ان قيام الادارة باصدار قرارات إدارية مخالفة للقانون أيا كانت الصورة التي تتم فيها المخالفة وايا كان مصدر القاعدة القانونية المنتهكة يؤدي الى بطلان القرار الاداري . وهذا يعني عدم وجود أي تفريق بين قاعدة قانونية واخرى كالتفريق بين الشكليات الجوهرية والشكليات الثانوية لان كل مخالفة قانونية في محل القرار الاداري ايا كان نوعها تؤدي بالنتيجة الى بطلان او انعدام القرار حسب جسامة المخالفة القانونية(1) . ومع ذلك فان هناك بعض الحالات الاستثنائية يمكن ان تدفع القاضي الاداري وبما يملكه من سلطة تقديرية ان يتجاوز عيب مخالفة القانون ويحكم بصحة القرار الاداري لاعتبارات تتعلق بضرورات سير المرافق العامة بانتظام واستمرار وكذلك الحفاظ على النظام العام، ومن هذه الحالات الظروف الاستثنائية وتحول القرار الاداري من قرار باطل الى قرار سليم لتحول محله واخيرا تصحيح القرار المخالف للقانون من جانب الادارة باجراء لاحق نتيجة لصدور تشريع جديد .

اولا : الظروف الاستثنائية

تلعب الظروف الاستثنائية بالنسبة لعيب مخالفة القانون نفس الدور الذي لعبته بالنسبة لعيب الشكل وعدم الاختصاص حيث نجد العديد من القرارات الادارية المخالفة للقانون ولم يقض القضاء الاداري ببطلانها بالرغم من مخالفتها الظاهرة للقانون كونها قد صدرت في ظل ظروف استثنائية كالقرارات التي تصدرها الادارة لرفض تنفيذ بعض الاحكام القضائية، حيث ان مثل هذه القرارات من المفروض ان تكون باطلة لمخالفتها احكام القضاء الحائزة على قوة الشيء المقضي فيه ولكنها مع ذلك اعتبرت صحيحة لانها قد صدرت في ظل ظروف استثنائية. كذلك القرارات التي تصدر بايقاف تطبيق قانون معين تعد باطلة لمخالفتها مبدا تدرج مع القواعد القانونية ومع ذلك قد يعتبرها القضاء الاداري سليمة لنفس السبب. اضافة الى ان بعض اجراءات الضبط الاداري الذي تتجاوز فيه الادارة حدود صلاحيتها هي اجراءات باطلة ولكنها في حالة الاحكام العرفية تكون اجراءات صحيحة. ومن اشهر الاحكام القضائية المتعلقة بهذا الموضوع حكم (كويناس) الذي اضفى فيه مجلس الدولة الفرنسي المشروعية على القرارات الادارية الصادرة بالامتناع عن تنفيذ الاحكام القضائية الحائزة على قوة الشيء المقضي به، اذا كان هناك خشية حدوث اخلال خطير بالامن(2). كما اتخذ المجلس نفس الموقف في قضية (شركة سان شارل لصناعة ورق الكرتون) حيث توقع المجلس حدوث اضطرابات خطيرة تخل بالامن العام اذا ما تم تنفيذ الحكم القضائي الذي حصل عليه اصحاب الشأن(3). كذلك رفض المجلس الغاء لوائح بوليس تتضمن قيودا اكثر مما تمتع به سلطات البوليس في الظروف العادية، كالحجز والمنع والطرد وغيرها، وقرارات تتضمن فرض رسوم اكثر من القدر المسموح به عادة او تتضمن ايقاف العمل بضمانات الموظفين الواردة في قانون 22 ابريل 1950 طيلة ايام الحرب(4). اما في مصر فقد اجازت المحكمة الادارية العليا للادارة ان تمتنع عن تنفيذ الاحكام القضائية اذا خشيت وقوع خطر اخلال بالامن والنظام يتعذر تداركه لحدوث فتنة او تعطيل سير مرفق عام فيرجح عندئذ الصالح العام على الصالح الخاص ولكن بمراعاة ان تقدر الضرورة بقدرها وان يعوض صاحب الشان ان كان لذلك وجه(5). كما اجاز مجلس شورى الدولة اللبناني للادارة ان تمتنع عن تنفيذ الاحكام القضائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به اذا ما ترتب على تنفيذه اخلال خطير بالامن على خلاف القاعدة العامة التي تمنع وقف تنفيذ الاحكام القضائية(6). اما في العراق فلم نجد احكام للقضاء الاداري في هذا الموضوع ومع ذلك نرى ان الادارة تملك حقا طبيعيا في اتخاذها كافة القرارات والاجراءات الفعالة لمواجهة أي ظروف استثنائية تواجهها حتى لو كانت هذه القرارات والاجراءات تعتبر مخالفة للقانون في ظل الظروف الاعتيادية وتتمتع الادارة بهذا الحق سواء وجد نص دستوري ام قانوني يمنحها هذا الحق ام لم يوجد. لذلك نرى ان القضاء الاداري العراقي لا يتردد في اعتبار هذه القرارات سليمة متى ما كانت لازمة وضرورية لمواجهة هذه الظروف ولم يتجاوز حدود معالجتها. واخيرا لابد من القول انه اذا كانت جهة الادارة تتمتع بسلطة تقديرية واسعة في القرارات الادارية التي تصدرها لمواجهة هذه الظروف فان القاضي الاداري يملك سلطة واسعة ايضا في الرقابة على هذه القرارات للتأكد اولا من ان الادارة قد واجهت ظرفا استثنائيا لايمكن معها ان تؤدي واجبها اذ ما التزمت حدود المشروعية العادية، كما انه يراقب ما اذا كانت قد اقتصرت على القدر الضروري من السلطة لمواجهة تلك الحالة الاستثنائية وهذا يعني ان للقاضي الاداري سلطة تقدير ملاءمة القرار لجسامة الحالة الاستثنائية التي تواجهها الادارة(7).

ثانيا:- تحول القرار الاداري

يقصد بتحول القرار الاداري هو اعلان القاضي الاداري عن تحول محل القرار الاداري الى محل اخر اذا كان المحل المعلن غير ممكن التحقيق اذا ما توفرت اركان القرار الجديد(8). وتعد فكرة تحول القرار الاداري تطبيقا واضحا لسلطة القاضي الاداري لتجاوز عيب مخالفة القانون وبموجب هذه الفكرة يتصدى القاضي الاداري لقرار محله مشوب بعيب البطلان او لانعدام ليخلع عنه صفة البطلان و الانعدام او يضفي عليه صفة المشروعية ليحوله الى قرار اخر مستوفي كافة شرائطه القانونية من خلال تغير محله(9). وقد اخذ القضاء الاداري هذه الفكرة من نظرية تحول العقد المعروفة في القانون المدني(10). وقد تبنت بعض الدولة التي تأخذ بنظام مجلس الدولة، كألمانيا واليونان وايطاليا هذه الفكرة، اما في البلدان العربية فتعد مصر من اول الدول التي اخذ قضاؤها الاداري بنظرية تحول القرار الاداري من خلال بعض احكام المحكمة الادارية العليا بعد ان مهد لها الفقه الاداري العربي(11). ويبدو ان اتجاه القضاء الاداري الى تحول بعض القرارات الادارية ناجم عن رغبة القاضي الاداري في انقاذ هذه القرارات الباطلة من الالغاء من اجل استقرار الاوضاع الادارية، ولكونها في النهاية تؤدي الى نشوء قرار جديد غير القرار الاصلي الذي شابه البطلان(12). وبالرغم من الاهمية العملية لهذه النظرية الا ان القاضي الاداري لا يملك الحرية المطلقة في تطبيقها، حيث ان تحول القرار الاداري ليس الا كشفا عن القرار الحقيقي الذي كانت ستصدره الادارة فيما لو اكتشفت بطلان القرار الاصلي، فاذا لم يكن في القرار القابل للأبطال  اركان قرار صحيح يمكن تحول اثره الى الاثر الممكن التحقق والمقصود افتراضا فلا يمكن تحول القرار المعيب الى قرار اخر صحيح. وعليه فثمة شروط لتحول القرار الاداري نوردها باختصار.

1-وجود قرار اداري باطل او منعدم.

ان اول شروط التحول في القرارات الادارية وجوب توافر قرار اداري باطل او منعدم حيث ان القرار الباطل او المنعدم يمكن ان يكون كلاهما عنصرا من عناصر التحول(13).

2-ان يتضمن القرار الباطل او المنعدم عناصر قرار اخر صحيح

يجب ان يتضمن القرار الباطل عناصر قرار اخر صحيح هو الذي يتحول اليه القرار الباطل وينتج عنه التحول، ولابد ان يكون القرار الجديد قرارا اخر غير القرار الباطل، ويستدعي ان يكون القرار الجديد قرارا من نوع اخر او من نفس النوع مع اختلاف المضمون، ولكن يجب ان يكون بينهما اختلاف بحيث لا يكون القرار الجديد نفس القرار الاول(14).

3-انصراف نية الادارة المحتملة الى هذا القرار الجديد.

ان بطلان او انعدام القرار الاداري وموافقته الموضوعية لقرار اخر صحيح لا يكفي وحده لا عمال التحول، بل لابد من ان تتحقق الارادة التي يقوم عليها القرار الجديد. ذلك لان القرار الاداري هو عمل ارادي، فيجب ان تتحقق هذه الارادة وهي ليست ارادة حقيقية او احتياطية او احتمالية لاننا في هذه الحالة نكون امام تغيير للقرار لا تحول له(15). وانما تكون امام ارادة افتراضية يكونها القاضي الاداري من العناصر التي تقوم امامه في الدعوى والتي تبرر وتؤدي الى هذا الافتراض، حيث ان المحكمة تقوم بتقدير ان غرض القرار الباطل يتحقق كليا او جزئيا في القرار الجديد.  ونستظهر من هذه الظروف كافة ان الادارة لو علمت عند اصدارها القرار الباطل بما اصابه من عيب ابطله او اعدمه، لكانت قد اصدرت القرار الجديد وبذلك تكون المحكمة الارادة الافتراضية واقامتها على القرار الجديد بأعمال التحول(16). الا ان نظرة المحكمة للارادة الافتراضية للادارة يجب ان تكون وقت اصدار القرار الباطل نفسه لا وقتاً سابقاً عليه او لاحقا له لكي تكون امام تحول حقيقي للقرار الاداري(17). ويترتب على اعمال نظرية تحول القرار الاداري الاعلان عن قرار جديد غير القرار الذي صدر فعلا وكان باطلا، وهذا القرار يقوم على ارادة افتراضية تكونها المحكمة عند اعمال التحول، الا ان هذا القرار الجديد لا يحدث اثره من تاريخ اقامة الدعوى او اصدار الحكم وانما من تاريخ القرار الاصلي الباطل نفسه. وبالتالي فهو يحل محله حتى في تاريخ اصداره، هذا يعني ان التحول يقع باثر رجعي وليس مباشر وبالتالي فان تحول القرار الاداري هو كاشف للقرار الذي كانت ستصدره الادارة لو علمت ببطلان القرار الاصلي(18) . ومن التطبيقات القضائية لهذه النظرية حكم المحكمة الادارية العليا في بروسيا الصادر 1916 والتي استبقت القرار الباطل برفض منح رخصة البناء في قضية تتلخص وقائعها بان نجارا قد طلب من الجهة الادارية المختصة رخصة بناء ورشة نجارة، وقد رفض طلبه بحجة ان احتمال احتراق الورشة يعرض مخزن الذخيرة الحربية المجاورة اليها لخطر الانفجار فقرار الجهة الادارية برفض منح الرخصة باطل اذ لم يكن يعترض اقامة الورشة أي سبب متعلق بامن المباني، ولكن اقامة المبنى كانت تعرض الطمأنينة للخطر، كما بين البوليس في قرار المنع لان النجار اصبح بقصده الذي اوضحه، معرضا المواطن للخطر، فالطمأنينة العامة وليس امن المباني هو الذي كان يؤدي الى رفض منع الرخصة . وغرض القرار الباطل كان منع البناء اطلاقا وليس مجرد حماية نظام المباني حيث يكون منع الرخصة مجرد وسيلة لتحقيقه، ولما كان فرعا البوليس في يد سلطة واحدة ولهذا فقد قررت المحكمة تحول قرار امن البناء الباطل الى قرار لحماية الطمأنينة.(19) اما في مصر فقد افصحت المحكمة الادارية العليا مبدا التحول لأول مرة في حكمها الصادر في 8 نوفمبر 1958 والتي اقرت امكانية تحول القرار الاداري الباطل الى قرار صحيح، وتتلخص وقائع هذه القضية فيما ان مصلحة المعامل بوزارة الصحة قد اصدرت قرارا بتعيين احد العمال بوظيفة (مبخر) ولما طالب العامل بتطبيق قواعد كادر العمال عليه قررت الادارة ان هذا العامل معين في الواقع على وظيفة (مساعد مبخر) وان تعيينه على وظيفة (مبخر)  لا يمكن ان يكون لانه لم يكن المصلحة المعين فيها درجة (مبخر) خالية بالميزانية، فضلا عن انه لم يكن بالمصلحة المعين في وظيفة (مبخر) اداء امتحان امام لجنة معينة، وهو ما لم يحدث لهذا العامل وقد بينت المحكمة في حيثيات القرار (( فاذا كان من الثابت من ميزانية مصلحة المعامل بوزارة الصحة العمومية ان عدد المبخرين المدرجة بها منذ مايو سنة 1949 اربع وظائف وان هذه الوظائف الاربع كانت مشغولة جميعا وقت تعيين المدعي في اول نوفمبر 1949 … وانه لم تنشا بالميزانية وظيفة (مبخر) … وان هذا لم يكن خافيا على المصلحة وقت تعيينه، فان تحقيق اثر التعيين يكون غير ممكن قانونا لو انه قصد به وضعه في وظيفة مبخر وهي وظيفة لم تكن خالية بالفعل ولم تكن اوضاع الميزانية تسمح فيها وقت ذاك . وما كان التعيين فيها ليصادف محلا لا شغال هذا المحل بسواه ومما يؤدي اتجاه القصد الى تعيين المدعي في وظيفة مساعد مبخر لا مبخر، لتحديد الاجر في قرار تعينه بما يوازي اجر مساعد مبخر، وتوافر جانب من المكاتبات الخاصة بعد ذلك بوصفه مساعد مخبر واقراره هو بهذا الوصف في الطلب المقدم منه في 19 من فبراير سنة 1955، وما تقرره المصلحة من انه منذ تعيينه في هذه الوظيفة لم يقم بعمل مبخر، ومنح علاوته الدورية على اساس وظيفة مساعد مبخر ... فان هذا كافياً لتأييد ما تذهب اليه المصلحة من ان المذكور انما عين في وظيفة مساعد مبخر وما كان في مقصودها او في سلطتها ولا من الممكن قانونا مما تقدم من اسباب تعيينه في وظيفة مبخر وفي هذا حمل القرار على محمل الصحة، فيتحول من قرار باطل لفقدانه شرط من شروط صحتة ومخالفته للقانون في احد الفرضين الى قرار صحيح مطابق للقانون في الفرض الاخير، ما دام يحتمل الصحة في تاويل له على وجه من الوجوه بما لا يعطل اثره كليه))(20). كما ان المحكمة نفسها اقرت المبدأ بصورة واضحة وصريحة، فيما وجدت ان التعيين في وظيفة (براد سويتش) غير موجودة في الميزانية وهو قرار معدوم فتحوله الى قرار اداري اخر صحيح بالتعيين في وظيفة (عامل تليفون) متى توافرت شروط تحول القرار الاداري حيث اكدت انه (( اذا كان من الثابت انه ما كانت توجد في ميزانية بلدية القاهرة) وظيفة براد سويتش يجوز تعيين المدعى عليها، يمكن والحالة هذه حمل التعيين على تلك الوظيفة والا كان القرار معدوما لانه لا يصادف عندئذ محلا وانما كل ما هو مقدور قانونا للابقاء على القرار ان يحمل التعيين على الوظيفة الموجودة قصدا وقتذاك بالميزانية وهي وظيفة عامل تلفون، تلك الوظيفة التي رشح لها المدعي ولما صدر القرار نيط به فعلا القيام بها فيتحول القرار بذلك من الانعدام الى ما يصححه على مقتضى العناصر التي تقيمه قانونا.(21) كما ان محكمة القضاء الاداري عملت بفكرة تحول القرار صراحة في العديد من احكامها(22). اما في العراق فلم نجد في احكام القضاء الاداري ما يشير الى تطبيق هذه النظرية سواء في احكام مجلس الانضباط ام احكام محكمة القضاء الاداري، ويبدو ان ذلك يعود الى حداثة القضاء الاداري عندنا خصوصا محكمة القضاء الاداري من جهة، وقلة التطبيقات القضائية في مجال القانون الاداري بشكل عام ومع ذلك يمكن القول انه لا يوجد ما يمنع من تطبيق هذه الفكرة اذا ما عرض على المحكمة نزاع يتعلق بالغاء قرار اداري ووجدت فيه المحكمة المختصة امكانية اعمال تحوله الى قرار اخر مع ان هناك من يرى ان في بعض احكام مجلس الانضباط العام تقترب من تطبيق فكرة تحول القرار الاداري بالرغم من عدم الاشارة اليها بشكل صريح وذلك من خلال الرقابة التي يمارسها المجلس على تناسب المحل والسبب في العقوبات الانضباطية والتأديبية على اعتبار انها تتداخل كثيرا مع فكرة تحول القرار الاداري، حيث ان سلطة المجلس في تعديل القرار الاداري هو في حقيقة تحول للقرار الاداري.(23) ونرى ان الراي المتقدم هو محل نظر . وذلك لان القاضي الاداري في مصر والدول التي طبقت فكرة تحول القرار الاداري قد استمد سلطته في اعمال هذه النظرية من ارادة الادارة الافتراضية التي كانت ستصدر بمضمونه الجديد لو علمت ان القرار الاصلي باطل، لان القاضي الاداري في تلك الدول لا يملك في الحقيقة أية سلطة في توجيه اوامر للادارة في القيام بعمل الامتناع عنه او تعديل قراراتها الادارية انما تقتصر سلطته في الغاء القرار المعيب او تاكيد مشروعيته لذلك لجأت لفكرة تحول القرار الاداري . اما في العراق فان القاضي الاداري في مجلس الانضباط العام ومحكمة القضاء الاداري يملك سلطة القضاء الكامل بنص القانون(24)، حيث انه يملك بموجب هذه السلطة تعديل القرارات الادارية وبالتالي فان سلطة مجلس الانضباط العام في تعديل العقوبات الانضباطية والتأديبية التي تصدرها الادارة بحق موظفيها مستمدة من نص القانون وليس من فكرة تحول القرار الاداري .

ثالثا: تغطية عيب مخالفة القانون باجراء لاحق .

وهي حالة نادرة وتحصل عندما يكون القرار الاداري معيبا بعيب مخالفة القانون، وتقوم الادارة بتصحيح القرار المعيب باجراء لاحق وذلك لصدور قانون جديد من السلطة التشريعية يصبح القرار بموجبه موافقا للقانون الجديد – وفي هذه الحالة تصبح دعوى الالغاء غير ذات موضوع، وهذا ما قضت به محكمة القضاء الاداري في قرارها المؤرخ في 29/6/1948 باعتبار الدعوى منهية لصدور القانون رقم 75 لسنة 1948 بتصحيح بعض التعيينات التي تمت في كلية طب العباسية لتخلف بعض الشروط فيمن تم تعيينهم طبقا لما كان يستلزم القانون رقم 21 لسنة 1933 وهي التعيينات التي كان مطعوناً فيها بالالغاء لصدورها معيبة بعيب مخالفة القانون(25).

__________________________

1- ينظر د. مصطفى ابو زيد مصدر سابق ص498 .

2-C.E30 november- 1923, couiteas, s. 1923, conc, rivet. Nate HANRIOU.

3-C.E 3 iun, 1938, ste cartonnerie impmeric saint. Chales, s 1939 DAYRAS, 111.9.

4- د.سليمان الطماوي-النظرية العامة للقرارات الادارية-مصدر سابق ص122.

5- حكم المحكمة في 10 يناير 1959، مشار اليه في مولف د.عبد الغني بسيوني مصدر سابق ص55.

6- المصدر السابق ص55.

7- د.سليمان الطماوي-المصدر السابق، ص123.

8- ينظر د.محسن خليل و د.سعد العصفور-مصدر سابق ص407.

9- د.ماهر صالح علاوي الجبوري، القرار الاداري المصدر السابق، ص119.

10- ينظر المادة 140 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 والمادة 144 من القانون المدني المصري.

11- ينظر د. احمد يسري (تحول القرار الاداري) مجلة مجلس الدولة لسنوات 8، 9، 10 طبعة 1960 من ص90-106.

12- د. احمد يسري المصدر السابق، ص90 وما بعدها.

13- المستشار حمدي ياسين عكاشة، مصدر سابق، ص315.

14- المصدر السابق، ص315.

15- د.احمد يسري، المصدر السابق، ص101.

16- المستشار حمدي ياسين عكاشة. المصدر السابق، ص319.

17- المصدر السابق، ص319.

18- محمد عبد الله حمود الدليمي-تحول القرار الاداري-رسالة دكتوراه كلية القانون جامعة بغداد 1995 ص36-37.

19- محمد عبد الله حمود الدليمي- تحول القرار الاداري- أطروحة دكتوراه- كلية القانون- جامعة بغداد- 1995- ص36-37.

20- حكم المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 546/3 ق جلسة 8/11/1958 مجموع الدعاوي التي قررتها المحكمة – س4 – بند7 العدد الاول ص62 .

21- حكم المحكمة المؤرخ في 31/3/1959، حمدي ياسين عكاشة – مصدر سابق ص318 .

22- ينظر قرار محكمة القضاء الاداري – الدعوى رقم 1470/18 ق جلسة 15/12/1969 مجموعة المبادئ التي قرتها محكمة القضاء الاداري السنة 1 دوائر استئنافية والسنة 24 دوائر عادية، المبدأ رقم 27 ص144. وحكم المحكمة في الدعاوي رقم 248/20 ق جلسة 1/12/1959 مجموعة المبادئ التي قررتها المحكمة لسنة 1 استئنافية والسنة 24 دوائر عادية المبدأ 21 ص123 .

23- ينظر محمد عبد الله محمود الدليمي، المصدر السابق ص42-43 .

24- ينظر الفقرة ط البند الثاني من المادة 7 من القانون 106 لسنة 1989، ينظر ايضا د. عصام عبد الوهاب البرزنجي – مجلس شورى الدولة وميلاد القضاء الاداري العراقي – مصدر سابق ص175 .

25- د. محسن خليل ود. سعد العصفور المصدر السابق ص487 .