعويضية ويضفي عليه صفة الإرضاء للمعتدى عليه (الدائن) أو تطييب خاطره(7). ولقد كان الفقيه الفرنسي (HUGUENEY) احد أنصار هذه النظرية ولكنه انفرد بتفنيده للفكرة الارضائية للتعويض في كل أنواع الأضرار، حيث عدَّ العقوبة الخاصة الحديثة صورة متطورة للعقوبة الخاصة القديمة تدور بين القانون المدني والجنائي، أي إنها أخذت من القانون الجنائي الأصل والهدف ومن القانون المدني الشكل والآثار، مبرراً ذلك عبر المعايير المادية والأخلاقية التي ترتبط بها، فذكر ذلك في محاولته للتفريق بين مفهوم التعويض المعروف حالياً ومفهوم العقوبة الخاصة، فالتعويض يتحدد بمقدار الضرر الحاصل، بينما العقوبة الخاصة لا يرتبط تحديد مقدارها بالضرر الواقع وإنما بموجب جسامة خطأ المدين (المسؤول) لان الخطأ بالنسبة للعقوبة الخاصة هو المقياس الأعلى بينما في التعويض يكون الخطأ على العكس من ذلك فما هو إلا عامل مساعد لتحديد من يتحمل المسؤولية  كما ان الفقيه(HUGUENEY) يذهب الى ابعد من ذلك حيث جعل من العقوبة الخاصة وسيلة لحماية مصلحة المسؤول والمضرور، وكذلك تحقق المصلحة الاجتماعية، إذ ان قياس التعويض بحجم الخطأ الصادر من المدين، يحميه من التعسف في تقديره، خاصة في الحالات التي يكون فيها المدين قد أخطأ دون تعمد، أي كان خطأه غير إرادي، كما ان التعويض يعمل على إرضاء الدائن من خلال معاقبة المدين بحيث تبعده عن فكرة الانتقام كما إنها تحقق المصلحة الاجتماعية(8). حيث ان قانون العقوبات قد يغفل عن إيراد أحكام لبعض الأفعال التي تحتاج  الى معاقبة مرتكبها، ولكن بعقوبة تتناسب مع حجم هذه الأفعال، فتأتي العقوبة الخاصة متمثلة بالغرامة المالية لسد هذا النقص، ويكون ذلك بشكل خاص في حالات الخطأ الجسيم في المسؤولية المدنية، أي ان العقوبة الخاصة تعمل في الوقت نفسه الذي تجبر فيه الضرر على زجر المدين(9). كما ان فكرة العقوبة الخاصة في نظر الجانب المؤيد من الفقه هي التي أملت قواعد التعويض عن الضرر الأدبي، فدعوى التعويض عن الضرر الأدبي لا يصرح للدائنين باستخدام حق مدينهم فيها، كما إنها كقاعدة تختفي بوفاة المورث كما ان حق المطالبة بالتعويض عن الضرر الأدبي ليس مقرراً لكل من أصابه ضرر من الوفاة الناجمة عن الفعل غير المشروع، لكن هذا الحق قاصراً على الأفراد اللصيقين بالمورث من عائلته وهو لا يتقرر للصديق أو الخطيبة رغم إنهم قد يلحقهم ضرر يفوق ذلك الذي يلحق عائلة المتوفى(10). ومن الجدير بالذكر ان أصحاب هذا الاتجاه لا يرفضون التعويض عن الضرر الأدبي، بل إنهم يرون فيه الوسيلة اللازمة التي تحول دون إفلات المسؤول بخطئه بسبب عدم ملائمة فكرة التعويض، ولكن الذي يعنيه هؤلاء هو نفي الوظيفة التعويضية عن هذا التعويض(11). وبناءاً على ما تقدم فان مظاهر العقوبة الخاصة وفقاً لهذا الرأي تتمثل في مبلغ نقدي يقدر لا لجبر الضرر الأدبي وإنما لإطفاء غيظ المضرور والانتقام من مرتكب الفعل الضار. كما ان هذه المظاهر تتمثل في ان القاضي إذ يتعذر عليه ان ينفذ في نفسية المضرور لمعرفة مدى الألم النفسي الذي استقر في شعوره ووجدانه، فانه لن يكون أمامه سوى قياس مشاعره الخاصة تجاه مرتكب الفعل الضار ومدى جسامة الخطأ الصادر منه، كما لو كان الخطأ قد صدر نحوه هو. فالأسهل على القاضي هنا ان يعتد بمدى جسامة الخطأ بدلاً من البحث في مدى الضرر، ولهذا فمن غير المقبول القول بان المضرور يطلب تعويضاً بمعنى الكلمة عما لحقه من ضرر أدبي، وذلك لان أي مبلغ نقدي لن يزيل ألمه أو معاناته النفسية، ومن ثم فان الواقع يؤكد ان المضرور لا يطلب تعويضاً بل يطلب عقاباً حتى ولو لم يصرح المضرور والقاضي بذلك، ولهذا فان العقوبة سوف ترتدي ثوب هذا التعويض الذي لا يقاس من وجهة نظر المضرور والقاضي إلا بمدى جسامة الخطأ(12).وبصورة عامة فان أنصار هذه النظرية يبرزون مزاياها وخواصها بشكل يوحي بأنها الأصلح للاستناد إليها كأساس للتعويض، واهم هذه الخصائص بحسب وجهة نظرهم هي:

1- التعويض عن الضرر الأدبي بموجب فكرة العقوبة الخاصة لا يكون تحكمياً أو كيفياً:

 ذلك لان الضرر الأدبي لا يمثل قيمة مادية يمكن تقويمها مالياً بمبلغ محدد يمثل ما أصاب الشخص من ضرر أدبي لاستحالة تقدير ذلك، فعليه لابد ان يكون الحكم بالتعويض على محدث الضرر تحكمياً من قاضي الموضوع خارج فكرة العقوبة الخاصة(13)، بدلالة لو طرح السؤال عن كيفية توصل القاضي الى الحكم بالمبلغ الفلاني وليس بقدر أعلى أو اقل تعويضاً عن الضرر الأدبي فان الصعوبة تظهر ولا يمكن الإجابة عليها بشكل دقيق إلا إذا أخذنا بفكرة العقوبة الخاصة للمسؤول عن إحداث الضرر وقياس مبلغ التعويض بموجب درجة خطأ المسؤول أو جسامته أو حالته المالية، وليس بمدى الضرر الأدبي الحاصل للمضرور لأنه كامن في النفس ويختلف من شخص لآخر.

2- ان فكرة العقوبة الخاصة تطابق العدالة والأخلاق:

يرى أنصار هذه النظرية ان مرتكب الفعل الضار لا يكون بمأمن على ما ارتكبه، حيث ان الإدانة العلنية عن طريق عقوبة عامة في اغلب الحالات تكون غير كافية لردع محدث الضرر إلا إذا ألحقنا به عقوبة شخصية خاصة تتمثل بدفع مبلغ متماثل مع درجة خطأه، وفي ذلك مراعاة للعدالة والأخلاق(14)، كما ان الحكم بالتعويض خارج فكرة العقوبة الخاصة يعني من جهة أخرى بان المضرور قد أثرى على حساب المسؤول بدون سبب لعدم انتقاص أي عنصر من ذمته المالية وهذا خروج على مبادىء العدالة والأخلاق، ورغم الدفاعات التي قدمها أنصار نظرية العقوبة الخاصة فان لهذه النظرية عيوباً يمكن ان توجه لها وهي:-

1- ان فكرة العقوبة الخاصة تسمح بان ينال المضرور تعويضاً اكبر مما لحقه من ضرر، وذلك إطفاء للرغبة في الانتقام لدى المضرور وهذا يعني ان العقوبة الخاصة تقوم على أساس شريعة الغاب أو الانتقام البربري(15)، إذ يحدث ان يكون التعويض أكثر قيمة من الضرر أو على الأقل مختلفاً عن الضرر الذي أصاب المضرور، مما يجعل المضرور بعد تعويضه في حالة أحسن من تلك التي كان عليها قبل وقوع الضرر، وفي ذلك إثراء لذمته على حساب المسؤول، غير ان أنصار العقوبة الخاصة يرون ان هذا الإثراء وسيلة للحد والتخفيف من نزعة الانتقام الكامنة في نفس المضرور، لان المضرور يتمنى ان يرى مرتكب الفعل الضار(المدين)، قد أحس بالألم الذي أصابه نفسه أو أكثر منه، وهذه فكرة بربرية تحرص على ان يسود الطبيعة البشرية روح البغضاء والانتقام والسوء.

2- ان مجتمعات هذا العصر تتجه نحو فصل المسؤولية الجنائية التي تتولى أمورها الدولة، عن المسؤولية المدنية التي يتولى الدائن المطالبة بالتعويض عنها، وان الأخذ بنظرية العقوبة الخاصة يعني الدمج بين المسؤوليتين(16).

3- ان القول بان إقامة التعويض عن الضرر الأدبي على أساس الترضية يخالف المثل الأخلاقية إلا ان القبول بالتعويض على أساس العقوبة الخاصة لا يغير من الأمر شيئاً، إذ ان المضرور في كلا الحالتين سوف ينال مبلغاً نقدياً وبهذا نصل الى نفس النتيجة(17).

4- ان فكرة العقوبة الخاصة تضيق من دائرة المستفيدين من التعويض الأدبي، فلا يستفيد منها إلا المضرور نفسه وبالتالي تحرم ورثة المضرور وذويه من الاستفادة من التعويض.

5- ان صعوبة تقدير الضرر الأدبي، وتعذر إزالة هذا الضرر بالنقد لا تصلح بحد ذاتها سبباً لوصف تعويض الضرر الأدبي بصفة العقوبة الخاصة، لان أساس هذه النظرية ليس مجرد عدم الارتباط بالضرر، وإنما الهدف الردع والعقاب، وهو مما لا يتوفر في كل الحالات، وخاصة عند الحكم بتعويض معتدل عن الضرر الأدبي، كما ان الفقه ينكر صفة العقوبة الخاصة عن تعويض الضرر الأدبي من واقع الانتقادات الموجهة الى العقوبة الخاصة ذاتها والتي تتنافى مع الأخلاق، لقيامها على مبدأ الانتقام ولما يسمح به الارتباط بمدى جسامة الخطأ من مخاطر بخس التعويض أو المبالغة به(18).

6- ان فكرة العقوبة الخاصة تمنح سلطة تحكمية للقاضي في إنشاء عقوبة لا مبرر لها مع وجود العقوبة العامة(19).

7- ان نظرية العقوبة الخاصة تتنافى ومبادىء العدالة، وذلك لان تقدير التعويض بمقدار خطأ مرتكب الفعل الضار يجعله غير كافٍ أو مبالغاً فيه فيكون غير كافٍ إذا كنا بصدد ضرر جسيم نجم عن خطأ يسير، ومبالغاً فيه إذا كان الخطأ جسيماً والضرر يسيراً، إذ يستفيد المضرور في الحالة الأخيرة من ضرره.

وكذلك ان هذه النظرية لا تتلاءم مع الطابع التعويضي للقانون المدني، لان هدف القانون المدني هو التعويض الملائم عن الضرر وليس توقيع العقوبة على مرتكب الضرر(20).

ان نظرية العقوبة الخاصة بالإضافة الى النقد الذي وجه إليها لا تصلح كأساس للتعويض عن الضرر الأدبي، ذلك ان العقوبة تفترض الخطأ، لكن من المسلم به ان التعويض عن الضرر الأدبي يكون في حالات المسؤولية التي لا تستند الى الخطأ، كما في حالة قيام صاحب المعمل بدفع تعويض الى العامل الذي أصيب في عمله استناداً لنظرية تحمل التبعة وهو لم يرتكب أي خطأ يستوجب العقوبة، وهكذا الحال بالنسبة للخطأ اليسير الذي لا يستوجب العقوبة وفي هذه الحالات تكون فكرة العقوبة الخاصة غير مقبولة، كما ان مجال العقوبة هو القانون الجنائي وليس القانون المدني، والتعويض يعد في الأساس جزاءً مدنياً يختلف في طبيعته ووظيفته عن الجزاء الجنائي، كما ان القانون الحديث لا يعرف فكرة العقوبة الخاصة وإنما يعرف العقوبة التي يوقعها القاضي في حالة ارتكاب جريمة من الجرائم كجزاء جنائي(21).

و نحن بدورنا نرى ان نظرية العقوبة الخاصة لا تصلح كأساس للتعويض عن الضرر الأدبي، وذلك لان وظيفة العقوبة بصفة عامة مقارنة بالتعويض لا تهدف الى جبر الضرر، وإنما الى العقاب ومن هنا يبرز عدم دقتها هذا من جهة، ومن جهة أخرى نلاحظ انه لا توجد أي رقابة على القاضي عندما يقوم بتحديد التعويض بهدف عقابي، وبذلك ندرك الحكمة من جعل الأحكام القضائية خاضعة للرقابة القضائية وبذلك تكون العقوبة الخاصة قاصرة، فهذه النظرية تقصر التعويض على المضرور وحده ويـُحرم الورثة وذوي الحقوق من التعويض.

ومع ذلك لا يمكن إنكار الصفة الايجابية لهذه النظرية، وذلك بإعطاء عنصر الخطأ في المسؤولية أثراً كبيراً ليس بوصفه عنصراً فيه وإنما مقياس للتعويض أيضاً، ولاسيما ان المحاكم المدنية تتجه في الواقع العملي الى الارتكاز على جسامة الخطأ لتقدير التعويض عن الضرر الأدبي أو على الأقل بوصفه عاملاً مساعداً في تقدير التعويض.

المطلب الثاني

نظرية الترضية البدلية

بعد الانتقادات التي وجهت الى نظرية العقوبة الخاصة من قبل الفقهاء باعتبارها من بقايا النظام القانوني القديم القائم على الانتقام، وكونها تخلط بين المسؤولية المدنية والجنائية، وغير ذلك من الانتقادات التي سبقت الإشارة إليها ظهرت نظرية الترضية البدلية كبديل للنظرية السابقة وكان ظهور هذه النظرية في ألمانيا على يد الفقيه الألماني ويند شيد Wind schied (22).

وتقوم هذه النظرية على أساس ان أي تعويض سواء أكان هذا التعويض عن ضرر مادي أم أدبي، إنما يهدف الى ترضية المضرور بما يتلاءم والضرر الواقع، وان هذا التعويض لا يقصد به عقوبة المسؤول عن فعله، ومادامت الأموال مخصصة لسد حاجات الإنسان المادية والأدبية، فان مهمة التعويض الذي يحصل عليه المضرور هي ارضائية لتجعله راضياً مكتفياً، وتحقق هذه الترضية بالحكم بالتعويض، وبالمبالغ النقدية التي يحصل عليها المضرور(23).

وبما ان التعويض يعتبر وسيلة لمحو الضرر أو تخفيف وطأته على الأقل لذلك فان الهدف يتحقق حسب رأي أنصار هذه النظرية عند الأخذ بنظريتهم، لان الهدف العام هو منح المضرور ترضية تلائم الضرر الذي لحق به(24)، وقد لا يكون التعويض نقدياً، وإنما يكفي بوسائل أخرى غير مادية، كالنشر في الصحف بشكل يؤدي الى ترضية المضرور. إلا ان الحكم بالتعويض الرمزي للمتضرر ونشر قرار الحكم قد لا يكفي بعض الناس بل يطالبون بدفع مبلغ معين يرون فيه رضاهم واكتفائهم، ويأخذ هذا المبلغ مكانه في ذمة المتضرر المالية لسد حاجاته شأنه في ذلك شأن عناصر الذمة المالية الأخرى(25). وان صعوبة التقييم المالي للضرر الأدبي لا تمنع من الحكم بتعويض حقيقي ففي الكثير الغالب من حالات التعويض عن الضرر المادي قد يصعب التقييم، كما في حالة تقييم شيء فريد من نوعه أو نادر الوجود(26). وإذا كان تقدير التعويض عن الضرر الأدبي مما يشكل صعوبة أمام القاضي فانه يمكن تخطي تلك الصعوبة بشيء من الملائمة التي يستوجبها في كل حالة على حدة، كما ان القول بعدم قابلية الضرر الأدبي للإصلاح قول غير مقبول، لان التعويض لا يمثل دائماً إعادة الحال الى ما كان عليه، ولكن الغالب ان يعطي المضرور إرضاء يعادل في نفسه ما فقده، حيث يتكون التعويض من شيء يجلب للمضرور شعوراً ساراً يترتب عليه بعض السلوى والعزاء(27). وهذا ما يحصل عند تعويض الكثير من الأضرار المالية، حيث نجد ان التعويض لا يصلح لاستبدال الشيء التالف أو استرداده كإتلاف لوحة فنية نادرة كذلك الشأن في تعويض الضرر الأدبي، فالخسارة لا تزول ولكن يقوم بجانبها كسب يعوض عنها، وصحيح أيضاً ان الضرر الأدبي في الوقت الحاضر، يأتي مختلطاً في غالب الأحيان بضرر مادي يتمثل بنقص القدرة على الكسب بسبب تأثر الأحوال النفسية والعصبية للإنسان، مما ينعكس على طريقة سلوكه في كل شؤونه المادية الأخرى، ولهذا فان تعويض الضرر الأدبي غير خالٍ من فكرة الإصلاح وتقييم الضرر، وفقاً لما يقدره القاضي من مقابل يسمح بجبره وبالطريقة المناسبة لظروف المضرور، وإما عن تضمين الضرر الأدبي لعنصر الردع في حالة الخطأ الجسيم فان ذلك العنصر يجد له مجالاً هاماً وخصيباً في هذا النوع من التعويض من الضرر الأدبي، فالقاضي وهو بصدد تقدير التعويض عن الضرر الأدبي وخاصة ان هذا التقدير لا تحكمه معايير مادية لا يستطيع ان يفصل بين شعوره الشخصي وشعور المضرور(الدائن) تجاه المسؤول (المدين)، ومن ثم كان لجسامة الخطأ دور هام في تعويض الضرر(28)، وإذا كانت شخصية التعويض من شأنها الانتقال بالتعويض العادل الى التعويض الكامل الرادع، فقد حاول جانب من الفقه ان ينفي صفة التعويض الكامل عن الضرر الأدبي، حيث يرى ان هذا التعويض لا يكون كاملاً أبداً بسبب طبيعته ولكن هذا الاعتقاد يمكن ان يرد إذا أخذنا في الاعتبار ان التعويض الكامل يتمثل دائماً في منح المضرور إمكانية الحصول على إرضاء يعادل ما فقده(29). ومن التطبيقات القضائية بهذا الشأن ما ذهبت إليه محكمة التمييز العراقية بقولها ((....... الغاية من التعويض هي منح المتضرر ترضية مناسبة تكفي بقدر الإمكان ما أصابه من الم وحزن))(30)، وكذلك ما ذهب إليه القضاء المصري ممثلاً بمحكمة النقض المصرية حيث قالت ((....ان التعويض المادي مهما قيل في تعذر الموازنة بينه وبين الضرر الأدبي  يساعد ولو بقدر على تخفيف الألم عن نفس المضرور))(31). فالتعويض عن الضرر الأدبي  يعطي القضاة حرية أكثر في التقدير الذي يتأثر غالباً بمدى جسامة الخطأ، ففي حالة الخطأ اليسير نجد القضاة في الغالب يقدرون تعويضاً معتدلاً يغلب فيه جانب جبر الضرر، أو تمكين المضرور من الحصول على شيء من العزاء فيما يحصل عليه من تعويض معقول، أما في حالة الخطأ الجسيم، فان القضاة غالباً ما ينطلقون في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي بمبلغ اكبر، مما لا يجد تفسيره إلا في التأثر بمدى جسامة الخطأ الى أقصى درجة ممكنة، ومع ذلك حتى مع المبالغة في تقدير التعويض في مثل هذه الحالة، فمن المتعذر القول بان القاضي قد انفصل تماماً عن الضرر الذي أصاب المضرور أو تجاوز حدود التعويض الكامل، لان طبيعة الضرر الأدبي تقتضي هذا التحديد لمقدار التعويض(32). ويبدو ان القضاء الجزائري قد تأثر بنظرية الترضية البدلية، بدليل ما ورد في حكم له صادر عن مجلس القضاء الأعلى بتاريخ 6/11/1976 حيث قال ((ان التعويض بيد القضاة يقدرونه طبقاً لما بدا لهم جبراً للخواطر))(33)، ففي هذا الحكم اتجاه صريح للأخذ بنظرية التعويض عن الضرر الأدبي على أساس فكرة الترضية لا العقوبة.

 ونحن بدورنا نرجح الأخذ بنظرية الترضية البدلية لأنها تجمع في تعويض الضرر الأدبي بين عناصر الإصلاح والردع، كما ان هذين العنصرين هما اللذان يضفيان على تقدير التعويض عن الضرر الأدبي ملائمة ومرونة خاصة تجعله اقرب للقبول، فضلاً عما يعطيه للقاضي من حرية في التقدير تقتضيها ظروف تغير الخطأ في كل حالة، وكما نلاحظ خلو التشريع العراقي من الإشارة بصورة صريحة الى هذه النظريات كأساس للتعويض عن الضرر الأدبي، لذا من هذا المنطلق ندعو المشرع العراقي الى الإشارة الى تلك النظريات في نصوص صريحة، والأخذ بنظرية الترضية البدلية كونها أساساً حديثاً لتعويض الضرر الأدبي.

_____________

1- انظر، د. مقدم السعيد، التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1992م ، ص106-107. وكذلك صبري مجيد عطية، التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية عن الآلات الميكانيكية في القانون العراقي، بحث قانوني مقدم لمجلس العدل العراقي لغرض نيل الترقية الى الصنف الأول من صنوف القضاة، 2000م ، ص72.

2- علماً ان أنصار هذه النظرية هم القلة تجاه نظرية الترضية البدلية وأبرزهم كاربونيه وبلانيول واسمان و(انجي) وستارك وسافاتيه، أشار الى قسم منهم د.ياسين محمد يحيى، الحق في التعويض عن الضرر الأدبي، دار النهضة العربية، 1991م، ص322.

3- انظر، د.محمد إبراهيم الدسوقي، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ، مطابع رمسيس، الإسكندرية، بدون سنة طبع، ص467. وانظر:    Jean Carbonnier,op,cit,p.355.

4- انظر، د.سليمان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، الجزء الأول، المدخل للعلوم القانونية، الطبعة السادسة، مطبعة السلام، شبرا، 1987م ، ص155. وكذلك ياسين محمد يحيى، الحق في التعويض عن الضرر الأدبي، دار النهضة العربية، 1991م ، ص327.

5- انظر، د. عبد الله مبروك النجار، الضرر الأدبي، دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والمقارن مطابع المكتب المصري الحديث، دار المريخ للنشر، الرياض، 1995م ، ص379-380.

6- انظر، د.محمد إبراهيم الدسوقي، مصدر سابق، ص469.

7- انظر، إسماعيل صعصاع، مسؤولية الإدارة عن الضرر المعنوي، دراسة مقارنة، كلية القانون، جامعة بغداد ، 2003م، ص227 . وكذلك د. محمد احمد عابدين، التعويض بين الضرر المادي والأدبي والمورث، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1995م ، ص195.

8- انظر، د. إبراهيم محمد شريف، الضرر المعنوي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1989م ، ص169.

9- انظر، د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م ، ص93. وكذلك د. محمد إبراهيم الدسوقي، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ، مطابع رمسيس، الإسكندرية، بدون سنة طبع ، ص106-109. وانظر: Philipe Le Tourneau,op,cit,p.129.

10- انظر، وسن سلمان داود، تعويض الضرر الأدبي، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة النهرين، 2000م، ص99. وكذلك د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص112.

11- انظر، د.محمد إبراهيم الدسوقي، مصدر سابق، ص469-470. وكذلك د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص120-121. 

12- انظر، د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص122.

13- انظر، د.عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، الجزء الأول، مصادر الالتزام، الطبعة الخامسة، مطبعة النديم، ص532. وكذلك د.حسن علي الذنون، شرح القانون المدني، أصول الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1970م، ص222.

14- انظر، قيس حاتم احمد القيسي، تعويض الضرر الأدبي في التشريع العراقي، دراسة مقارنة، المعهد القضائي، 1989م ، ص28-31 و ص50. وكذلك د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص114.

15- انظر، صبري مجيد عطية، التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية عن الآلات الميكانيكية في القانون العراقي، بحث قانوني مقدم لمجلس العدل العراقي لغرض نيل الترقية الى الصنف الأول من صنوف القضاة، 2000م ، ص72-75.

16- انظر، وسن سلمان داود، تعويض الضرر الأدبي، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة النهرين، 2000م ، ص100.

17- انظر، احمد مصطفى ناصر، المسؤولية عن الآلات الميكانيكية، مجلة العدالة تصدر عن وزارة العدل، العدد الرابع، السنة الرابعة (تشرين الأول- تشرين الثاني- كانون الأول)، 1978م، ص692. وكذلك د.سعدون العامري، مصدر سابق، ص94.

18- انظر، د. حسام الدين كامل الاهواني، الحق في احترام الحياة الخاصة، الحق في الخصوصية، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، 1978م. ص45.

19- انظر، د.ياسين محمد يحيى، مصدر سابق، ص330. وكذلك د.محمد إبراهيم الدسوقي، مصدر سابق، ص473.

20- انظر، مقدم السعيد، مصدر سابق، ص127.

21- انظر، د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص122-123. وكذلك د.عبد الله مبروك النجار، مصدر سابق، ص381-382. وكذلك د.سليمان مرقس، مصدر سابق، ص155.

22- انظر، د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص127.

23- انظر، د. إبراهيم محمد شريف، الضرر المعنوي وتعويضه في المسؤولية التقصيرية، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1989م ، ص179. وكذلك د.سعدون العامري، مصدر سابق، ص89.

24- انظر، عماد محمد ثابت ملا حويش، تعويض الأضرار الناشئة عن العمل غير المشروع، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1980م، ص118. وكذلك صبري مجيد عطية، مصدر سابق، ص76.

25- انظر، محمد حيدر حسين، التعويض عن الضرر المعنوي، بحث مقدم للمعهد القضائي، بغداد، 2000م، ص22.

26- انظر، د.إبراهيم المشاهدي، تطور اتجاهات القضاء العراق حول التعويض الأدبي، قسم الدراسات القانونية، مجلة فصلية، بيت الحكمة، بغداد، العدد الأول، السنة الثالثة، 1421-1422هـ، 2001م، ص84.

27- انظر، د.عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام، الطبعة الأولى، 1952م ص982-984.

28- انظر، القاضي صبري مجيد عطية، التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية عن الآلات الميكانيكية في القانون العراقي، بحث قانوني مقدم لمجلس العدل العراقي لغرض نيل الترقية الى الصنف الأول من صنوف القضاة، 2000م ، ص77. وكذلك ياسين محمد يحيى، مصدر سابق، ص330.

29- انظر، د.عبد الرزاق السنهوري، الوجيز في النظرية العامة للالتزام (المصادر- الإثبات، الآثار)، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2004م، ص266-269.

30- انظر،  قرارها المرقم 79/ م/1975م في 8/3/1975 م، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الأول، السنة الأولى، ص40.

31- انظر، قرارها المرقم 5369، مجموعة عبد العزيز ناصر، أشار إليه مصطفى مرعي، المسؤولية المدنية في القانون المصري، الطبعة الأولى، 1936م ، ص448.

32- انظر، د.عبد الله مبروك النجار، مصدر سابق، ص484.

33- انظر، قرار المجلس الأعلى رقم 10511 بتاريخ 6/11/1976م. (غير منشور). أشار إليه د.مقدم السعيد، مصدر سابق، ص135.