نشأت التأمينات العينية تسهيلاً للائتمان وتنشيطاً له، وأعطت لصاحبها مزية التقدم على غيره من الدائنين عند توزيع ثمن المال المرهون بعد بيعه في المزاد العلني على وفق الإجراءات القانونية التي نصت عليها قوانين المرافعات والتنفيذ في البيوع الجبرية(1).  وقد خشى المشرع أن يستغل الدائن المرتهن حاجة المدين للمال فيشترط على الراهن بيع المرهون من  دون إتباع الإجراءات التي قررها المشرع لحماية المدين الذي تنزع ملكية أمواله المرهونة ويسمى هذا الاتفاق بـ (( الاتفاق على بيع المرهون دون إجراءات )))(2) ، أو يسمى بمصطلح آخر، الإتفاق على الطريق المُمَهَد(3)،الذي يُمهِد البيع دون المرور بإجراءات بيع المال المرهون بالمزاد العلني. فـكلا  المصطلحين يعطيان  المعنى ذاته وهو الاتفاق على بيع المرهون من دون إتباع الإجراءات القانونية التي حددتها القوانين المختصة. وعلى هذا ستتم دراسة أحكام هذا الاتفاق في مطلب أول , ونخصص المطلب الثاني لبيان الإجراءات القانونية المتعلقة بالتنفيذ على المال المرهون.

المطلب الأول

أحكام الاتفاق على بيع المرهون دون الإجراءات القانونية

  لم يسمح المشرع للدائن المرتهن بأن يتمكن من تجنب الأشكال القانونية التي حددها للتنفيذ على المال المرهون وإستحصال حقه من ثمنه، حتى لو كان ذلك قد تم عن طريق الاتفاق مع الطرف الثاني في عقد الرهن وهو الراهن، لذا عدّ الاتفاق المعدل لحق الدائن في التنفيذ على المرهون باطلاً، ولكن مدى تأثير بطلان الاتفاق المعدل لهذا الحق على عقد الرهن المقترن به لا يختلف عن مدى تأثير اتفاق تملك المرهون الذي تمت دراسته سابقاً. لذا لم نفرد لأثر بطلان هذا الاتفاق فرعاً مستقلاً، تجنباً لتكرار الأحكام ذاتها والاتجاه الفقهي الذي تم الحديث عنهما في دراسة اثر بطلان اتفاق تملك المرهون على عقد الرهن(4)، ونكتفي بدراسة أحكام هذا البطلان في هذا المطلب.  تضمنت المادة 1301 من القانون المدني العراقي بطلان الاتفاق بين طرفي عقد الرهن التأميني على بيع المال المرهون من دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون حتى لو كان هذا الاتفاق قد وقع بعد إبرام عقد الرهن(5). وتضمن القانون المدني المصري  الأحكام ذاتها التي توجب بيع المال المرهون وفقاً لإجراءات القانون، وذلك في المادة 1052 منه الخاصة بالرهن التأميني(6). أما القانون المدني الفرنسي فقد جاء بهذه الأحكام في المادة الأولى من القانون رقم 346 لسنة 2006 الصادر في، الذي أنشأَ المادة 2346، التي جاء فيها (( يستطيع الدائن أن يطلب قضائياً، في حالة عدم وفاء الدين المضمون بيع المال المرهون، ويحصل هذا البيع حسب الأحكام المنصوص عليها لإجراءات التنفيذ، ودون إمكانية أنْ تُلغي إتفاقية الضمان هذه الإجراءات))(7). ولم يكتفِ القانونان المدني العراقي والمصري بالنص على عدم جواز الاتفاق على بيع المرهون دون إجراءات بمناسبة آثار عقد الرهن بالنسبة للدائن المرتهن، وإنما أكدا على بطلان هذا الاتفاق في نص قانوني آخر بمناسبة آثار عقد الرهن بالنسبة للغير، عند ممارسة حق التتبع في مواجهة حائز العقار المرهون رهناً تأمينياً بمناسبة تحرير العقار المرهون أو تطهيره من التأمينات العينية، فإذا طلب الدائن المرتهن بيع العقار المرهون فإن هذا البيع وطلبه يجب أن تتبع فيه الإجراءات المقررة في البيوع الجبرية على وفق قانون التنفيذ(8). وبذلك أكد قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 المعدل على عدم جواز الاتفاق على بيع المال المحجوز من دون أتباع الإجراءات القانونية (9)، وذلك للحيلولة دون إستغلال ضعف مركز المدين من جهة ولضمان عدم الإخلال بالموازنة بين مصلحة تلك الأطراف،فالإجراءات التي يرسمها قانون التنفيذ قد حققت هذه الموازنة، ومثال الاتفاق الذي منعه القانون، اتفاق الدائن والمدين على بيع العقار المحجوز دون الإعلان عن بيعه في الصحف أو بيعه بأقل من النسبة المحددة قانوناً(10). فضلاً عن كل ما تقدم، إن قانون التجارة في العراق ومصر، قد تضمنا بطلان اتفاق الدائن المرتهن والراهن على بيع المال المرهون من دون إتباع الإجراءات القانونية(11). وتتمثل هذه الإجراءات بحجز المال ثم بيعه في المزاد العلني، إذ يجب أن يوضع بيد القضاء بهدف المحافظة على حقوق الدائنين أياً كانوا عاديين أم مرتهنين كون الإجراءات القضائية كفيلة بتحقيق أكبر فائدة لجميع الدائنين إذ تتمثل بإمكانية بيع المال المرهون بأكبر قيمة ممكنة من خلال إتباع هذه الإجراءات (12). من ناحية أخرى, فإن الإجراءات التي نصت عليها قوانين التنفيذ حريصة على تأمين مبدأ تعقيد وتقييد إجراءات التنفيذ على الأموال مرهونة كانت أم من أموال الضمان العام، وذلك بكثرة هذه الإجراءات وطول بدء مواعيدها ومراعاة الشكل الذي حدده القانون،وذلك بحجة إعطاء فرصة كافية للمدين يتمكن من خلالها تسديد دينه ومن ثم المحافظة على المال الذي يرغب في بقائه تحت يده(13).فالإجراءات التي رسمها القانون تضمن حق كل من الدائن المرتهن والراهن بما يحقق التوازن بين المصالح المتعارضة، ولكنها توفر حماية لمصالح الراهن بشكل خاص، إذ يُخشى أن يكون الدائن المرتهن قد إستغل حاجة الراهن وضعف مركزه وحاجة المدين للاستدانة والاقتراض فيفرض على الراهن هذا الشرط، الذي بموجبه يباع المرهون بدون مراجعة القضاء سواء بطريقة ودية أو عن طريق مزاد لا تتدخل المحكمة بتنظيمه، أي دون الرجوع إلى الإجراءات القضائية التي تنتهي ببيع المرهون بيعاً جبرياً عن طريق المزاد العلني(14)، ومن ثم يفقد صاحب المال المرهون فرصةَ بيع ماله بأكبر قدر ممكن عن طريق المزاد العلني فيصاب  بضرر بسبب ذلك، لذا كان اتفاق طرفي عقد الرهن على بيع المرهون دون إجراءات باطلا بموجب أحكام القانونين العراقي والمصري.   وكذلك الأمر بالنسبة للقانون المدني الفرنسي في المادة 2346، عندما ذكر أن بيع المرهون عند عدم وفاء المدين يجب أن يحصل على وفق إجراءات التنفيذ(15) .ويقصد هنا بإجراءات التنفيذ هي الإجراءات الصادرة بموجب القانون رقم 1895/2011 في 19/12/2011، وهي الإجراءات الواجب اتخاذها عند الحجز على المال المرهون وبيعه في المزاد العلني، وهي التي سنتطرق إليها في المطلب القادم، وقد أكد هذا القانون بطلان الاتفاق على بيع الدائن للعقار المحجوز دون اتخاذ الإجراءات القانونية المتعلقة بالحجز على العقار وذلك في المادة 311/الفقرة الثالثة من هذا القانون(16). وبطلان الاتفاق على بيع المال المرهون دون إتباع الإجراءات المحددة قانوناً أكده الفقه الفرنسي بوصف هذا البطلان ضامناً لحماية حقوق الراهن وخاصة إذا كان هو المدين،لأن الدائن المرتهن يهدف الى إستيفاء حقه بأية طريقة كانت فقد يحصل على ثمن لا يتناسب مع القيمة الحقيقية للمال المرهون، وذلك عن طريق البيع خارج بصورة ودية مع المشتري دون إتباع ما رسمه القانون(17). وفضلاً عن القانون المدني الفرنسي وقانون إجراءات التنفيذ فإن قانوناً آخر تضمن النص على بطلان الاتفاق على بيع المرهون دون إجراءات، وذلك هو  قانون الاستهلاك الصادر في 1/7/2010 برقم 737/2010، في المادة 311 الفقرتان 23، 32 اللتان جاء فيهما بصياغة واحدة ((.... في حالة العجز عن دفع الدين، فانه تتبع أشكال بيع المرهون وفقاً للمادة 2346....))(18)  وتطبق الأحكام المتقدمة سواء تم الاتفاق على بيع المرهون دون إجراءات عند إبرام الرهن أو بعده، إذ يعد هذا الاتفاق باطلاً في الحالتين، هذا ما جاء به صراحة القانون المدني العراقي والمصري(19). أما القانون المدني الفرنسي،فلم يتضمن نص المادة  2346 منه إشارة صريحة إلى حكم الاتفاق اللاحق لعقد الرهن إذ تضمنت هذه المادة عدم جواز أن يُلغي أو يُبطِل عقد الرهن هذه الإجراءات القانونية(20). وعليه يعد هذا الاتفاق باطلاً إذا ثم عند تكوين عقد الرهن لأن النص جاء صريحاً بأن لا يمكن لعقد الرهن إلغاء هذه الإجراءات القانونية، ومن ثم يكون هذا الاتفاق معدلاً لحق الدائن المرتهن في التنفيذ على المرهون، لذا يكون باطلاً. أما إذا كان هذا الاتفاق قد أبرم في وقت لاحق على إبرام عقد الرهن، فإن الفقه الفرنسي وبعض أحكام المحاكم تنص على أن هذا الاتفاق يعد صحيحاً وان البطلان لا يلحقه، ومن ثم لا يكون معدلاً لحق الدائن المرتهن في التنفيذ على المرهون، ويُبَرَر هذا الرأي بالقول بأن الراهن لا يكون بعد إنعقاد عقد الرهن تحت ضغط واستغلال الدائن المرتهن (21)، إلا أن هذا الرأي قديم ولا ينسجم مع القانون الجديد الصادر في 19/12/2011 الخاص بإجراءات التنفيذ والذي تطبق إجراءاته عند التنفيذ على المال المرهون بموجب المادة 2346،  إذ تضمنت المادة 311 فقرة(3) منه على عدم جواز الاتفاق على بيع الدائن العقار المحجوز دون إتباع الإجراءات القانونية المتعلقة بالحجز العقاري(22). فبموجب هذا النص لا يمكن الاتفاق على بيع العقار المرهون المحجوز من دون تطبيق الإجراءات القانونية التنفيذية الواردة في هذا القانون، حتى لو كان هذا الاتفاق بعد تكوين عقد الرهن، لكن ما هو الوقت الذي يمنع خلاله حصول هذا الاتفاق بعد إنعقاد عقد الرهن؟  لم ينص القانون المدني العراقي على حكم هذه المسألة،  فـــي حين أجاز القانون المدني المصري  في الفقرة الثانية من المادة 1052 منه  الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للمرهون بعد حلول أجل الدين المضمون كله أو قسط منه، عند عدم وفاء المدين بألتزامه المضمون، فــــي حين لم يتضمن هذا النص حكم وجود الاتفاق على بيع المرهون دون إجراءات. لذلك ذهب الفقه القانوني المصري(23)، إلى سريان حكم الفقرة الثانية من المادة أعلاه على اتفاق بيع المرهون دون إجراءات لتشابه العلة في الاتفاقين، وهي انعدام شبهة إستغلال الدائن المرتهن لحاجة الراهن ولحاجة المدين للاقتراض والاستدانة، إذ أصبح الراهن بعيداً عن الضغط وبامكانه أن لا يتفق على اتفاق الطريق المُمهِد ما دام  عقد الرهن قد إنعقد ورتب آثاره وأن الدين المضمون قد حل كله أو قسم منه، وعندها يباع المرهون بالمزاد العلني على وفق الإجراءات المقررة قانوناً ولكن أذا لم يَختر هذا الطريق وإتفق مع الدائن المرتهن على بيع المرهون دون إجراءات بطريقة ودية أو عن طريق المزاد خارج نطاق القضاء فإن هذا الاتفاق يعد صحيحاً، للأسباب التي وردت فــي أعلاه. كما أنه قد يحقق مصلحة للراهن هي تجنب المصروفات اللازمة لبيع المال في المزايدة العلنية، ويمكن تطبيق هذه الأحكام في نطاق القانون المدني العراقي لجميع الأسباب الواردة  في أعلاه، ... (24). هذه هي الأحكام المتعلقة بالاتفاق على بيع المال المرهون دون إتباع الإجراءات القانونية المتعلقة بالتنفيذ على المال المرهون الواجب اتخاذها، وعليه سيكون موضوع المطلب القادم هذه الإجراءات التي يجب على الدائن المرتهن سلوكها لاستعمال حقه في التنفيذ على المال المرهون عند عدم وفاء المدين بالالتزام المضمون.

المطلب الثاني

الإجراءات القانونية المتعلقة بالتنفيذ على المال المرهون

  تنفيذ المدين ألتزامه قد يكون أختياراً وهذا هو الوفاء وهو الطريق الطبيعي لانقضاء الالتزام، وقد يكون التنفيذ العيني للألتزام جبراً على المدين وهنا يجب أن يقترن التنفيذ بموافقة السلطة العامة على ذلك(25)،وتختلف وسائل التنفيذ الجبري فكثيراً ما يكون عن طريق إجبار المدين على تنفيذ الالتزام بعينه عن طريق السلطة العامة، وقد يقوم الدائن بتنفيذ الالتزام بعينه عن طريق السلطة، وقد يقوم الدائن بتنفيذ الالتزام على نفقة المدين إذا كان تدخل المدين الشخصي غير ضروري في هذا التنفيذ و بموافقة القضاء، وقد يقوم حكم المحكمة مقام التنفيذ الجبري في حالات أخرى إذا سمحت طبيعة الالتزام  بذلك، وقد يتكفل القانون ذاته  بإجراء التنفيذ العيني فتنتقل ملكية العين المعنية إلى الدائن بحكم القانون في الالتزام بنقل الملكية، وهناك وسيلتان أخريان لتنفيذ العين هما الإكراه البدني والتهديد المالي(26). ولكن هذه الوسائل المتعددة للتنفيذ الجبري لا تعطي الحرية المطلقة للدائن في اختيار احداها، وإنما القانون قد حدد شروطاً معينة وبموافقة القضاء للحصول على أحدى هذه الوسائل التي تمكنه في التنفيذ الجبري. وكذلك الأمر فان القانون قيد الدائن المرتهن في استعمال حقه للتنفيذ على المال المرهون وذلك بوجوب اتخاذ الإجراءات التي رسمها القانون لذلك.  لذا نتطرق أولاً لإجراءات التنفيذ على المرهون على وفق القانونين العراقي والمصري في فرع أول، ونخصص الفرع الثاني  لإجراءات التنفيذ على المرهون على  وفق القانون الفرنسي.

الفرع الأول

إجراءات التنفيذ على المرهون على وفق القانونين العراقي والمصري

  لا تُعطى  للدائن المرتهن الحرية المطلقة  في استعمال حقه في التنفيذ على المال المرهون عند عدم وفاء المدين بالدين المضمون، فالقانون قيد المرتهن في اللجوء للإجراءات المحددة قانوناً التي تكفل تحقيق الرهن، عن طريق بيع المال المرهون في المزاد العلني لاستحصال حقه من ثمن هذا المال(27).وقد علمنا أنَّ أي اتفاق يُعدِل هذا الحق يُعد باطلاً، فحق الدائن المرتهن في التنفيذ ليس مطلقاً. ولا ينقضي حق الرهن بمجرد رسو المزايدة، وإنما بإيداع الثمن الذي رست به المزايدة صندوق المحكمة لتتولى توزيعه على المستحقين، وهنا تنتقل ملكية المال المرهون إلى الراسي عليه المزاد ولكن ليس أكثر مما كان للمدين المنزوعة ملكيته(28).  وقد أشار القانون المدني إلى أن العقد في المزايدات لا يتم إلا برسو المزايدة(29). وقد جاء في قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 الخاص بالمزايدة الجبرية بأن المشتري لايعد مالكاً للعقار إلا إذا قام بتسديد البدل ورسوم التسجيل ومصاريفه، إذا انتهت مدة عشرة أيام الممنوحة للمدين بموجب الفقرة الثالثــــــة  من  المادة (97)(30). والإجراءات المطبقة على المزايدة المذكورة في أعلاه، تخضع وفقاً للقانون المصري لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13 لسنة 1968 المعدل من المادة 401 ولغاية المادة 458 منه الخاصة بالتنفيذ على العقار المرهون،  فعلى وفق المادة 401 يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار الى المدين لشخصه أو لموطنه مشتملاً على البيانات الرئيسة التي تتعلق بالسند التنفيذي ووصف العقار المرهون وصفاً دقيقاً وبيان موطن الدائن المباشر للإجراءات التنفيذية، فإذا لم تشتمل ورقة التنبيه على احد هذه البيانات كان التنبيه باطلاً. وإذا كان التنفيذ على عقار مرهون مملوك لغير المدين يجب إعلان التنبيه  للراهن بعد تكليف المدين بالوفاء. وتستمر المواد  من المادة 402 ولغاية المادة 413 تبين الأحكام الخاصة بإجراءات التنبيه بنزع ملكية العقار المرهون، وكيفية إنذار الحائز بدفع الدين أو تخليته وإلا يجري التنفيذ في مواجهته، وكذلك تبين أحكام تسجيل كل من التنبيه والإنذار في مكاتب الشهر التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه أو الإنذار.   أما قائمة شروط بيع العقار وكيفية الاعتراض عليها فخصصت لها المواد من المادة 414ولغاية المادة 425 من هذا القانون. إذ يوجب على من يباشر الإجراءات أن يودع قلم كتاب محكمة التنفيذ قائمة شروط البيع خلال تسعين يوماً من تاريخ تسجيل تنبيه نزع الملكية وإلا عدَّ تسجيل التنبيه كأنه لم يكن, ويجب أن تتضمن تلك القائمة البيانات الرئيسة التي تتعلق بالسند التنفيذي وتاريخ التنبيه والإنذار والأوصاف الدقيقة للعقار المرهون وشروط البيع مع بيان الثمن(31).وكذلك إجراءات بيع العقار المرهون فخصص لها القانون عشرين مادة وذلك من المادة 426 ولغاية المادة 445. وجاءت المواد 446 ولغاية المادة 451 متضمنة كيفية إصدار حكم إيقاع البيع، وأخيراً المواد 452 ولغاية المادة 458 مخصصة لأحكام إنقطاع الإجراءات والحلول ودعوى الاستحقاق الفرعية.  إما إذا كان المال المرهون من الأموال المنقولة،فان إجراءات التنفيذ تخضع للمواد 353 ولغاية المادة 400 من هذا القانون المتعلقة بالحجوزات التنفيذية الخاصة بحجز المنقول لدى المدين وكيفية بيعه وحجز الأسهم  والسندات والإيرادات والحصص وكيفية بيعها.  أما في القانون العراقي فإن إجراءات حجز المنقول وبيعه يخضع لأحكام المواد 63 ولغاية المادة 81 من قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 المعدل، ولكن يشترط على وفق هذا القانون لجواز بيع الأموال المنقولة والعقارية المرهونة لصالح دين،أن تزيد قيمتها على الدين المضمون وأن يطلب صاحب المدين العادي بيعها ويشترط أن لا تقع المزايدة عليها بمبلغ  يقل عن الدين المضمون(32). فالمواد 63 لغاية 70 مخصصة لإجراءات الحجز على المنقول، أما المواد 71 لغاية 74 فتضمنت الأحكام المتعلقة بإجراءات البيع، وأخيراً خصص المواد 75 لغاية 81 لإجراءات حجز ما للمدين لدى الغير. وخول هذا القانون المنفذ العدل أو من ينيبه من موظفي دائرته. بتنفيذ قرار حجز أموال المدين المنقولة  ووفقاً للإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون(33). أما إذا كان المال المرهون عقاراً، فإنه وفقاً للمادة 1301 من القانون المدني العراقي  يجب إتباع الإجراءات القانونية في التنفيذ عليه من قبل الدائن، وقد أكدت المادة (1310/ف1) مرة أخرى على ذلك بنصها ((أذا طلب بيع العقار وجب أتباع الإجراءات المقررة في البيوع الجبرية وفقاً لقانون التنفيذ...)) وذلك بمناسبة إجراءات تطهير العقار المرهون من الحقوق العينية التي تثقله، وهذا يعني أنه على وفق المادتين (1301 و 1310/ف1) أن بيع العقار المرهون يجب ان يكون وفقاً لأحكام قانون التنفيذ، وأياً كان المال المرهون في حيازة الراهن المدين أو الكفيل العيني أو في يد الحائز.  ومع ذلك فان الأحكام المتقدمة قد قيُدّت بالمادة (185) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971المعدل الذي أوجب تطبيق أحكام قانون التسجيل العقاري على بيع العقار المرهون رهناً حيازياً أم تأمينياً وإجراءات المزايدة، أما الحالات التي لم تنظم من هذا القانون فيتم الرجوع فيها إلى أحكام قانون المرافعات وقانون التنفيذ(34). لذا فإن نص المادة (1310/ف1) لا يستقيم بوجود هذه الأحكام، إلا إذا تم تعديله برفع عبارة ( قانون التنفيذ ) والاكتفاء بعبارة(( الإجراءات المقررة في البيوع الجبرية )) كما هي واردة  في النص الذي يقابل هذه المادة في القانون المدني المصري(35). وقد بدأ قانون التسجيل العقاري بهذه الإجراءات  في المادة 161 منه , حيث تضمنت على إختصاص دائرة التسجيل العقاري المختصة ببيع العقارات المثقلة برهن أو ما هو بحكمه أو حق امتياز بناء على طلب تحريري من الدائن المرتهن بتحصيل دينه وملحقاته إذا كان  مستحق الأداء(36). وحددت المادة 162 منه القرارات التي لرئيس التنفيذ اتخاذها بشأن المزايدة وإجراءاتها.إذ  جاء فيها  (( 1- يتخذ رئيس الدائرة القرارات التي لرئيس التنفيذ اتخاذها بشأن المزايدة وإجراءاتها ولا تقبل الطعن بها عدا الطعن بطريق الاعتراض لدى مدير التسجيل العقاري سواء كان القرار صادر منه أو من رئيس الدائرة التابعة له وللمدير إلغاء القرار أو تعديله أو تبديله. 2- يجوز تمييز القرار الصادر بعد الاعتراض من مدير التسجيل العقاري لدى محكمة التمييز خلال سبعة أيام من تاريخ صدوره وقرارها بذلك يكون واجب الأتباع. 3- لا يقبل الاعتراض على قرارات  رئيس الدائرة بعد تسجيل العقار باسم المشتري ولا يخل  ذلك بحق ذوي العلاقة في مراجعة المحكمة المختصة)). وحددت المادة 163 من قانون التسجيل العقاري وجوب تسديد الدين المضمون خلال مدة معينة وحددت كيفية تبليغ الراهن بتأدية الدين،إذ جاء فيها ((1- يبلغ الراهن بلزوم تأدية الدين وملحقاته خلال ثلاثة أيام تبدأ من اليوم الذي يلي التبليغ في محل الأقامة  المختار من قبله في سجل الرهن ويعتبر هذا المحل ملزماً للراهن لهذا الغرض ما لم يقم بأشعار الدائرة بصورة رسمية بتغييره. 2- تنظم ورقة التبليغ بنسختين تحتوي على رقم التسلسل أو القطعة والمقاطعة وموقع العقار واسم الدائن المرتهن واسم المطلوب تبليغه وسجل الرهن ومقدار الدين)). وخُصصت المواد من 164 ولغاية 170 لإجراءات التبليغ والمواد 171 لغاية 182 لإجراءات المزايدة والإحالة القطعية.

  وأوجبت المادة 183،الفقرة الأولى منها على دائرة التسجيل العقاري المختصة إشعار رئاسة التنفيذ لتسليم العقار المبيع إلى المشتري(الراسي عليه المزاد) خالياً من الشواغل بعد تسجيله باسمه مع مراعاة القوانين النافذة. أما الفقرة الثانية من هذه المادة  فأنها ألزمت تزويد الدائن المرتهن بوثيقة لما بقي له من الدين وملحقاته بعد بيع العقار المرهون لتحصيله على وفق أحكام القانون. بعدها يصدر رئيس دائرة التسجيل العقاري قراراً بتوزيع بدل المبيع على أصحاب الديون المتحققة على العقار المبيع في دائرته على وفق القواعد المقررة قانوناً ويكون قراره خاضعاً لطريق الطعن تمييزاً  على وفق أحكام المادة 162 من قانون التسجيل العقاري(37)، التي سبقت الإشارة إليها.

الفرع الثاني

إجراءات التنفيذ على المرهون على وفق القانون الفرنسي

  تنظم إجراءات التنفيذ على المال المرهون في القانون الفرنسي بموجب أحكام قانون إجراءات التنفيذ المدنية رقم  1895/2011 في 19/12/2011 وهي  الإجراءات الواجب اتخاذها لإجبار المدين على تنفيذ التزامه تجاه دائنيه واتخاذ الإجراءات اللازمة بحماية حقوقه وضمان تحصيلها، وهذا ما قضت به المادة 111 الفقرة الأولى منها المتعلقة بالمبادئ العامة لهذا القانون(38).  واشترطت الفقرة الثانية من هذه المادة أن يكون للدائن سند  تنفيذي يدل على ديونه المستحقة والواجبة السداد عندها يتم الشروع في إجراءات التنفيذ على ممتلكاته  على وفق الشروط المحددة في هذا القانون(39).وجاءت المادة 221،الفقرة الأولى منها لبيان الإجراءات الواجب إتخاذها للحجز على الأموال المنقولة , إذ ذكرت بأن الدائن بالسند التنفيذي له الحق في الحجز على أموال المدين المنقولة لصالح ديونه المستحقة والواجبة السداد بناء على أمر من المأمور بالتنفيذ أو قاضي التنفيذ لتنفيذ إجراءات الحجز وبيع هذه الأموال(40).وقد أشارت ذات المادة في فقرتها الثالثة إلى أن البيع الجبري لممتلكات المدين المحجوزة في المزاد العلني يقام خلال  شهر واحد  من تاريخ الحجز ويستطيع المدين أن بقوم خلال هذه المـــــدة  بتسديد الدين(41).وهذا ما أكده في إجراءات الحجز على العقارات، إذ  ذكر بأن بيع العقار يجب أن يتم في المزاد العلني وبحضور القاضي المختص  على وفق الفقرة الخامسة من المادة 322 من قانون إجراءات التنفيذ المدنية(42). وأشارت الفقرة السادسة منها الى أنه لا يمكن بيع العقار من قبل طالب التنفيذ وفقاً للقيمة التقديرية إلا  على وفق إجراءات المزايدة العلنية(43). وطبقاً للفقرة التاسعة من هذه المادة على الراسي عليه المزاد أنْ يودع الثمن الذي رست به المزايدة والتكاليف الأخرى في صندوق الإيداع وفقاً لعملية البيع في المزاد العلني(44).و يتم توزيع الثمن على الدائنين أصحاب الحقوق العينية المسجلة حسب شروط الحجز المشار اليها في هذا القانون وحسب تواريخ استحقاقاتهم في القانون المدني وهذا ماتضمنته الفقرة الأولى من المادة 331 من هذا القانون(45).ووفقاً للمادة 334،الفقرة الأولى منها إذا لم يكن الثمن لجميع الحقوق المسجلة فانه يوزع على أصحابها حسب تاريخ سندهم وحسب الأقدمية في التسجيل (46).  يتضح من بيان الإجراءات التنفيذية الواجب إتباعها من قبل الدائن المرتهن للتنفيذ على المال المرهون،بأن هذه الإجراءات تعد تعقيداً وتقييداً لحق الدائن في التنفيذ على المال المرهون والاستفادة من قيمة المال المحمل بالرهن للحصول على حقه المُرتب في ذمة مدينه(47) لذا يحاول الدائن المرتهن الخروج عن هذا التنظيم بالاتفاق على بيع المرهون  من دون المـرور بهذه الإجراءات لتسهيل حصوله على نتيجة الرهن بأسرع وبأسهل طريقة يراها مناسبة  مـــن دون النظر لمصلحة الراهن مالك المرهون ومصلحة  الدائنين الآخرين أو يتفق مع الراهن على تملك المرهون عند عدم الوفاء،كما رأينا في المطلب الأول الأمر الذي  قد يضر بالراهن أو الدائنين الآخرين لذا منع القانون مثل هذه الاتفاقات وعدها باطلة. ومع ذلك، فإن المشرع في القوانين المقارنة أجاز تملك الدائن المرتهن للمرهون أو بيع المرهون دون إجراءات لأسباب عديدة، منها تتعـلق بطبيعة المال المرهون أو الحفاظ على مصلحة طرفي الرهن بحيث لا يُلحق الضرر بالراهن مالك المال المرهون أو بالدائنين الآخرين أو تتعلق بتحقيق مصلحة حائز العقار المرهون.

______________

1-  انظر المادة 1316 /ف1 من القانون المدني العراقي،1069/ف1 من القانون المدني المصري، والمادة 2346 من القانون المدني الفرنسي حسب القانون 346 لسنة 2006.

2- د. عبد الرزاق السنهوري / الوسيط في شرح القانون المدني الجديد/ الجزء العاشروالأخير/ الطبعة الثالثة الجديدة / منشورات الحلبي الحقوقية / بيروت – لبنان/ 2000ص424. د. سمير عبد السيد تناغو/ التأمينات العينية/ الاسكندرية/ 1952-ص123.

3- د. سليمان مرقس/ التأمينات العينية/ بدون مكان طبع/1959- ص133 وما بعدها. الأستاذ محمد طه البشير، د. غني حسون طه/ الحقوق العينية / الجزء الثاني/ وزارة التعليم العالي والبحث العلمي / جامعة بغداد/1982- ص42.  وكذلك أنظر في الفقه الفرنسي

J.Mestre, E.putman et M.Billiau –ouvr.préc,no.856.                                                       

4- انظر ذلك في المبحث الأول، الفرع الثاني من المطلب الثاني من نفس المجلة .

5-  وتطبق هذه الأحكام على الرهن الحيازي وفقاً للمادة 1341/ف2 من هذا القانون.

6- وتطبق هذه الأحكام على الرهن الحيازي بموجب المادة 1108 منه، التي تنص على (( يسري على رهن الحيازة...أحكام المادة 1052 المتعلقة بشرط التملك عند عدم الوفاء وشروط البيع دون إجراءات)).

7- L'article 2346:-                                                                                                            

((A défaut de paiement de la dette garantie, ,le créancier peut faire ordonner en justice la vented u bien roc.Cette vente a lieu selon les rocedures prévues par les rocedures civiles d'exécution sans que la convention de gage puissey déroger)).                               وهذا النص يطبق على الرهن بنوعية لانه جاء في القانون 346 لسنة 2006 المتعلق بالضمانات (التأمينات)  (( relative aux sûretés )) نقلاً عن الموقع الالكتروني:-

www. Legi france.gouv. fr/ affich code –do.                                                                   

8-  إذ جاء في المادة 1310 من القانون المدني العراقي، الفقرة الأولى منها ((أذا طلب بيع العقار وجب إتباع الإجراءات المقررة في البيوع الجبرية وفقاً لقانون التنفيذ...)) وتقابلها في القانون المدني المصري المادة 1069 منـــــه.

9-  إذ جاء في المادة (58) منه على (لا يعتد باتفاق الطرفين على إجراءات الحجز أو البيع خلافاً لأحكام هذا القانون).

10-  د. مدحت المحمود،شرح قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980، وتطبيقاته العملية، بغداد، 1992، ص185. وأنظر قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية رقم 727 /تنفيذ، 1990 في 4/10/1990،الذي يؤكد على هذا البطلان نقلاً عن المصدر ذاته، ص285.

11- إذ جاء في المادة 196 من قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984 المعدل، (يبطل كل شرط في عقد الرهن أو كل اتفاق بعد انعقاده يعطي الدائن المرتهن في حالة عدم استيفاء الدين عند حلول اجله..... بيعه دون مراعاة الأحكام المنصوص عليها في المادة (193) من هذا القانون ) وهذه المادة (193)  أوجبت إتباع قواعد قانون المرافعات المدنية في بيع المال المرهون بطريق الاستعمال. وتقابلها في القانون المصري،قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 المعدل، المادة (129) منه التي حددت تطبيق الإجراءات المنصوص عليها في المادة 126 منه التي حددت البيع عن طريق المزاد العلني عن طريق السلطة القضائية.

12- علي مظفر حافظ - شرح قانون التنفيذ - طبعة منقحة - مطبعة العاني - بغداد – 1974- ص155.

13- علي مظفر حافظ / شرح قانون التنفيذ / طبعة منقحه/ مطبعة العاني/ بغداد/ 1974- ص303.

14- قرار محكمة النقض المصرية 1584 س/61 ق، في 27/2/1997. نقلاً عن المستشار أنور طلبة – المطول في شرح القانون المدني –الجزء 14 – ط1 –الإسكندرية- 2004 - ص439. وأنظر في هذا الصدد د. منصور مصطفى منصور - التأمينات العينية-المطبعة العالمية – القاهرة- 1963- ص96.

15-M.Planiol et G.Ripert ouvr. Préc-no.119.  ويشيرون هنا الى إن مصير البطلان محدد وفقاً للمادة 2078 التي حلت محلها المواد 2346، 2347 ,2348، والتي ابقت على بطلان الاتفاق على بيع المرهون دون اجراءات أما بالنسبة للاتفاق على تملك المرتهن للمرهون فانها تبطل هذا الاتفاق اذا لم يتضمن الشروط والضمانات التي جاءت بها المادة 2348.

16-Làrticle L311-3 ((est nulle toute convention Portant qúàdéfaut d èxécution des engagements pris envers lui,le créancier peut faire vendre les immeubles de son débiteur en dehors des formes prescrites pour la saisie immobilière)).                              

نقلاً عن الموقع الالكتروني:

www.legifrance –gour-fr/affich-code-do?                                                                        

17- J.Mestre, E.Putman et M.Billiau-ouvr, préc- no.856

وقد أشارو هنا الى قرار قديم لمحكمة النقض الفرنسية تطبيقاً لهذا البطلان وفقاً للمادة 2078 الملغية وهو. Cass,civ,4,mars,1902,Dalloz ,1903,sirey,1905,p495.                                                         

18- L.311-23-32 (( ….. En can dé faillacnce de Lémprunteur,Seuls les modes de réalization du gage autorisés , par les articles 2346 ….))                                                   

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق.

19-المادة 1301 من القانون المدني العراقي والمادة 1052، من القانون المدني المصري.

20- L’article 2346 ((…. Sans que la convention de gagé puisse y deroger)).                   

21- J.Mestre,E.Putman et M.Billiau – ovur – préc –no 856.

22- راجع المادة في ص 33 من البحث , هامش (3).

23- د. السنهوري-الجزء العاشر- المصدر السابق -ص425 -426.د. سليمان مرقس - المصدر السابق- ص 135.د. سمير عبد السيد تناغو/ التأمينات العينية/ الاسكندرية/ 1952-ص124.د. شفيق شحاته - النظرية العامة للتأمين -الطبعة الثالثة- القاهرة- 1955- ص242- اذ يذكر في هذا الصدد ((أن البيع للدائن وان كان ممتنعاً عند إبرام عقد إبرام أو بعده يصبح جائزاً إذا ابرم بعد حلول اجل الدين أو قسط منه)) أما الدكتور أحمد سلامة/ التأمينات المدنية/دار التعاون للطباعة / القاهرة/1966–ص188 فأنه يذكر ((أن ما أوردته المادة 1052/ف2 صراحة وان كانت خصت به شرط تملك المال عند عدم الوفاء، الا ان حكمها ينطبق من باب أولى على شرط بيع المرهون دون إجراءات إذ الثاني ماهو إلا تطبيق للأول)) ومن يؤيد صحة الاتفاق عند حلول أجل الدين في الفقه الفرنسي  J.Mestre, Eputman et M.Blliau, ouvr , prèc, no.856.  والفقهاء المشار إليهم في هذا الموضع.

24- انظر ص 14-15  من البحث.

25- Alain Bénabent ,ouvr, préc, no.895.

26- د. عبد الرزاق السنهوري - الوسيط في شرح القانون المدني الجديد - الجزء الثاني - نظرية الالتزام بوجه عام- الطبعة الثالثة الجديدة  - منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت – لبنان -2000-ص799-800، انظر في التنفيذ الجبري -القانون المدني العراقي المواد 246-259، وفي القانون المدني المصري المواد 203-233 وفي القانون المدني الفرنسي المواد 1142-1147منه.

27-  إذ  جاء في المادة 1316 /ف1 من القانون المدني العراقي (( إذا حل  الدين الموثق بالرهن التأميني ولم يوفِ، جاز للمرتهن دون حاجة للحصول على حكم أن يقدم سند الرهن التأميني الى الدائرة المختصة، وأن يطلب بيع العقار المرهون  وفقاً للإجراءات المقررة في البيوع الجبرية وفقاً لقانون التنفيذ....)).

28- وهذا ما جاءت به المادة 1316/ف2 من القانون المدني العراقي ((وإذا بيع العقار المرهون بالمزايدة العلنية،  سواء كان ذلك في مواجهة الراهن أو الحائز، فأن الحقوق المسجلة على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن الذي رست به المزايدة في صندوق المحكمة..)) وهذه الأحكام تقابلها في القانون المدني المصري المادة 1084 منه،وانظر قرار محكمة النقض المصرية رقم 543 في 6/1/1981 نقلاً عن د.احمد أبو الوفا – إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية – منشأة المعارف – الإسكندرية- 2000- ص771-772،هامش رقم (1).

29- إذ جاء في م (89) منه :( لا يتم العقد في المزايدات إلا برسو المزايدة ويسقط العطاء بعطاء أزيد ولو وقع باطلاً  أو بأقفال المزايدة  دون أن ترسو على أحد. هذا مع عدم الإخلال بالأحكام الواردة في القوانين الأخرى ).

30- وهذا ما جاءت به المادة 102 الفقرة الثانية من هذا القانون.

31-  انظر تفصيل تلك البيانات المادة 414 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968المعدل.

32- نصت المادة 107 من قانون التنفيذ : (( يجوز بيع الأموال المرهونة المنقولة والعقارية تأميناً  لدين إذا تبين إن قيمتها تزيد على الدين المؤمن وطلب صاحب الدين العادي بيعها ويشترط في ذلك :

أولاً : بأن لا تفتح المزايدة عليها بمبلغ يقل عن الدين المؤمن.

ثانياً : أن يدفع عند تمام البيع إلى صاحب الدين الممتاز حقوقه أولاً ثم يدفع الباقي الى صاحب الدين العادي.

33- المادة (63) من قانون التنفيذ.

34- إذ جاء في المادة 185 (( تطبق أحكام قانون المرافعات المدنية وقانون التنفيذ على إجراءات البيع بالمزايدة فيما لم يرد به نص بهذا القانون )).

35- وتقابلها في القانون المدني المصري المادة 10069 /ف1 إذ جاء فيها (( أذا طلب بيع العقار وجب أتباع الإجراءات المقررة في البيوع الجبرية....)).

36- وقد أيد ذلك قرار الهيأة التميزية في رئاسة استئناف بغداد / الرصافة الاتحادية رقم 205 /ت / 2008 في 9/9/2008 عندما ذكر (( أن بيع العقار المثقل بالرهن التأميني يكون وفقاً لقواعد التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل، المادة 161 منه )) انظر في ذلك : مجلة التشريع والقضاء / العدد الأول / كانون الثاني –شباط –آذار /2009 / ص198-199.

37- هذا ما جاءت به المادة 184 من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل.

38- Lárticle L111-1 code des procédures civiles d éxécution(( Tout créancier peut dans les canditions prévues pas la loi, contraindre son débiteur d'efaillant á exécuter ses obligations á son égard.tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pous assurer la sauvegarde de ses droits ….))

نقلاً عن الموقع الالكتروني

www.legifrance.gouv.fr/affich code.do?

39-L'article L 111-2 (( Le créancier muni d'un titre éxécutiore constatant une  créance liquide et extigible peut en poursuivre l'éxécution forcee sur les biens de son d'ebiteur dans les conditions properes á chaque mesure d  éxécution  )).

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق

40- L'article L 221-1 (( tout créancies muni d'un  titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut , aprés significantion  d'un commondement , faire procéder à La saisie et àvente des biens meubles corporels appurtenant à son débiteur, …)).

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق

41- L'article L221-3 (( La vente forcee des biens a lieu aux enchères publiques a prés un délai d'un mois à compter du  jour de la saisie pendant leguel le débiteur peut procéder à une vente amiable dans les conditions prévues au présent article…..)).

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق

42- L'article L 322-5 ))L ádjudication de l'immeuble a lieu aux enchères publiques à l'audience du juge)).

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق.

43- L'article 322-6 (( ……To Tutefois , à défaut d énchère , le poursuivant ne peut ệtre declare adjudicatire que pour la mise à prix initiale)).

نقلاً عن الموقع الالكتروني السابق.

44-  L 'article 322-9 code des procédures civil d éxécution.

45- L 'article 331-1 code des procédures civil d éxécution.

46- L 'article 334-1  code des procédures civil d éxécution.

47- J.Mestre , E.putman et M.Billiau , Traité de droit civil, Droit Commun des sûreté réelles Théorie générale, J.Ghestin , L.G.D.J. 1980, no.473