ان للشرط المألوف متطلبات تميزه عن بقية الشروط الاخرى وهي العلم بالشرط ، وتكراره ، ولبيان هذه المتطلبات سوف نقسم هذا الموضوع الى مطلبين ، نتناول في الاول العلم بالشرط المألوف ، وفي الثاني تكرار الشرط المألوف .

المطلب الاول

العلم بالشرط المألوف

ان انضمام المتعاقد الى العقد المعد سلفاً من قبل الطرف الاخر ، لايعني بالضرورة علمه بكل شروط العقد الاخرى ، لانه قد وضع توقيعه على العقد ، دون ان يكون قد حصل على المستندات العقدية كافة ، ولذلك يشترط ان يعلم المتعاقد الاخر بالشرط المألوف سواء أكان صريحاً ام ضمنياً(1) ،ولكي يصل الشرط الى علم المتعاقد الاخر،  ينبغي على المتعاقد الذي ادرج الشرط ان يقوم بكل ما هو ضروري لايصال العلم به،  أي عليه كتابة الشرط بشكل ظاهر (2)، وبحروف واضحة وملفته للنظر  وفي مكان يسهل على المتعاقد الاطلاع عليه واستبيان مدلوله ، وبعبارة اخرى يجب كتابة الشرط بطريقة تميزه عن باقي الشروط ، كأن يكتب بخطوط تغاير بقية الشروط ، وبحروف اكثر ظهوراً واكبر حجماً او كتابته بالحروف العادية للوثيقة شريطة وضع خط تحته(3)، وذلك لجذب نظر المتعاقد اليه وبالتالي علمه به ، وعليه فلا أهمية للشرط الذي يكتبه المتعاقدون بحروف كبيرة في حالة كون بقية الشروط مكتوبة بالحجم نفسه،  كما لاأهمية للشرط المكتوب بحروف صغيرة وناعمة ودقيقة لعدم انتباه المتعاقد اليه(4).   وفي كلا الحالتين لايمكن ان نحتج بالشرط في مواجهة المتعاقد الاخر إلا اذا اثبت علمه به علماً تاماً ، واستطاع التدقيق فيه والتعرف على حقيقة مدلوله والاثار المترتبة عليه لحظة ابرام العقد(5). كما ان المقصود بالعلم بالشرط ، ليس الاطلاع عليه وحسب وانما فهم ماورد فيه(6)، وذلك لان رضا المتعاقد الاخر بالشرط يتطلب العلم والادراك به ، حيث لايكفي ان يثبت الطرف القوي ، ان الطرف الضعيف كان من المتعين عليه ان يقرأ الشرط ، بل يجب ان يكون قد قرأ الشرط بالفعل(7).  اما بالنسبة للشرط المألوف الذي يرد في العقود التي لايشترط توقيعه عليها ، فأن مجرد استلام المتعاقد للتذكرة او الايصال مثلاً الذي يرد فيه الشرط المألوف ، لا يعبر ذلك عن توافر رضا المتعاقد بالشرط ، لان التذكرة هي مجرد تصرف من  جانب واحد وبالتالي لكي يعد الشرط شرطاً تعاقدياً ، فلا بد ان تكون محتويات التذكرة او الايصال معلومة للطرف الاخر ، وان يكون قد وافق عليها(8).   وبناءً على ذلك ، ان القول بان الشخص الذي يشتري تذكرة سفر بالسكك الحديدية او بالباخرة ، يتقيد بالشروط التي حررها الطرف الاخر ، لان بشرائه التذكرة يفترض علمه بالشروط وقبوله لها ،  يكون قولاً منتقداً لانه مبني على افتراض العلم بالشرط الوارد في التذكرة والافتراض قابل للاثبات العكس من جانب الطرف الاخر(9)، بحيث اذا اثبت انه لم يعلم علماً فعلياً بالشرط الذي ورد في التذكرة لحظة استلامه لها واستطاع اقامة الدليل على ذلك، فلا يحتج بالشرط في مواجهته ويهمل . اما بالنسبة لموقف القانون المدني العراقي من العلم بالشرط ، بالرغم من عدم وجود نص صريح فيه ، الا ان ذلك لايعني عدم اخذ القضاء المدني العراقي من مسألة العلم بالشرط من عدمه ، وسيلة لاعفاء المتعاقد الاخر منه ، متى ما اثبت عدم علمه به علماً تاماً ، وبناءً على ذلك قضت محكمة بداءة بغداد في قضية لها تتلخص وقائعها   ( بان عقد التأمين على الحياة ابرم بين المؤمن له وغرفة التجارة باعتبارها وكيلة عن شركة التأمين وكان سند الوكالة ينص على شرط يقضي بعدم سريان عقد التأمين إلا من تاريخ تسلم الشركة القسط الاول ، وحدث ان توفي المؤمن على حياته بعد دفعه القسط الاول الى الوكيل ، وقبل ان تتسلم الشركة القسط حدثت الوفاة ، فطالب المستحقون بمبلغ التأمين فدفعت الشركة ان الوفاة قد حدثت قبل سريان العقد،  ومن ثم فهي غير ملزمة بدفع المبلغ للمستحقين ، ولكن محكمة البداءة ردت الدفع ، على اساس ان شرط سريان العقد من تاريخ تسلم الشركة للقسط ، قد ادرج في عقد الوكالة بين الشركة وغرفة التجارة ، فلا يسري بحق المؤمن لهم ، لعدم علمهم بالشرط والزمت الشركة بدفع مبلغ التأمين وصدقت محكمة التمييز على القرار)(10). وما يمكن ان نستنتجه من القرار ، ان المحكمة الغت الشرط المألوف الذي ينص ، على سريان العقد من وقت تسلم الشركة للقسط(11)، وذلك لعدم علم المتعاقد به ، لكونه ورد في عقد الوكالة مابين الوكيل والموكل ، ولم يدرج مرة اخرى في العقد الذي ابرم مابين الوكيل وصاحب المصلحة في التأمين .  اما القانون المدني المصري ، فهو كالقانون المدني العراقي، لم ينص على مسألة علم المتعاقد بالشرط ، وبالرغم من ذلك لم يكتفِ القضاء المصري بامكانية العلم بالشرط(12)، بل ذهب في حكم له ، الى اشتراط كتابة بعض الشروط المألوفة بصورة واضحة ومحددة ، من اجل ايصال العلم بها الى المتعاقد الاخر وللحد من خطورة مثل هذا الشرط ، كشرط الاعفاء من المسؤولية(13). اما القانون المدني الفرنسي ، فهو ايضاً لم يخصص نصاً محدداً لعلم المتعاقد بالشرط،  الا ان القضاء الفرنسي رغم ذلك ، قد قضى في حكم له بعدم اعمال الشرط المألوف الذي يقضي بالاعفاء من المسؤولية ، ولعدم علم المتعاقد به في قضية تتلخص وقائعها ( ان احدى الطائرات هوت وسط جبال الالب ، فتحطمت وقتل بعض ركابها ، بينما اصيب الاخرون ، فأقام احدهم دعوى مطالبة بالتعويض على الشركة الناقلة ، والتي دفعت الدعوى بعدم مسؤوليتها عن الحادث لوجود شرط بتذكرة السفر يعفيها من المسؤولية، فرد المدعي الدفع بانتفاء العلم به ، ومن ثم لم ينعقد بشأنه التراضي واجابت محكمة استئناف باريس المدعي الى طلبه)(14).   ومسألة علم المتعاقد بالشرط لاتقتصر على بيان طريقة كتابة الشرط فقط، وانما لابد من معرفة الشخص الذي يتولى تحرير الشرط ، فيما اذا كان احد المتعاقدين او الغير(15). فاذا تولى احد المتعاقدين تحريره ، فعليه ان يقوم بكل ما هو ضروري لايصال العلم به للمتعاقد الاخر ، وان يتجنب تحريره بصورة تكون مصدر اساءة للمتعاقد ، بحيث يخدم مصالحه ، ويضر مصالح الطرف الاخر ، وخاصة اذا استعان بخبراء ومؤسسات قانونية لتحريره ، بالفاظ ومصطلحات قانونية دقيقة ومختلفة عما هو معتاد عليه ، ولايوحي ظاهرها ما قد تؤدي اليه من التزامات ، كأن يضع المتعاقد شرط يعفيه من المسؤولية او الضمان بصورة غير مباشرة وبخط صغير وفي مكان غير واضح ، ولايلفت نظر المتعاقد ، لكثرة صفحات العقد ، من ثم يحصل على قبول المتعاقد الاخر بالشرط الذي حرره عن طريق الغش والتضليل(16)، ومثال الشرط المألوف الذي يتولى تحريره احد المتعاقدين ، شرط عدم الضمان الذي يرد في عقد البيع ، حيث يقوم البائع بتحريره ، فاذا اثبت البائع ان المشتري قد اطلع على الشرط المألوف الوارد في العقد ولم يتفاجأ بمضمونه ، فانه يعد ملزماً له ، ويعود للقاضي تقدير ذلك وفق ظروف كل قضية على حدة(17).  اما اذا تم تحرير الشرط من قبل الغير ، وهذا ما نلاحظه في العقود التي يشترط لصحة نشؤها ورسميتها ان تحرر عن طريق موظف مختص ، ككاتب العدل ، فيقع على هذا الاخير بما انه محرر الشرط ، ان يلفت نظر الطرفين اليه ، والى بقية شروط العقد الاخرى ، بعبارة اخرى ان محرر الشرط يعطي المتعاقدان فرصة للتفكير في الشروط قبل التوقيع ، أي يترك لهم مهلة كافية لقراءتها ومحاولة فهمها ودراسة ماترتبه من اثار على حقوقه والتزاماته والاستجابة بعد ذلك لها في ضوء علمه الكافي بها هذا من جانب ، ومن جانب اخر تتاح الفرصة امام الطرفين للاستفادة من نصائح المحرر فيما يتعلق بالعقد ، فهو يعد المسؤول عن مراجعة العقد والتحقق من توافر الشروط القانونية فيه ، كما ان المحرر يُمكن المتعاقد القليل الخبرة بالتعاقد من الاطلاع على الشروط التي يضعها المتعاقد الاخر وان كانت مألوفة ومنقولة على غرار عقود سابقة لها(18)، وباطلاعه على جميع الشروط يقدم على ابرام العقد الذي يعد مسبقاً وهو على علم كافِ بكل الشروط التي يتم التعاقد وفقاً لها(19).  ومما تجدر الاشارة اليه ، ان هناك من يرى ، ان تحرير الشرط من قبل الغير يعطي قرينة على عدم اطلاع المتعاقد على الشرط المألوف الوارد في العقد(20). ولكن يمكن الرد على ذلك ، باثبات عكس هذه القرينة من جانب المحرر ، أي على المحرر ان يثبت انه اتخذ الخطوات المعقولة والاجراءات اللازمة كافة لاعلام الطرف الاخر بالشرط ، وموافقته عليه ،عندئذ تسقط القرينة لاثبات عكسها(21). ومثال الشرط المألوف المحرر من قبل الغير الشروط العامه المألوفة لوثيقة التأمين والشروط العامة للوكالة . اما اذا ادعى المتعاقد العكس واثبت انه وضع توقيعه على العقد ثقة بمحرره او عن غفلة او جهل او عدم قراءة ، بحيث لو كان يعلم بالشرط لما وافق عليه ، او لم يكن من الممكن ان يوافق عليه ، فثبت للقاضي صحة ادعائه وثبت له عدم تعبير الشرط عن ارادة المتعاقدين ، فلا يلزم المتعاقد بالشرط ولايسري بحقه(22).هذا فيما يتعلق بمسألة العلم بالشرط المألوف الصريح والمكتوب في العقد اما بالنسبة للعلم بالشرط المألوف الضمني ، الذي لم ينص عليه في العقد ، وانما من تكرار ادراجه في العقود يصبح معلوماً ومفهوماً (23). فان العلم به يستنتج من ظروف الاتفاق بين المتعاقدين ومهنة كل منهما والمعاملات المبرمة بينهما سابقاً(24)بحيث يستخلص من كل هذه الظروف الرضا الضمني للمتعاقد بقبوله الخضوع للشرط ، بعبارة اخرى ان مجرد علم المتعاقد بوجود شرط مألوف ضمناً جرت عادة المتعاقدين على ادراجه في العقد ، ولم يبد أي من المتعاقدين رغبة صريحة باستبعاد العمل به ، هذا بحد ذاته يعد دليل على علمه بالشرط ورضاه به ، وفي كل الاحوال مسألة رضا المتعاقد الضمني بالشرط من عدمه متروكة للقاضي يستخلصها من وقائع القضية والظروف المحيطة بالتعاقد(25) كما وقد يستنتج علم المتعاقد بالشرط الضمني من الغرض المقصود من التعاقد(26)، فالمتعاقد الذي يشتري منزلاً او سيارة او أي جهازاً اخر ، فانه يهدف من شرائه  صلاحية للغرض المقصود من اجله وان لم ينص عليه في العقد ، هذا يعني ان شرط الصلاحيه مألوف ضمناً ويستنتج من ظروف التعاقد ، فعلى سبيل المثال لو اشترى شخص منزلاً لكي يجعله صالة عرض ، وعند شرائه للمنزل اوضح للبائع سبب الشراء ، فأكد البائع صلاحية المنزل لمثل هذا الغرض ، الا ان بعد ذلك اتضح للمشتري عدم صلاحية المبيع للغرض المقصود من شرائه ، ففي مثل هذه الحالة يحق للمشتري ان يرجع على البائع بالتعويض عن الضرر الذي اصابه مستنداً في ذلك الى وجود شرط ضمني ينص على صلاحية الشيء للغرض المعد لأجله(27).  ومثال ذلك ايضاً الشروط المألوفة ضمناً في عقد التأمين ، ومنها شرط المصلحة التأمينية(28)، وشرط حسن النية(29).والذي يعد ملزماً لكل من شركة التأمين والمؤمن له رغم كونه غير مكتوب ، بحيث اذا اقر طالب التأمين بعدم اجرائه تأمين سابق لدى احد شركات التأمين واتضح انه اجرى تأميناً في سنوات سابقة ، ففي هذه الحالة يعد طالب التأمين قد أخل بشرط حسن النية ، وهذا الاخلال قد يؤدي الى انهاء عقد التأمين والخيار في ذلك متروك لشركة التأمين وموافقتها على كل حالة وظروفها(30). نستنتج مما تقدم ، ان علم المتعاقد بالشرط المألوف يشمل الصريح والضمني ولكن العلم بالشرط المألوف الصريح لايعترضه صعوبات ، فمتى ما اثبت المتعاقد الذي حرر الشرط ، بانه توخى الوضوح في كتابته ، باستخدام الفاظ واضحة غير مبهمة ولامستعارة من لغات غير لغة العقد الاصلي ، وفي مكان يسهل الاطلاع عليه والعلم به ، تقوم قرينة على علم المتعاقد بالشرط ما لم يثبت العكس ، اما العلم بالشرط الضمني فقد يعتريه بعض الصعوبات ، لانه رضا المتعاقد بالشرط وقبوله الخضوع له وعدم استبعاد حكمه بالنص على شرط يخالفه يستنتج من ظروف التعاقد ، بعبارة اخرى الشرط المألوف الصريح يتطلب موقف ايجابي من المتعاقدين بكتابته بصورة ظاهرة في العقد ، اما الشرط الضمني يتطلب موقف سلبي ، أي يجب امتناع الطرفين عن ادراج شرط يخالف حكمه . كما ان اثبات الشرط الصريح اسهل من الشرط الضمني ، فمجرد الرجوع الى العقد او الوثائق والمستندات المدون فيها الشرط ، يتبين امكانية العلم بالشرط من عدمه  اما اثبات الشرط الضمني فقد يصعب احياناً ، لانه غير مكتوب ويستطيع المتعاقد ان يتخلص منه باثبات عدم علمه بالشرط ، والامر كله منوط بسلطة القاضي التقديرية. وأياً كان الامر ، ان الشرط المألوف سواء أورد صريحاً (31)، ام ضمناً (32)، يجب ان يصل الى علم المتعاقد الاخر ويرضى به ، لان هناك فارقاً بين رضا المتعاقد بابرام العقد وبين رضاه بالشروط المدرجة فيه ، لذا يجب على القاضي ان يتأكد من قيام الرضا لكل شرط من شروط العقد ، حتى يلزم المتعاقد بها .

المطلب الثاني

تكرار الشرط المألوف

  التكرار :- يعني اطراد العمل في العقود على ادراج الشرط بصورة منتظمة لاتنقطع ولاتتغير على نحو يتوفر فيه معنى الاستقرار والثبات على اتباع مضمونه ، والاطراد ينبغي ان يكون تلقائياً لابدافع التقليد ولا بدافع صلاحية الشرط لتنظيم عقد معين بين الافراد(33) ويتحقق اطراد الشرط ، أي تكراره اذا تواتر الافراد على ايراده في العقود فترة من الزمن كافية لاستقرار العمل به والسير بمقتضاه(34). ويستنتج تكرار الشرط من خلال اعتياد المتعاقدين على ادراجه بشكل آلي وتلقائي ، حتى اصبح مألوفاً لديهم وخاصة في العقود التي تتم عن طريق الصيغ النموذجية، بعبارة اخرى ان المتعاقد الذي يعتاد على ابرام العقود ، لايقوم كل مرة يتعاقد فيها ، بابرام عقد جديد بشروط جديدة ، وانما يضع صيغة نموذجية لعقده يدرج فيها كل شروطه غير قابلة للتغيير(35).في العقود التي سوف يبرمها مع عملائه وبشكل ثابت ومستمر وبدون تعديل ، وابرز مثال على تكرار الشرط المألوف ، هو الشروط العامة لوثيقة التأمين والتي ترد متماثلة الصياغة في كل وثائق التأمين ولاتقتصر على وثائق شركة معينة دون غيرها ، وانما تدرج كل الشركات في وثائقها شروط موحدة لكل من يتعاقد معها ، بحيث اينما يتوجه طالب التأمين ، فانه سوف يجد الشروط نفسها تقريباً مما يضطره الى التعاقد مع اول شركة راضياً بما تمليه عليه من شروط دون مناقشة(36). وكذلك الحال بالنسبة للشرط المألوف الذي ينص على تحديد المسؤولية ، الذي يرد متماثل الصياغة في كل العقود التي يدرج فيها ، مثال ذلك عقد نقل البضائع ، فقد ورد الشرط بالصيغة التالية ( ان شرط تحديد المسؤولية يطبق في حالة هلاك البضاعة كلياً او جزئياً او تلفها ، ولايسري في حالة فقدان الارسالية او نقصانها)(37). وقد ورد الشرط بالصيغة نفسها في عقد نقل الاشخاص ، أي جاء بالصيغة التالية    ( يسري شرط تحديد المسؤولية المنصوص عليه في عقد النقل – هو شرط  جائز قانوناً في غير احوال الغش والخطأ الجسيم )(38). اما موقف القانون المدني العراقي من تكرار الشرط ، بالرغم من عدم وجود نص فيه ، الا ان ذلك لم يمنع القضاء من اصدار عدة قرارات يمكن من خلالها ان نستنتج تكرار الشرط ، مثال ذلك الشرط الذي ينص على اعطاء المتعاقد حق استقطاع مبلغ من المال عند التأخر في تنفيذ الالتزام او الاخلال به ، والذي ورد في قرارات محكمة التمييز بالصيغة التالية ( اذا اتفق احد المتعاقدين على تخويل احدهما باستقطاع مبلغ عن تأخر الالتزام ، كان مثل هذا الاتفاق معتبراً لعدم مخالفته للنظام العام ، وجاز للطرف الاخر اقتضاء حقوقه عن هذا التأخير)(39). كما ورد الشرط في قرار اخر بالصيغة التالية ( يكون الشرط القاضي بدفع مبلغ معين عن كل يوم يتأخر فيه المشتري عن تسلم الجزء المتفق على تسلمه من المبيع معتبراً)(40).  وقد قضت ايضاً في قرار لها ( اذا نص المتعاقدين احدهما باستقطاع المبالغ التي الزم بدفعها الى الطرف الاخر عند الاخلال بشروط العقد ، فان مثل هذا الاتفاق معتبر قانوناً ولايخالف النظام العام )(41).  وكذلك الحال بالنسبة للقانون المدني المصري والفرنسي والجزائري والاردني واليمني فقد خلوا ايضاً من الاشارة الى نص خاص بتكرار الشرط . ومما تجدر الاشارة اليه ان اطراد الشرط المألوف في العقود لايقتصر على تكراره بصورة متماثلة الصياغة ، وانما يمكن ان يرد بصياغات مختلفة ولكن مضمونها واحد،  مثال ذلك الشرط الذي يتكرر في عقد البيع والذي يكون من شأنه استبعاد مسؤولية البائع عن التأخير ، فمثل هذا الشرط يرد بصيغة مختلفة في عقد البيع الا ان مضمونه واحد، فيعد شرطاً صحيحاً ويجب الوفاء به في حدود ما تسمح به طبيعة المعاملة ومايقضي به العرف التجاري(42). فعلى سبيل المثال ، في عقد بيع الاجهزة المخصصة للخدمة في فرنسا ، نجد ضمن الشروط العامة ، شرط يعفي البائع من المسؤولية عن التأخير ، حيث جاء الشرط بالصيغة التالية ( لاتعد المدة المتفق عليها للتسليم في العقد الا بمثابة توجيه غير ملزم للبائع ولايمكن ان يكون التأخير في التسليم سبباً للمطالبة بالتعويض ، او فسخ العقد ، والبائع بالرغم من حرصه على احترام المدة المتفق عليها،  لايمكن ان يعد مسؤولاً باي حال من الاحوال عن الاضرار الناتجة عن التأخير غير المتعمد في التسليم او عن النقص في البضاعة الناجم عن تقصير الموزع الاصلي ) ، ثم ورد الشرط في احد عقود بيع السيارات ولكن بصيغة مختلفة وهي( بسبب تغير في الظروف والتي تؤثر على الانتاج ، فان مهلة التسليم المحددة في العقد ليست ملزمة ، وانما هي مهلة ارشادية ، خصوصاً ان البائع يفعل ما في وسعه لاتمام التسليم في الموعد المحدد ، والبائع يحتفظ مقدماً عن امكانية التسليم لمدة 3 أشهر ، ويمكن لهذه المدة ان تمتد لفترة اضافية وذلك في حالة القوة القاهرة الناتجة عن توقف الانتاج او الحريق او غير ذلك من حالات القوة القاهرة )(43). وما يمكن ملاحظة ان شرط الاعفاء من المسؤولية عن التأخير قد ورد بعدة صيغ الا ان مقصودها واحد هو عدم مسؤولية البائع أي اعفائه، وغرض البائع من ادراج الشرط بصيغة مختلفة ، هو خوف من مخاطر قلة اقدام المشترين الى التعامل معه عند وجود هذه الشروط بنفس الصيغة في كل العقود، كما ان وجود هذه الشروط المتماثلة الصياغة في العقود التي تبرم بين متعاقد قليل الخبرة ومحترف ، تؤدي الى تدخل القضاء لحماية المتعاقد الضعيف وهو المشتري في العقد، لان وجود مثل هذا الشرط قد يسبب ضرراً بالمتعاقد القليل الخبرة ، ولهذا يعمد البائع الى ادراج الشرط بهذه الصياغات المختلفة . مع الاخذ بنظر الاعتبار ان تطبيق شرط الاعفاء من المسؤولية سواء أورد متماثلاً في الصيغة ام مختلفاً ، يتوقف على حسن نية البائع، فاذا تبين عدم علمه بان هناك ظروف قد تحدث وتمنعه عن التسليم في وقته ، فالبائع حسن النية والشرط يعد صحيح،  اما اذا اتضح العكس واثبت علم البائع مقدماً ، بعدم امكانية التسليم في الوقت المحدد منذ اللحظة التي وضع فيها الشرط ، فلا يمكن ان يتمسك به لثبوت سوء النية ، وبخلافه يعد الشرط غير نافذ بين المتعاقدين ، وكذلك الحال اذا تجاوز البائع المدة التي تفرضها الظروف السائدة في السوق والخاصة بالسلعة محل العقد(44). في هذه الحالة يحق للمشتري اما ان يطالب بالتنفيذ العيني او بالفسخ بعد انذار البائع المخل بتنفيذ التزامه او المتأخر فيه(45)،كما يجوز للمشتري المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي اصابه من جراء التأخر في التسليم(46).   وكذلك الحال بالنسبة لشرط عدم ضمان مطابقة المبيع للمواصفات الذي يتكرر في العقود التي يكون احد طرفيها متعاقد قليل الخبرة والاخر محترف(47)،فيستغل البائع المحترف قلة خبرة المتعاقد الاخر ويسلمه شيء يختلف في مواصفاته عما تم الاتفاق عليه ، واذا اراد المشتري الرجوع على البائع بالضمان ، يجده قد اورد شرطاً يعفيه من ضمان المطابقة ، يدرجه ضمن شروط العقد ولكن بصيغة مختلفة من عقد لاخر ، الا ان مقصوده واحد وهو عدم الضمان وذلك خوفاً من نفور المشتري عند قراءته للشرط ، مثال ذلك فقد ورد الشرط في احد عقود بيع السيارات في فرنسا بالصيغة التالية ( لايمكن اعتبار مايدور في الاعلانات او كتب المواصفات او الكتالوجات او حتى السيارات المعروضة ايجاباً محدداً للنماذج التي يقوم البائع بتصنيعها ، والمنتج يحتفظ مقدماً بامكانية ادخال مايراه مناسباً من التعديلات والتغييرات على هياكل السيارات في أي وقت يراه مناسباً ، وبل يبدي المنتج تحفظه بامكان ادخال التعديلات على السيارات التي يجري انتاجها من ذات الموديل المطروح في السوق محل العقد)(48) ، كما ورد الشرط نفسه ولكن بصيغة اخرى في عقود بيع الاثاث وهي ( الاشكال والاحجام المتعلقة بالاثاث والمطبوعة في الكتالوجات والنشرات الاعلانية ليست ملزمة ولايستطيع المشتري ان يتمسك بعدم مطابقة ما تم تسليمه اليه من بضاعة لاي من النشرات ، وللبائع ان يدخل ما يراه من تعديلات على التصاميم من حيث الحجم والشكل بالزيادة والنقصان دون ان يكون مرتباً لاي مسؤولية ومنشأ لأي التزام)(49). ولايقتصر تكرار الشرط المألوف بصيغة مختلفة الا ان قصده واحد ، على عقود البيع فقط وانما يشمل عقد التأمين ايضاً ، مثال ذلك الشرط المألوف الذي ينص على كون القسط محمول لامطلوب(50)، فقد ورد في وثيقة التأمين على الحياة بالصيغة التالية ( ان اقساط التأمين واجبة الدفع في مركز الشركة او في مكاتب توكيلاتها ) ، كما ورد الشرط نفسه في وثيقة اخرى بهذه الصيغة ( تدفع الاقساط مقدماً في مكاتب     الشركة )(51). ان الشرط اعلاه في كلا الصيغتين يهدف الى الزام المؤمن له بدفع القسط في مقر الشركة .  مما تقدم نستنتج ، ان اتباع صيغة متماثلة وبصورة متواترة في العقود مدة من الزمن ، مما يجعله مألوفاً عند المتعاقدين في المعاملات ، بحيث ان عدول بعض الاشخاص عن ادراجه لاينفي عنه صفة الاستقرار والثبات ، اذ ان العبرة باتباعه في اغلب الحالات. مع الاخذ بنظر الاعتبار ان تكرار الشرط لايقتصر على صيغة واحدة وانما يمكن ان يرد بعدة صيغ الا ان مقصود الشرط واحد يستنتج من السياق الذي ورد فيه الشرط .

____________

1- انظر بهذا الصدد – د. عبد الحكم فودة – البطلان في القانون والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – 1993 –ص108- د. مجيد حميد العنبكي – مضمون العقد ونطاقه وحوالته في القانون الانكليزي – بحث منشور في مجلة النهرين – مج4- العدد5-2000-ص69.

2- د. محمد حسام محمود لطفي – الاحكام العامة لعقد التأمين – ط3- القاهرة – 2001-ص123.

3- د. محمد حسام لطفي – مصدر سابق –ص123.

4- د. احمد عبد الرحمن الملحم – نماذج العقود ووسائل مواجهة الشروط المجحفة فيها – بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية – سنة 16 – ع(1، 2) -1992-ص263.

5- د. نادية محمد معوض – شرط الاعفاء في العقود التجارية وعقود المستهلكين – القاهرة –دار النهضة العربية- 2001-ص28.

6- د. محمد عبد الظاهر حسين – الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد – بلا مكان طبع -2001-2002-ص14.

7- د. نادية محمد معوض – مصدر سابق –ص17.

8- د. نادية محمد معوض – مصدر سابق –ص16.

9- د. محمد عبد الظاهر حسين – الجوانب قانونية للمرحلة السابقة على التعاقد- خال من مكان الطبع – 2001- 2002– ص14.

10- رقم القرار 777- مدنية اولى -1978-بتاريخ 25-5-1978- مجموعة الاحكام العدلية – السنة التاسعة –ع2-1978-ص40.

11- ان غرض شركة التأمين من ادراج مثل هذا الشرط هو من اجل ضمان حقها في الحصول على القسط في حالة اعسار المؤمن له . انظر د. احمد شرف الدين – احكام التأمين في القانون والقضاء – بلا مكان طبع -1983-ص161.

12- انظر د. عبد الحكم فودة – تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن – اطروحة دكتوراه – حقوق الاسكندرية – منشأة المعارف – ط1 – 1985 – ط2 – 2002  –ص368.

13- نقض مدني مصري – بتاريخ 22-5-1969- اشار اليه د. اسماعيل محمد المحاقري – الاعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني المصري – القاهرة -1996-ص482.

14- الا ان محكمة النقض الفرنسية ، نقضت القرار في 9 مارس 1942 . نقلاً عن د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق – ص314.

15- د. اسعد دياب – ضمان عيوب المبيع الخفية – بيروت – بلا تاريخ نشر –ص281-282.

16- د. اسماعيل المحاقري – الحماية القانونية لعديم الخبرة من الشروط التعسفية – بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية – -سنة30-ع4-2006-ص244.

17- د. اسعد دياب – ضمان عيوب المبيع الخفية – بيروت – بلا تاريخ نشر –ص282.

18- د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق –ص108.

19- د. حسن عبد الباسط جميعي – الحماية الخاصة لرضا المستهلك في عقود الاستهلاك- القاهرة-  دار النهضة العربية -1996-ص40.

20- د. اسعد دياب – مصدر سابق –ص282.

21- د. محمد عبد الظاهر حسين – مصدر سابق –ص14.

22-  د. نادية محمد معوض – شرط الاعفاء في العقود التجارية وعقود المستهلكين- القاهرة – دار النهضة العربية -  2001–ص18.

23- د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق – ص108 ،د. مالك دوهان الحسن – المدخل لدراسة القانون – النظرية العامة للقاعدة القانونية- ج1- بغداد – مطبعة الجامعة – 1972–ص383.

24- د. عبد الحي حجازي – النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون المدني الكويتي – مج1 – خال من مكان الطبع – 1974 – ص572، د. عبد الرزاق احمد السنهوري-الوسيط في شرح القانون المدني-ج –مصادر الالتزام –القاهرة – دار النشر للجامعات المصرية – 1952. ق –ص694، د. رمضان ابو السعود- د. همام محمود زهران- مبادئ القانون والالتزامات – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية -1998-ص463.

25- د. . توفيق حسن فرج :- المدخل الى العلوم القانونية – ط2 – خال من مكان الطبع- 1981–ص245.

26- د. مجيد حميد العنبكي – مبادئ القانون الانكليزي – خال من مكان الطبع – 2001  – ص71.

27- انظر شيشير – فيفوت – فيرستون –– احكام العقد في القانون الانكليزي- ترجمة هنري رياض – بيروت – دار الجيل – الخرطوم – بلا تاريخ نشر –ص304 و321و322.

28-  موريس منصور – دراسات في التأمين – ط1- بغداد – مطبعة المعارف – 1978-ص41.

29- انظر طعن مدني مصري رقم 2078 لسنة 69ق – جلسة 2/5/2000- المستشار حسن الفكهاني – الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية من 1997-2001- ملحق 20-القاهرة – الدار العربية للموسوعات – بلا تاريخ نشر -ص91و92.

30- د. فؤاد عبدالله عزيز – دراسات في التأمين – ط1- بغداد – 2004-ص49.

31- مثال الشرط الصريح ، الشرط الذي يعفي البائع من ضمان العيوب الخفية ، الذي نجده غالباً مكتوب بشكل صريح في عقود البيع ، كعقود بيع السيارات ، حيث يوضع هذا الشرط ليعفي البائع من العيوب الظاهرة والخفية وانظر تفصيل ذلك د. حسن عبد الباسط جميعي – شروط التخفيف والاعفاء من ضمان العيوب الخفية – بلا مكان طبع -1993-ص40.

32- مثال الشرط الضمني ، شرط صلاحية السفينة للملاحة ، فمثل هذا الشرط معروف ضمناً لدى المتعاقدين ولا توجد حاجة لكتابته في وثائق التأمين البحري . انظر د.سلامة عبد الله – التأمين البحري – دار النهضة العربية – بلا تاريخ طبع –ص115.

33- د. مالك دوهان الحسن – المدخل لدراسة القانون – النظرية العامة للقاعدة القانونية- ج1- بغداد – مطبعة الجامعة – 1972–ص380.

34- د. سليمان مرقس – المدخل الى العلوم القانونية – ط 3 – القاهرة – دار النشر للجامعات – 1957  –ص242.

35- د. علي جمال الدين عوض- العقود التجارية – دار النهضة العربية –1982-ص6.

36- د. محمد شكري سرور – دروس في الاحكام العامة لعقد التأمين – دار الفكر العربي – بلا تاريخ نشر – ص36 ، د. احمد شرف الدين :- اصول الصياغة القانونية للعقود – ط2 – دار النهضة العربية -1991 –ص97-98.

37- وقد قضت بمثل هذا الشرط محكمة التمييز العراقية – انظر تفصيل ذلك القرار رقم 188/ ادارية -1981-بتاريخ -25-2-1981- مجموعة الاحكام العدلية –سنة 12- ع(1)-1981-ص35.

38- وقد ورد هذا الشرط بنفس الصيغة في قرار محكمة النقض المصرية . انظر تفصيل ذلك نقض مدني مصري بتاريخ 20-2-1969 – طعن 86-س35ق- المستشار انور طلبة – الوسيط في القانون المدني –ج2 – بلا مكان ولاتاريخ نشر –ص1034. اما محكمة النقض الفرنسية فقد قضت بمثل هذا الشرط في قرار لها (بالزام المسافر بالشرط الوارد في تذكرة السفر والذي ينص على تحديد مسؤولية الناقل ، مستند في ذلك الى رضائه الضمني به ).

Civ-9mar,Gaz.pal-1942,1,264.

  نقلاً عن د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق –ص314

39- رقم القرار 71/ح/1959بتاريخ 1/4/1959-مجلة القضاء- سنة 17-ع(4)-1959-ص564.

40- رقم القرار 620/ح/1967بتاريخ 28-12-1967- مجلة القضاء- سنة 22-ع(4) -1967-ص138.

41- رقم القرار 2111/ح/1958بتاريخ 28-12-1958- مجلة القضاء –سنة 17- ع(1) -1959-ص71.

42-  د. برهام عطا الله – عقد البيع – الاسكندرية – مؤسسة الثقافة الجامعية – بلا تاريخ نشر –ص101 ، انظر د. السيد محمد السيد عمران – حماية المستهلك اثناء تكوين العقد – الاسكندرية- منشأة المعارف – 1977-ص34.

43-  د. سليمان براك دايح الجميلي – الشروط التعسفية في العقود – اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة النهرين -2002-ص71.

44- د. سمير عبد السيد تناغو- عقد البيع – الاسكندرية – منشأة المعارف -1973-ص244.

45- لم يورد القانون المدني العراقي نص خاص يعالج مسألة اخلال البائع بالتزامه بالتسليم في عقد البيع ، وانما اكتفى بما اورده في نص المادة (177) منه ، والتي يقضي الرجوع الى حكمها في حالة وجود اخلال بالتنفيذ.

46- انظر م (157) مدني مصري – م(246/1) مدني اردني – م(224) مدني يمني –م(119) مدني جزائري.

47-  د. أسماعيل محمد المحاقري – الحماية القانونية لعديم الخبرة من الشروط المجحفه فيها – بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية – السنة السادسة عشر – العدد الاول والثاني – 1992  –ص242.

48- د سليمان دايح البراك الجميلي – الشروط التعسفية – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة النهرين – 2002–ص57.

49-  د. سليمان براك – مصدر سابق –ص57.

50- د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق – ص109هامش (14).

51- د. عبد الرزاق السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني -ج7 –مج2– القاهرة – دار النهضة العربية -1964-ص130 هامش (2).