التعارض ، يعني وجود تضارب بين المعنى الحرفي للالفاظ ونية المتعاقدين ، كأن يوجد اكثر من شرط في العقد ويحدث بينهما تعارض ، او قد تبدو شروط الاتفاق واضحة ومحددة بالنظر الى كل شرط بصورة منفردة ولكن عند تقريبها من بعضها ، يظهر تعارضها مع بعضها البعض(1)، أو مع المفهوم العام للعقد والغرض الاقتصادي منه،  ولايمكن ازالة هذا التعارض الا بالتفسير ، اذ تغلب النية المشتركة للمتعاقدين على التعبير المادي عنها(2).  ومن اجل استظهار نية الطرفين الحقيقية بشأن هذا التعارض ، يقوم القاضي بمحاولة التوفيق ما بين الشروط المتعارضة ، فاذا تمكن من ذلك يعمل بهما معاً ، لتعبيرها عن النية المشتركة ، مثال ذلك لو تضمن عقد البيع شرط ينص على ان يتحمل البائع نفقات تسليم المبيع ثم ورد في العقد شرط أخر ينص على ان نفقات التسليم على المشتري ازاء هذا التعارض يتعين على القاضي التوفيق بين الشرطين في تفسيره ، بان يتحمل البائع نفقات حزم المبيع ونقله الى مكان التسليم ونفقات الوزن والقياس والعدد والكيل اذا كان المبيع مما يفرز باحدى الوسائل وغيرها من النفقات اللازمة لتسليم المبيع ، اما فيما يتعلق بتفسير الشرط الثاني ، يعني ان يتحمل المشتري نفقات نقل المبيع من مكان التسليم الى السيارة النقل المجهزة من قبل المشتري(3). ومثال ذلك ايضاً لو تضمنت وثيقة التأمين شرطاً ينص على ان الضمان لايسري الا من تاريخ دفع القسط الاول وكان قد أدرج في العقد بياناً ينص على كون القسط مستحقاً منذ وقت التوقيع على العقد ، فاذا تبين للقاضي ان البيان لاينشيء شرطاً خاصاً يتعارض مع حكم الشرط العام ، عندئذ يعمل بهما معاً(4).  اما اذا تعذر على القاضي التوفيق مابين الشروط ، عندئذ يرجح الشرط الذي يكون اكثر تعبيراً عن قصد المتعاقدين المستمد من عبارات العقد في جملتها(5). فاذا كان الشرط المألوف معبراً عن هذا القصد ، يعمل به ويرجح على الشرط الاخر المتعارض معه ، ولايستلزم ان تكون نتيجة الترجيح في مصلحة محرر الشرط ،فسواء أكان في مصلحته ام ضدها ، يتعين اجراء الترجيح ، طالما ان هذا الامر يتفق مع نية الطرفين ، هذا يعني اذا حدث تعارض ما بين شرطين مدرجين في وثيقة العقد كلاهما واضح ، وكان احدهما شرطاً مألوفاً مكتوباً بخط اليد(6). والاخر مطبوع ، ينبغي على القاضي ان يزيل هذا التعارض فان تمكن من ذلك دون ترجيح احد الشرطين ، وجب عليه تطبيق كليهما(7). اما اذا لم يستطيع القيام بذلك ، فيجب عليه ترجيح الشرط المخطوط على المطبوع  لانه محل نقاش بين الطرفين وتكون ارادتهم فيه ملحوظة ، وبايرادهم للشرط المخطوط بصورة تتعارض مع الشرط المطبوع ، يكونان قد قصدا تعديله على النحو الوارد بالشرط المخطوط ، كما ان هدف الطرفين من هذا الشرط ، هو التنازل عن حكم الشرط المطبوع(8). اما اذا كان الشرط المطبوع هو الشرط المألوف ، وحدث تعارض بينه وبين الشرط المخطوط في العقد ، ففي مثل هذه الحالة يهمل الشرط المألوف ، بشرط ان يكون التعارض بينها صريحاً وواضحاً بحيث يصعب التوفيق بينهما ، مثال ذلك الشرط المألوف الذي يدرج في وثيقة التأمين وينص على ان القسط محمول لا مطلوب(9)، ثم يدرج شرط بخط يد احد المتعاقدين ينص على كون القسط يدفع في موطن المؤمن له،  وذلك لتوفير الجهد والوقت والنفقات من جهة(10)، ولمنع وقف سريان عقد التأمين اذا لم يقم المؤمن له بدفع القسط في ميعاده من جهة أخرى ، فعند حدوث التعارض ما بين الشرطين يتوجب على القاضي ترجيح الشرط المخطوط ، لتعبيره عن النية المشتركة للمتعاقدين ، وبناء على ذلك قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( اذا وجد تناقض بين الشروط العامة والخاصة يعمل بمقتضى الشروط الخاصة )(11).  كما وقضت محكمة النقض المصرية في قرار لها ( متى استعمل المتعاقدان نموذجاً واضافا اليه بخط اليد او بأية وسيلة اخرى ، شروطاً تتعارض مع الشروط المطبوعة وجب تغليب الشروط المخطوطة باعتبارها تعبيراً واضحاً عن ارادة كلا الطرفين )(12). اما محكمة النقض الفرنسية فقد قضت في قرار لها رجحت فيه الشرط الخاص المكتوب على الشرط العام المطبوع ، وذلك لان النية المشتركة كانت تهدف من الشرط المكتوب نسخ ما يتعارض من الشرط المطبوع (13). ولهذا فان غرض المتعاقدين من الشرط المخطوط هو الخروج عما تضمنه الشرط المطبوع(14). اما اذا حدث تعارض مابين شرطين واضحين ، احدهما شرط مألوف وارد في وثيقة العقد ، والثاني مدرج في مستندات التعاقد ، فعند الترجيح يؤخذ بالشرط الذي يرد في وثيقة العقد ، متى ما اثبت المتعاقد الاخر عدم علمه بالشرط الوارد في المستندات ، اما اذا كان يعلم به(15). عندئذ يعمل بالشرط الاكثر تعبيراً عن النية المشتركة للمتعاقدين سواء أكان الشرط المألوف الوارد في العقد ام الشرط المذكور في المستندات(16).  وقد يحدث تعارض ايضاً ، بين الشرط المألوف الذي يرد في ملحق العقد مع شرط اخر يرد في وثيقة العقد ، وبما ان الملحق يعد ملزماً ويجب العمل بما ورد فيه من شروط ، متى ماورد الاشارة اليه في العقد ، ولذلك عند وجود مثل هذا التعارض يعمل بالشرط المألوف ، وذلك على اعتبار ان الشروط الواردة في الملحق ناسخة ومعدلة لشروط العقد (17). وبناء على ذلك قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( ما جاء في الشروط العامة وشروط وثيقة التأمين والملحق الخاص بالعقد يعمل بها )(18).  كما وقضت محكمة النقض المصرية في قرار لها ( ان ملحق وثيقة التأمين الاصلية الذي يوقع عليه الطرفين يعد جزء لايتجزء منها ويندمج في شروطها ولاينسخ من هذه الشروط الا ماقصد تعديله منها )(19). اما اذا كان الشرط المتعارض مع الشرط المألوف ، هو شرطاً غامضاً ، فعلى القاضي قبل ان يرجح احدهما على الاخر ، ان يزيل الغموض المحيط بالشرط ، من خلال الرجوع الى الشروط المدرجة في العقد ، مع مراعاة الظروف الخارجية للتعاقد على نحو يكشف النية المشتركة للمتعاقدين ، فاذا تبين للقاضي اثناء التفسير للشرط الغامض تعارضه مع شرط مألوف ، فلأزالة هذا التعارض يتوجب على القاضي ان يحاول التوفيق مابين الشرطين ، فان تعذر عليه الامر ، عندئذ يبحث عن مدى تعلق ارادة الطرفين باحد الشرطين ، أي يرجح الشرط المألوف متى ما تبين تعبيره عن ارادة الطرفين ويهدر الشرط الغامض لعدم تعبيره عنها(20).  وفي كل الاحوال لايجوز للقاضي استبعاد الشرط الغامض بحجة تعارضه مع شرط مألوف إلا اذا كان هناك تعارض حقيقي بينهما ، فتعطى الاهمية للشرط المألوف على الشرط الغامض ، ليس لمجرد كون الشرط قد ورد لاحقاً للشرط الغامض ، واللاحق يعدل السابق ويلغيه وانما تعطى الاهمية للنية المشتركة للمتعاقدين بشأن كل شرط ، أي ان الشرط المألوف هو المرجح لاتفاقه مع نية الطرفين وقصدهما(21). نستنتج مما تقدم ، ان اثر الشرط المألوف في حالة التعارض ، يظهر عندما يتبين للقاضي هذا الشرط يعبر عن النية المشتركة للمتعاقدين اكثر من الشرط المتعارض معه ، وبما ان النية المشتركة هي اساس اعمال الشروط في العقد ، فيعمل به ويهدر الشرط الاخر ، مع مراعاة مدى توافق الشرط المألوف مع النص القانوني الآمر .

_________________

1-  د. مصطفى العوجي – القانون المدني – ج1 – العقد –ط1 – بيروت – لبنان – مؤسسة بحسون -1995-ص650.

2-  د. عبد الحكم فودة – تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن – اطروحة دكتوراه – حقوق الاسكندرية – منشأة المعارف – ط1 – 1985 – ط2 – 2002  –ص57.

3-  د. السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني – ج4 –مج1 – البيع والمقايضة – دار النشر للجامعات المصرية – 1960 –ص849و 851.

4-  د. عبد الحكم فودة – تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن – اطروحة دكتوراه – حقوق الاسكندرية – منشأة المعارف – ط1 – 1985 – ط2 – 2002 – ص341.

5-  د. احمد شوقي عبد الرحمن :- قواعد تفسير العقد الكاشفة عن النية المشتركة للمتعاقدين ومدى تأثير قواعد الاثبات عليها – المطبعة العربية الحديثة – 1977 . – ص29و30.

6- د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق – ص109.

7-  د. برهان زريق :- نظرية العقد في القانون المدني والاداري – الاسكندرية – منشأة المعارف – 2005–ص92.

8-  د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق –ص115.

9-  د. حلمي بهجت بدوي – أصول الالتزامات – نظرية العقد – القاهرة – مطبعة نوري – 1943 – د. اسماعيل غانم – النظرية العامة للالتزام – مصر- مكتبة عبد الله وهبه- 1966 – ص133 هامش (1) – د. عبد الفتاح محمد حجازي – تفسير العقد في القانون المدني العراقي والمقارن – رسالة ماجستير مقدمة الى جامعة الدول العربية – 1988 –ص93.

10-   د. عبد الحي حجازي – عقد التأمين – بلا مكان طبع ولاتاريخ نشر – ص166.

11-  رقم القرار 2044/ح/1964 بتاريخ 2/4/1965 –مجلة ديوان التدوين القانوني –ع2-سنة 5 –بغداد – مطبعة الحكومة -1966-ص228.

12-  الطعن رقم 1276 –سنة 52ق – جلسة 23/3/1988 – قضاء النقض في التأمين- احمد سعيد شعلة – الاسكندرية – منشأة المعارف – 1997 –ص152.

13-  نقض مدني فرنسي 12/5/1969 – دالوز – نقلاً عن د. احمد شرف الدين احكام التأمين في القانون والقضاء – خالِ من مكان الطبع – 1983 – ص144.

14-  انظر                  BERLIOZ –Lecontract adhesion,these, paris,1676-p.129.   

15-  انظر د. مصطفى محمد الجمال – القانون المدني في ثوبه الاسلامي – مصادر الالتزام- ط1 – الاسكندرية – الفتح للطباعة والنشر – بلا تاريخ نشر –ص420.

16- اما اذا حدث تعارض مابين مستندات العقد اثناء التنفيذ ،فالغلبة تكون للمستند الرئيس ( العقد على سائر المستندات الاخرى ، اما اذا تعارضت هذه الاخيرة مع بعضها ، فالغلبة تكون للمستند الذي يتعلق بموضوع العقد اكثر من غيره ، وعند تعذر ترجيح احد هذه المستندات ، يتعين طرح النزاع على اجهزة تسوية المنازعات المنصوص عليها في العقد ). انظر تفصيل ذلك د.احمد شرف الدين – اصول الصياغة – مصدر سابق –ص61 وانظر ايضاً – د. محمد خليفة سعد – عقد الاستشارة الهندسية في مجال التشيد والبناء –القاهرة – دار النهضة العربية -2004-ص71.

17-  د. مصطفى الجمال – عقد الضمان -مصدر سابق -ص213.

18-  رقم القرار 269/عامة /1972 بتاريخ 25/3/1973 – مجلة القضاء – ع(1، 2)-سنة 29-1974-ص146و151.

19-  نقض مدني مصري بتاريخ 12/4/1979 /طعن 362س47ق- د. الوسيط في القانون المدني- المستشار انور طلبة  – ج2 – العقود المسماة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – بلا تاريخ نشر –ص102.

20-  د. عبد الحكم فودة –مصدر سابق –ص213.

21-  د. احمد شوقي عبد الرحمن :- قواعد تفسير العقد الكاشفة عن النية المشتركة للمتعاقدين ومدى تأثير قواعد الاثبات عليها – المطبعة العربية الحديثة – 1977  –ص29.