يحرص الطرفان في مثل هذه العقود على تضمين العقد شرطاً يلتزم بمقتضاه كل منهما بالعودة مرة اخرى الى المرحلة السابقة على التعاقد لاجراء المفاوضات والمناقشات مرة اخرى للوصول الى حلول في كيفية التغلب على هذه الصعوبات ومواجهة ما قد ينشأ بينها من منازعات وذلك حتى يتحقق للعقد الاستقرار الذي يحتاج اليه لبلوغ الهدف المنشود منه(1). وعلى الرغم من انتهاء هذه المرحلة بمراحلها جميعاً، الا انه وبموجب هذه البنود تتم العودة الى المرحلة السابقة مرة اخرى لمعالجة ما اعترض تنفيذ العقد من مشكلات وسنستعرض هذه البنود في فرعين حيث نتناول في الفرع الاول بند العودة الى المرحلة السابقة على التعاقد والتفاوض لاعادة التوازن العقدي، ونعكف في الفرع الثاني على دراسة بند العودة الى المرحلة السابقة على التعاقد للتفاوض وتسوية المنازعات ودياً.

الفرع الاول                                                                                                 

بند العودة الى المرحلة السابقة على  التعاقد والتفاوض لاعادة التوازن العقدي

بند التفاوض والعودة الى المرحلة السابقة على التعاقد لاعادة التوازن العقدي، بند يتفق عليه طرفا العقد ويدرجانه ضمن نصوص العقد يُلزم بمقتضاه الطرفين بالتفاوض لتعديل احكام العقد اذا ما طرأت من ظروف غير متوقعة من شأنها ان تؤثر في التوازن الاقتصادي للعقد. وان هذا المفهوم يشيع استخدامه حالياً بصياغات مختلفة في العقود تحت مصطلح انكليزي يسمى (Hardship) ويعبر هذا المصطلح عن المشقة العقدية او الازمة التي يمر بها العقد. ويعترف الفقه الفرنسي بانه لا وجود لمثل هذا البند لديهم يرادف بدقة هذا المصطلح الانكليزي وان لاستخدام الفقه ومحرري العقود في فرنسا مسميات تبدو مخففة، كشرط الظرف الطارئ او شرط المراجعة، او شرط العدالة والانصاف، او شرط التحفظ. هذه المسميات لا تختلف في مضمونها عن المضمون الذي يرمي اليه شرط المشقة العقدية وهو اصطلاح الخلل الاقتصادي للعقد(2). فالواقع ان هذا الشرط يلعب دوراً حيوياً وفعالاً في مجال العقد، اذ انه يهدف الى انقاذ العقد من اية ازمة يمر بها في المستقبل بفعل تغير الظروف التي ابرم فيها، وذلك عن طريق العودة مرة اخرى للمرحلة السابقة على التعاقد والتفاوض مباشرة بين الطرفين للتصدي للصعوبات التي تنشأ نتيجة لتغير هذه الظروف، والعمل على ايجاد حل اتفاقي لها يساهم في اعادة التوازن للعقد واخراجه من الازمة التي يمر بها حيث مبادئ حسن النية والعدالة والامانة وشرف التعامل تفترض في حالة الخلل الاقتصادي للعقد مشروعية بحث كل طرف في اعادة تصبح التزاماته بطريقة معقولة(3). ولاشك ان هذا الحل الاتفاقي هو افضل بكثير من الحل الذي يفرض على الطرفين من الغير، كالقاضي او المحكم، اذ ان هذا الاخير قد يملي على الطرفين حلولاً غير مواتية من شأنها ان تفتح باب النزاع بينهما في المستقبل مرة اخرى ورغم ان القانون قد خول القاضي امكانية التدخل لاعادة التوازن للعقد، الا ان شرط اعادة التوازن يظل محتفظاً بأهميته. وذلك لان تدخل القاضي هو امر جوازي ، وبالتالي قد لا يتدخل فيبقى توازن العقد مختلاً، وهنا تظهر اهمية هذا الشرط، اذ انه يلزم الطرفين بالعودة مرة اخرى للمرحلة السابقة على التعاقد لاعادة التوازن للعقد دون ان يترك الامر لمحض اراداتهما وفضلاً عن ذلك فان تدخل القاضي لاعادة التوازن للعقد يقتصر على الحالة التي تقع فيها حوادث استثنائية عامة، حال ان شرط العودة الى المرحلة السابقة على التعاقد والتفاوض لاعادة التوازن يجب اللجوء اليه دائماً اياً كانت الظروف التي اخلت بتوازن العقد(4). اما هدف وضع هذا البند والعودة مرة اخرى الى المرحلة السابقة على التعاقد ، رغم الفراغ منها، والانتقال الى مرحلة اخرى وهي مرحلة ابرام العقد، هو الابقاء على العقد بعد اعادة التوازن بين الاداءات المالية المتقابلة، ولذا فان صياغته تأتي في شكل يفرض على الاطراف التصدي للظروف التي تؤثر في الاساس الاقتصادي للعقد. ومن هنا تبدو اهمية هذا الشرط لاعادة التوازن العقدي فبمقتضاه لا يجوز لاي من المتعاقدين الامتناع عن تعديل العقد. ان كان القانون الواجب التطبيق لا يسمح بذلك كما في القانون الفرنسي، والقانون البلجيكي، اللذين يسودهما مبدأ القوة الملزمة للعقد ولا يسوغ للقاضي سلطة تعديل العقد بسبب تغير الظروف، اياً كان الارهاق الذي يلحق بالمدين(5). ولكن من الذي يقوم بمهمة التصدي هذه؟ وهنا تبدو اهمية هذا الشرط. فهذا الشرط يحرص دائماً على ان يلزم طرفي العلاقة العقدية بالقيام بهذه المهمة عن طريق العودة مجدداً الى مرحلة ما قبل العقد، والتفاوض فيما بينهم والتداول ، والمناقشة، ومن ثم صدور ايجاب وقبول بينهما حول ما تم الاتفاق عليه مؤخراً بموجب هذا الشرط. أي بمعنى اخر عودة مرة اخرى الى مرحلة ما قبل العقد، فالظروف التي تطرأ على العقد وتخل بتوازنه اقتصادياً من طبيعة معقدة، نتيجة تغيرات في الاسواق، او في تكاليف الانتاج، او برامج التنمية والتكنولوجيا المستخدمة، الامر الذي يكون معه من الافضل ان يتم تعديل العقد بواسطة اطرافه الذين يستعينون في ذلك بلجان يشكلونها لهذا الغرض يساعدهم خبراء فنيون ومتخصصون وذلك في اطار حسن النية والثقة الواجب تبادلها للحفاظ على استمرار التعاون. فبند الاتفاق على العودة الى مرحلة ماقبل التعاقد والتفاوض، اذن يفرض على الاطراف التصدي للظروف التي أثرت في الاساس الاقتصادي، وانما يلزمهم بالتفاوض بحثاً عن حل(6). وعلى ذلك فان اهم ما يميز احكام شرط العودة الى مرحلة ماقبل العقد والتفاوض مرة اخرى بشأن ماتم الخلاف حوله عن احكام نظرية الظروف الطارئة التي قننتها بعض التشريعات، هو ان هذه النظرية تقوم على تحويل القاضي سلطة التدخل في المضمون العقدي وتعديله، او نسخه بينما يتحول بند الاتفاق على العودة الى مرحلة ماقبل العقد واعادة المفاوضات بين طرفي العقد في المقام الاول مهمة التصدي للظروف التي اثرت على التوازن العقدي عن طريق الزامهم بالتفاوض مجدداً  وبالتالي فان هذا الشرط مصدره احد بنود العقد الذي ابرمه طرفاه(7). رغم ان شرط اعادة التوازن العقدي مازال في المهد، الا ان تكرار استخدامه امر ملحوظ في العقود ولاسيما في مجال العقود الكبيرة كعقود نقل التكنولوجيا. وفي عام 1978 نشرت غرفة التجارة الدولية لائحة تفصيلية بشأن اعادة الملاءمة للعقد اذ اسست لجنة دائمية تحت رعايتها لتسويه العلاقة العقدية تكون مهمتها بالتحديد ضمان تدخل الغير لاصلاح الخلل الاقتصادي للعقد عند فشل الاطراف بعد عودتهم الى مرحلة ماقبل العقد وفشلهم في الوصول مع ذلك الى الحلول او التفاوض بشأن المشاكل او الصعوبات التي اخلت بالتوازن العقدي وازاء هذه الرعاية التي يتلقاها هذا الشرط اضافة الى ماهو ملحوظ حالياً بشأن تكراره يتضح لنا مدى الانتشار الذي سيكون عليه في المستقبل القريب اذ ان هذا يتيح الفرصة لان يصبح حكماً مألوفاً يسوّغ القول مستقبلاً بانه اصبح احد القواعد الهامة خصوصاً وان المناخ مهيأ لذلك تماماً، بل ان الامر يرتب لذلك بالفعل رغم تخوف جانبٍ من الفقه من انتشاره، في مجال العقد لاعتقاده بانه يهدر القوة الملزمة للعقد(8). يتضح مما تقدم بأن أي تعديل لايتم الا باتفاق الطرفين معاً ورضاهما. كما ان هذا التعديل هو امر جائز بنص القانون، بل قد اجاز القانون للقاضي ان يتدخل لتعديل العقد واعادة التوازن اليه وذلك باعادة توزيع تبعة الحوادث التي تطرأ على عاتق الطرفين فاذا القانون قد سمح للقاضي التدخل وتعديل العقد، فمن باب اولى اذن تدخل الطرفين ذوَي الشأن في ذلك.

الفرع الثاني

بند العودة الى المرحلة السابقة على التعاقد للتفاوض وتسوية النزاع ودياً يستهدف هذا البند الزام طرفي العقد بالعودة الى المرحلة السابقة على التعاقد مرة اخرى لحل المشكلة التي تعترض تنفيذ العقد القائم بينهما، وذلك قبل اللجوء الى القضاء والتحكيم. هذا الالتزام قد يرد صريحاً بان ينص احد بنود العقد على الالتزام، عند حدوث مشكلة ما، بالامتناع عن اللجوء الى القضاء او التحكيم طوال فترة معينة مع التعهد بالعودة الى مرحلة ما قبل التعاقد والجلوس بين الاطراف المتنازعة للتفاوض من اجل التوصل الى تسوية ودية للنزاع. وقد يرد هذا الالتزام ضمنياً بأن ينص احد بنود العقد على تعهد الطرفين بحسم كل نزاع ينشأ عن العقد او يرتبط به عن طريق التحكيم ان لم تفلح المفاوضات في حسمه(9). وتقضي قواعد الفيدك الخاصة بعقود البناء والتشييد بانه لا يشرع في التحكيم قبل محاولة الطرفين تسوية النزاع تسوية ودية. وليس بخافٍ ان بند العودة الى مرحلة ما قبل التعاقد للتسوية الودية يعد من افضل الاساليب لتسوية المنازعات التي تُثار بين المتعاقدين، ولاسيما بخصوص العقود الكبيرة التي تتسم بالطابع الفني والمركب لعقود البناء والتشييد(10). ومن ثم تبدو ملائمة تسوية ما يثار بشأنها من منازعات لا عن طريق الخصومة وانما عن طريق اقتراح الحلول وتبادلها بين الاطراف. وهذا ما يحافظ في النهاية على العلاقة الطيبة بين الاطراف لاسيما في عقود تدور حول محور التعاون وتقتضي الاستمرار فترة طويلة نسبياً مثل عقود نقل التكنولوجيا والمعرفة الفنية(11). وتجري صياغة بند التفاوض بطريقة تحدد الموضوعات التي تخضع للتسوية الودية، ويفضل الاطراف وصفاً واسعاً الى اقصى حد ممكن بحيث يغطي كافة المشكلات الناتجة من العقد. ومن ذلك ماهو مألوف في عقد النقل من ان يبذل الاطراف كافة مساعيهم في حل النزاع الحاصل بسبب تغيير العقد او تنفيذه او ما يتعلق به(12). وقد يحدد هذا البند مدة للعودة الى مرحلة ماقبل العقد لمناقشة النقطة المختلف بشأنها، أي تحدد فترة العودة الى مرحلة ماقبل التعاقد، بحيث لا يجب اللجوء الى التحكيم او القضاء قبل انقضائها ومن ذلك النص على ان (تحال الى محكمة... كل المنازعات او الاختلافات المتعلقة بتغيير موضوع العقد او احد بنوده، اذا لم يتفق الاطراف على حلها في مدة شهرين او ثلاثة او اربعة...." وقد يفرض بند التفاوض التزاماً بالاخطار قبل اللجوء الى القضاء او التحكيم فيعرض على الطرف الشاكي ان يخطر الطرف الاخر بكتاب موصى عليه بعدم الوصول برغبته في عرض النزاع على التحكيم او القضاء(13). تبدو اهمية هذا البند او الشرط في انه يفرض على كل طرف ان يتشاور مع الاخر دون ان يصادر حقه في الاحتكام الى القاضي او المحكم، وعليه فان لم ينفذ التزامه بالتشاور والتفاوض مع الطرف الاخر فلا يترتب على ذلك سقوط الحق في التمسك باللجوء الى القضاء او التحكيم وانما يعد مخلاً بالتزام عقدي، هذا الالتزام هو التعهد بالعودة مرة اخرى الى المرحلة السابقة على التعاقد، لغرض التوصل الى حل المشكلة التي تعترض سبيل العقد ويحرك هذا الاخلال احكام المسؤولية العقدية(14). يعد هذا البند او الشرط من اهم، واقدم، واشهر الوسائل السلمية المتبعة في فض المنازعات اذ يفضل اطراف النزاع العودة الى مرحلة ماقبل التعاقد لتسوية النزاع القائم بينهم بالنظر لما تتسم به المرحلة السابقة على التعاقد من مرونة وفعالية في حل المنازعات اذ تسمح بالاتصال المباشر بين الاطراف المتنازعة، مما يساعد دون شك على التقريب بين وجهات النظر المختلفة، والتوصل في اكثر الاحيان بالتفاهم المشترك الذي يقضي على اسباب النزاع القائم بينها، فضلاً عن ان الحل الذي يأتي عند العودة الى مرحلة ماقبل التعاقد وبالتحديد الى مرحلة المفاوضات والتوصل الى حلول هو افضل لانه حل يأتي عن اقتناع ورضا الطرفين دون ان يفرض عليهم من الغير(15).

______________  

1- ومن تلك القيود ايضاً، البند الذي يرد على عقود تراخيص استغلال البراءات، ونقل التكنولوجيا والمعرفة الفنية والذي يلزم كلا من طرفيها ان يخطر الاخر بالتحسينات التي يتمكن من ادخالها على التقنية -محل العقد- وذلك في مقابل عودته الى مرحلة ما قبل التعاقد وان يجري التفاوض بخصوصها مع الطرف الاخر.ومن ذلك ايضاً البند الذي يرد في عقد البيع والذي يلزم طرفيه بالعودة الى مرحلة ما قبل العقد والتفاوض مرة اخرى لتعيين المفوض الذي يقوم بمهمة تحديد الثمن. ينظر: احمد شرف الدين، مضمون بنود التحكيم في العقود الدولية، مقال في مؤتمر حول التحكيم في القانون الداخلي والقانون الدولي، القاهرة، العريش، اعداد: د.احمد جامع ، ص90؛ د. النظرية العامة للالتزام ، الجزء الاول، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1952.، ص54.

1. - كما ان من ضمن البنود التي ترد في المرحلة السابقة على التعاقد هو شرط المستقبل وهو شرط يدرجه الطرفان في العقد القائم بينهما ويلتزمان بمقتضاه بالعودة مرة اخرى الى مرحلة ما قبل العقد لاجراء المفاوضات والمناقشات عند نهاية مدة هذا العقد لبحث امكانية تمديده او تجديده ففي العقود ذات المدة المحددة خاصة العقود الهامة منها مثل عقد الامتياز التجاري وعقود التوريد يحرص الطرفان على ادراج هذا الشرط للنظر في امكانية تمديده لفترة اخرى او اعادة ابرامه بشروط جديدة. ينظر: د.محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات، 1995،ص110.

2- د.صلاح الدين جمال الدين، عقود الدولة لنقل التكنولوجيا، دراسة في اطار القانون الدولي الخاص والقانون التجاري الدولي، اطروحة دكتوراه، حقوق عين شمس، 1993، ص340.

3- ينظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي (صورها – احكامها) القاهرة، دار النهضة العربي، 1995ص60؛ د.سامية راشد، حول التحكيم في تدويل العقود ، القاهرة، دار النهضة العربية، 1990، ص162.

4- ينظر: د رجب كريم عبد اللاة، التفاوض على العقد، دراسة مقارنة، اطروحة دكتورات مقدمة الى كلية القانون، جامعة القاهرة، 2000، ص314 ومابعدها.

- فقد اخذ القانون المدني العراقي بنظرية الظروف الطارئة، وقد اخذ بها القانون الاداري رغم انه لا وجود نص اداري صريح عليها، بل وحتى عند وجود نص مدني على خلافها او خلاف منطقها يجب رعاية الصالح العام وتقرير العدالة  والتي تقضي تخفيف اعباء المتعاقدين وقت تنفيذ العقد عن ظروف لم يكن بالامكان توقعها عند ابرامه. ينظر: د. عثمان خليل عثمان، القانون الاداري، بغداد، بلا اسم مطبعة، 1939-1940، ص246؛ د.مصطفى كامل، شرح القانون الاداري، بغداد، بلا اسم مطبعة، 1949-1950، ص126؛ د.اسعد الكوراني، نظرية الظروف الطارئة في التشريع المدني للبلاد العربية، مجلة المحاماة ، السنة الرابعة، العدد الاول، ص217؛ د.محمد علي الخطيب، سلطة القاضي في تعديل العقد في القانون اليمني والمصري والفقه الاسلامي، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون – جامعة عين شمس، بلا عام طبع، ص ص320-334.

5- اذ ان القانون الفرنسي يعالج مشكلة الظرف الطارئ بتطبيقات فرعية محددة اوردتها النصوص التشريعية، وهي تنحصر في نوعين: الاول يتعلق بسلطة القاضي بامهال المدين، والثاني يتعلق بسلطة القاضي في انقاص البدل في الايجارات الزراعية. وقد سمحت الظروف التي مرت بها فرنسا لمجلس الدولة فيها ليخرج نظرية قانونية جديدة هي نظرية الظروف الطارئة وكان اول حكم طبق فيه هذه النظرية بشكل واضح لفت الانظار واثار مناقشة رجال القانون هو حكمه الشهير في قضية غاز مدينة بوردو الصادر في 30 اذار عام 1916. ينظر. د.محمد محمد ابو زيد، ، مصدر سابق، ص55 ومابعدها؛ د.سامي بديع منصور، عنصر الثبات وعامل التغير في العقد المدني في القانونين اللبناني والفرنسي والمقارن، لبنان، الفكر العربي، 1987،  ص250.

6-  اذ يتفق الاطراف على شروط ان تحققت قام الموقف الذي يتطلب تعديل العقد. وهذه الشروط تتعلق بخصائص الحادث من جهة عموميته، عدم التوقع، عدم امكانية دفعه. ينظر: د. صلاح الدين جمال الدين، عقود الدولة لنقل التكنولوجيا ، دراسة في اطار القانون الدولي الخاص والقانون التجاري الدولي، رسالة دكتوراه، حقوق عين شمس، 1993، ص351 و356؛ د.عصمت عبد المجيد بكر، نظرية الظروف الطارئة وحق القاضي في تطبيقها، بغداد، بلا اسم مطبعة، 1993، ص5.

7- ينظر : محمد محمد ابو زيد، مصدر سابق، ص56 ومابعدها.

8- ينظر: د.سامية راشد، مصدر سابق، ص163؛ د. اصول الصياغة القانونية للعقود (تصميم العقد) القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1993، ص14؛ د.سعدون العامري، الوجيز في شرح العقود المسماة، عقدي البيع والايجار، بغداد، مطبعة العاني، العدد التاسع، 1974، ص59.

9-  وطالما ان العقد قد وصل الى مرحلة تنفيذه فهذا يعني انه قد دخل مرحلة ما بعد انقضاء ابرامه، اذ ان بعض العقود تُسبق بمرحلة ماقبل انعقاد العقد. ينظر: د.حسام كامل الاهوائي، النظرية العامة للالتزام، مصدر سابق، ص422و442؛ ينظر: د.احمد شرف الدين، مضمون بنود التحكيم في العقود الدولية مقال في مؤتمر حول التحكيم في القانون الداخلي والقانون الدولي، القاهرة، العريش، اعداد: د.احمد جامع، 1993، ص24و25.

10- وهي العقود الخاصة بتشييد وتجهيز الابنية المعدة للاستعمالات المختلفة ، وكذلك اعمال الهندسة المدنية الخاصة باقامة البنية الاساسية او التحتية مثل تعبيد الطرق والجسور، وشبكات المياه، والصرف الصحي، ومد الخطوط الحديدية وانشاء الموانئ الجوية والبحرية. وقد يدخل فيها اكثر من طرف في التنفيذ لذلك تكون عقود مركبة، وقد يرجع التركيب فيها الى تعدد المهام مثل عقود البي او التي والتي يكون التنفيذ فيها بثلاثة مراحل وهي البناء والتشغيل والنقل وقد تكون هناك عقود يكون فيه التشييد ذاته عملية مركبة  مثل عقود تسليم مفتاح. ينظر د.هاني صلاح سرى الدين، اتفاقات الكونسرنيوم وغيرها من اتفاقات التعاون في صناعة الانشاءات الدولية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1999، ص9 ومابعدها.

11- ينظر: د.صلاح الدين جمال الدين، مصدر سابق، ص329 ومابعدها؛ د. عقد تسليم مفتاح، نموذج من عقود التنمية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ص131؛ د.صلاح الدين جمال الدين، عقود الدولة لنقل التكنولوجيا، مصدر سابق، ص399؛ د. نصيرة بو جمعة سعدي، عقود نقل التكنولوجيا في مجال التبادل الدولي، رسالة دكتوراه، حقوق الاسكندرية، 1987، ص387؛ د. يوسف عبد الهادي خليل الايكابي، النظام القانوني لعقود نقل التكنولوجيا، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة الزقازيق ، ص399.

12-  ينظر: د.احمد شرف الدين، مضمون بنود التحكيم في العقود الدولية ، مصدر سابق، ص ص389-418.

13-  وهذا يعني ان هذا البند وهو بند التفاوض بالعودة الى مرحلة ماقبل العقد، يلعب دوراً مهماً في حل المنازعات الدولية بالطرق السلمية وقد عرفت المحكمة الدائمة للعدل الدولية والتي حلت محلها محكمة العدل الدولية النزاع بانه خلاف حول نقطة معينة قانونية او واقعية يتمثل في تناقض او تعارض في مواقف اشخاص القانون الدولي". ينظر د. علي ابراهيم، الوسيط في المعاهدات الدولية، الابرام، الطبعة الاولى، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1955، ص152؛ د. مفيد محمود شهاب، المفاوضات الدولية ، علم وفن ، بحث منشور في مجلة القانون، العدد 30، 1993، ص89.

14-  ينظر: د. عبد المعطي الخيال، النظرية العامة للالتزام، اعداد الدكتور محمود عبد المعطي الخيال، بلا اسم مطبعة، 1993، ص121؛ د. الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود، الرياض، 1995، ص161.

15-  ينظر: د.رجب كريم عبد اللاة، مصدر سابق، ص317.