الخطأ كسند للمسؤولية  لا تنفرد به قواعد القانون الاداري ففضلاً عن قدومه في القانون الخاص فهو يتبادر أول ما يتبادر الى الذهن حال الحديث عن سبب تحمل مرتكب الفعل الضار لنتائج تصرفه ، ولا يعني ذلك ان القانون العام استعار فكرة الخطأ كما هي في القانون المدني حيث تتميز القواعد التي تحكم المسؤولية الادارية عن القواعد التي تحكم المسؤولية المدنية (1). وتقوم المسؤولية من دون خطأ للدولة عن أعمالها الاداية على اساس التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ، وإن كان المشرع سواء في اليمن أو في العراق أو في مصر أو في فرنسا لم يقم بوضع تعريف محدد للخطأ الذي يوجب مسؤولية الادارة وترك تلك المهمة لمحاولات الفقهاء او مساعي القضاء واجتهاداته (2).بناء على ما تقدم سوف ندرس في هذا المبحث الموضوعات الاتية :-

المطلب الأول: محاولات الفقه والقضاء للتمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي .

المطلب الثاني: الخطأ المرفقي وتحديد مسؤولية الادارة عن اعمال الضبط الاداري .

المطلب الأول: محاولات الفقه والقضاء للتمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي

إن فكرة  التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي التي اقامها القضاء الاداري وفقه القانون العام لها أهمية قصوى في حل وحسم الكثير من المشاكل والصعوبات التي تثور في نطاق مسؤولية السلطة الادارية عن اعمالها الادارية بصفة عامة ، ويشملها بالطبع اعمال الضبط الاداري ، وسوف نستعرض في هذا المطلب للمحاولات الفقهية ، ثم محاولات القضاء للتمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي(3) وذلك كما يلي :-

الفرع الأول : محاولات الفقه

منذ صدور حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية Pelletier  سنة 1873  أرسى المجلس قاعدة التمييز بين الاخطاء الشخصية التي يسأل عنها الموظف العام وتخضع لقواعد القانون المدني وبين الاخطاء المرفقية التي تسأل عنها الدولة ، إلا أن هذا الحكم لم يضع معياراً يمكن في ضوئه إجراء التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ، مما دفع الفقه الى محاولة الوصول الى معيار للتمييز بينهما ومن أبرز المحاولات الفقهية في ذلك ما يلي:-

1-معيار الأهواء الشخصية

من أقدم المعايير في نطاق التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي هو المعيار المبني على أساس مبدأ الفصل بين السلطات ، حيث أتجه الفقيه الفرنسي Laferriere في تقريره لمجلس الدولة عام 1877 (4) في قضية Laumonnier إلى ان التفرقة بين الخطأ الشخصي الذي يسأل عنه الموظف في ماله الخاص ويخضع لقواعد القانون المدني ، والخطأ الشخصي يكون شخصياً اذا كان العمل الذي قام به الموظف مطبوعاً بطابع شخصي يكشف عن الانسان بصفته وشهواته وعدم تبصره ، اما اذا كان العمل غير مطبوعاً بطابع شخصي ويكشف عن موظف عرضة للصواب والخطأ فإن الخطأ يكون مرفقياً يستوجب مسؤولية الدولة . فالخطأ الشخصي – طبقاً لهذا المعيار – هو الخطأ الذي يظهر شخصية الموظف ويكون ذلك في حالة ثبوت نيته ، أما الخطأ المرفقي فهو الخطأ الذي لا يزيد عن المخاطر العادية للوظيفة ويرتكب بحسن نية ، وقد وجه الى هذا المعيار النقد على ان هذه التفرقة ليس من السهل تطبيقها ، حيث أنه لمعرفة ما اذا كنا بصدد موظف عرضة للصواب والخطأ أولا ينبغي أن نضع في اعتبارنا الموظف العادي في ظروف مرتكب الخطأ وهو موضوع تقديري ينظر فيه الى كل حالة على حدة ، كما انه لم يتناول حالات الخطأ الجسيم التي تقع من الموظف بحسن نية ، رغم ان القضاء ادخلها في دائرة الخطأ الشخصي (5).

2- معيار جسامة الخطأ

وقد نادى به الفقيه Geze ومفاده ان الخطأ يعد شخصياً اذا كان جسيماً ويصل الى حد ارتكاب جريمة تقع تحت طائلة العقاب ، او اذا كان يزيد عن المخاطر العادية المألوفة التي يتعرض لها الموظف في اداء عمله الوظيفي ، كما يعتبر الخطأ شخصياً اذا كان الموظف سيء النية فالخطأ الشخصي وفقاً لهذا الاتجاه يجد مصدره عندما يقع الموظف في خطأ جسيم في تفسيره للوقائع التي تبرر قيامه بالتصرف ، أو في فهمه لنصوص القانون التي تعطيه الحق في التصرف الى حد يمكن القول معه بأنه لم يتجاوز فقط حدود سلطاته بل وصل الى حد التعسف فيها ، كما يجد مصدره أيضاً عندما يصل الموظف بتصرفه الى حد ارتكاب جريمة توقعه تحت طائلة العقاب . ويعتبر هذا المعيار امتدادا وتطورا لافكار لافيير حيث تتطلب جيز بالاضافة الى عنصر الاهواء الشخصية ان يكون خطأ الموظف جسيماً(6). قد وجه الى هذا المعيار النقد على اساس انه اذا كان معيار الاهواء الشخصية يتوقف على النية وهي مسألة عسيرة الاثبات ، فإن اضافة اليها معيار الخطأ الجسيم وهو عنصر من العناصر التي يعول عليها القاضي في تقدير الخطأ الشخصي لا تفيد في ايجاد هذا المعيار بل تضيف اليه نوعا من الغموض(7) ، كما يمكن ان يوجه الى هذا المعيار ايضا النقد بأنه اعتبر كل حالات الخطأ الشخصي الجسيم مصدراً للخطأ الشخصي مع ان القضاء الاداري قد جرى على اعتبار بعض الاخطاء الجسيمة مرتبة لخطأ مرفقي حتى كان التصرف الذي قام به الموظف لا ينفصل عن الوظيفة ، كذلك فان الجريمة الجنائية لم تعد مرادفة للخطأ الشخصي في فرنسا على الأقل منذ سنة 1935م (8).

3- معيار الخطأ المنفصل عن اعمال الوظيفة

يقضي هذا المعيار باعتبار الخطأ شخصياً اذا امكن فصله عن الوظيفة وعلى العكس من ذلك اذا كان عمل الموظف لا ينفصل عن الوظيفة التي يقوم بها فيعد خطؤه مرفقياً مها كانت درجة جسامته ، وقد نادى بهذا الرأي Houriou والذي علق بالقول على هذا التمييز بالآتي (( حيث يعتبر الخطأ شخصياً اذا امكن فصله عن دور الوظيفة العامة مادياً ومعنوياً ، فاذا اتصل الخطأ او الاهمال بالوظيفة بحيث لا يمكن فصله عن الوظيفة او المرفق ولا يمكن وضعه في اطار التعليمات والقواعد التي تحكم المرفق العام بحيث يظهر اتجاه ارادة الموظف الى مخالفة واجبات الوظيفة كان الخطأ مرفقياً))، ويعتبر الفصل مادياً اذا كانت الوظيفة لا تتطلب القيام به أصلاً ، كما لو قام أحد العمد بالتشهير بشخص حذف اسمه من جدول الناخبين ، فمثل هذا التشهير يعد عملاً منفصلاً انفصالاً مادياً عن متطلبات الوظيفة ، أما الخطأ المنفصل عن الوظيفة انفصالاً معنوياً فانه يتحقق اذا كان العمل يبدو في الظاهر انه يدخل في دائرة الوظيفة العامة ، الا ان الموظف قصد به احداث ضرر بالغير ، كصدور قرار ضبط ادراي مخالف للشرعية او مجاوز للسلطة بصورة واضحة تبرز ارادة الموظف .. كما اضاف هوريو بان العمـل الذي يشكل جريمة يدخل في دائرة الاخطاء الشخصية (9). وقد وجه النقد نفسه الذي وجه الى المعيار السابق الذي يعول على نية الموظف، كما أن التفرقة بين الاعمال التنفيذية والقرارات التنفيذية لا تستند الى المنطق او أحكام القضاء ، كما ان الافعال التي تكون جرائم لا يدرجها القضاء في قائمة الاخطاء الشخصية بصورة مطلقة (10).

4- معيار الخطأ المتداخل والخطأ المنفصل " معيار الغاية "

وهو معيار يقوم على اساس الغاية التي اتجه الموظف الى تحقيقها ونادى به الفقيه Duguit حيث وضع معيار التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي على اساس الاستعانة بفكرة الخطأ المتداخل والخطأ المنفصل ، فالخطأ المنفصل هو ذلك الخطأ الذي يستند الى بعض التصرفات التي تصدر بمناسبة العمل الاداري ولكنها منفصلة عنه مما يفقدها الطابع الاداري من حيث الموضوع والهدف وهنا نكون بصدد الخطأ الشخصي الذي تنعقد به مسؤولية الموظف نتيجة الخروج على موضوع العمل الاداري او الهدف منه ، وفي صدد ذلك استشهد Duguit بحكم محكمة التنازع الصادر في 22 يوليو 1909 والذي قضى بخطأ الموظف الشخصي بكونه مفتش للضرائب فبعد التحقق من وجود مخالفات في مخزن للبيع قام باتهام العامل ووصفه بأنه لص ، فهذه الاتهامات تنفصل عن الوظيفة ، وإن تمت بمناسبتها وتندرج ثم في طائفة الاخطاء الشخصية . والخطأ المتداخل نتيجة الخروج عن الموضوع يتمثل في صدور قرار ضبط اداري مخالف للقانون ، كقرار عمدة بهدم حائط أقامه أحد الأفراد على حافة مجرى مائي ، مخالفاً سلطاته المقررة بشأن هدم الحوائط الآيلة للسقوط ، ويمثل الخروج عن الهدف في ان رجل الضبط الاداري أراد تحقيق غاية بعيدة عن الغايات التي تستهدف المحافظة على النظام العام كالقرار الذي يتخذه رجل الضبط الاداري لتحقيق مصلحة شخصية (11). هذا ورغم وجاهة افكار Duguit في التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي لم تحظ تلك الافكار بتأييد القضاء لها بصورة كاملة (12) حيث لم يكن الامر كذلك في جميع الاحوال فجسامة الخطأ لا يمكن ان تكـون عديمة الاثر على المسؤولية الشخصية لرجل الضبط الاداري حتى ولو كان قد استهدف الصالح العام (13).

5- معيار طبيعة الالتزام الذي تم الاخلال به

وقد نادى به الفقيه Rasy Douc  حيث يرى ان معيار التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي يتمثل في طبيعة الالتزام الذي تم الاخلال به، وقد تم تقسيم الالتزامات الى نوعين :-

أ-الالتزامات العامة وإذا أخل بها الموظف يكون قد أرتكب خطأ شخصياً لأن الالتزامات العامة يقع عبؤها على الجميع .

ب-الالتزامات المرتبطة بالعمل الوظيفي والإخلال بأي التزام وظيفي يعد خطأ مرفقياً يسأل عنه المرفق ولا يسأل عنه الموظف شخصياً.

وفي معرض بيان صدى هذا المعيار في أحكام القضاء ذكر Rasy  المثال الخاص (14) بالشرطي الذي اعتدى على أحد الأفراد اثناء تنقله في مهام تتعلق بعمله ، وهذا الاعتداء اذا وقع بالمخالفة لالتزام يقيد الموظف كغيره من الافراد يندرج في اطار الخطأ الشخصي ، ولكن الى جانب الخطأ الشخصي هناك خطأ مرفقي نتيجة لعدم استخدام رئيس المعتدي لسلطاته في منع الاعتداء فهذه المخالفة تعلقت بالتزام خاص بالمرافق العامة ، ولقد استند Rasy  الى بعض الاحكام الصادرة من مجلس الدولة الفرنسي للقول بان القضاء يأخذ بهذا الاتجاه ، ومن ذلك أن المجلس قد قضى بمسؤولية الادارة عن تعد قام به بعض الجنود دون ان يمنعهم قائدهم من ذلك ، واعتبر ان خطأ القائد يعد مرفقياً لأنه لم يستخدم سلطاته في منع الاعتداء مما يعد مخالفة تتعلق بالتزام خاص بالمرافق العامة ، أما خطأ الجنود فهو خطأ شخصي حيث انه وقع بالمخالفة لالتزام عام يقع عبؤه على الجميع. هذا وقد وجه الى هذا المعيار النقد على اساس ان هذا الاتجاه اذا كان قد وجد تطبيقاً في القليل من أحكام القضاء فإن المجلس لم يلتزم به في جميع الحالات ، وذهب في أحكام اخرى الى اعتبار الاخلال بالالتزامات المرتبطة بالعمل الوظيفي أخطاء شخصية على خلاف المعيار الذي ينادي به Douc Rasy  ، مما لا يمكن معه القول بان هذا المعيار يجد سنده في احكام القضاء كأساس للتفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي . كما يمكن توجيه النقد أيضاً الى هذا المعيار بأنه يؤدي الى اعتبار الاخطاء الجسيمة أياً كانت درجة جسامتها أخطاء مرفقية متى صدرت نتيجة للاخلال بالتزام وظيفي ، وفي هذا ما يخالف ما جرى عليه القضاء من ادراج مثل هذا الخطأ ضمن حالات الخطأ الشخصي وهو ما يصدق أيضاً على الخطأ الذي يرتكبه الموظف بسوء نية (15). ونتيجة للتحفظات التي يمكن ايرادها الى التصورات السابقة وبسبب ان معنى الخطأ الشخصي في مواجهة المضرور يختلف عن مفهومه في تنظيم علاقة الموظف بالادارة ذهبت الدكتورة سعاد الشرقاوي (16) الى ضرورة التخلي عن التفرقة التقليدية بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ، لان هذه التفرقة يترتب عليها اصلاح الخطأ المرفقي الذي فهم طويلاً على انه خطأ منسوب الى المرفق العام وهو أمر يخالف ما أستقر عليه الفقه الحديث من أن الشخص المعنوي لا يمكن ان يرتكب خطأ او ان يكون له ارادة ، كما ان الخطأ الشخصي خالى من كل معنى لانه يعني ان الخطأ منسوب الى شخص الموظف ، ومن المعروف ان كل خطأ لابد ان يرتكبه شخص طبيعي وتسأل عنه الإدارة طبقاً لقواعد المسؤولية عن فعل الغير. واتجهت الدكتورة الى القول بان حل مشاكل المسؤولية تمر بمرحلتين :-

المرحلة الاولى : مرحلة التتبع واساس مسؤولية الادارة في هذه المرحلة هو ضمان مصالح المضرور او تمكين المضرور من مطالبة الادارة بتعويض ضرر ارتكبه احد موظفيها ، وفي هذه المرحلة تتحمل الادارة عبء التعويض مؤقتاً لاننا لسنا بصدد مسؤولية بالمعنى الدقيق .

المرحلة الثانية : وموضوع هذه المرحلة هو تحديد من يتحمل العبء  النهائي للتعويض عن خطأ الموظف أم الادارة ؟ ويجب التفرقة بين الفروض الاتية :-

1-خطأ الموظف المرتبط مادياً بالمرفق يرتبط به ايضاً ذهنياً وهو ما يحدث اذا استهدف الموظف تحقيق المصلحة العامة ، وفي هذه الحالة تتحمل الادارة العبء النهائي للتعويض.

2-الخطأ المرتبط مادياً بالمرفق غير مرتبط به ذهنياً لان الموظف لم يقصد تحقيق مصلحة عامة او لان الخطأ ليس من مستلزمات الوظيفة ، وفي هذه الحالة يتحمل الموظف العبء النهائي للتعويض.

3-مساهمة اكثر من خطأ في احداث الضرر بحيث يكون بعض هذه الاخطاء مرتبطاً مادياً فقط بالمرفق وبعضها مرتبطاً مادياً وذهنياً ، وفي هذه الحالة يقسم التعويض فتتحمل الادارة ما يقابل أخطاء الموظفين التي ارتكبت وهم يستهدفون الصالح العام وترجع على الموظفين الذي ارتكبوا اخطاءهم بقصد تحقيق اغراض خاصة .

وأساس مسؤولية الادارة في هذه المرحلة مبدأ الغنم بالغرم بالفخ فمن يستفيد من نشاط معين يجب ان يتحمل مخاطره والخطأ الذي يعقد مسؤولية الادارة في هذه المرحلة هو الذي يرتبط مادياً وذهنياً بالمرفق، وتتحمل الادارة عبء التعويض نهائياً إذا كان خطأ الموظف غير مطبوع بطابع شخصي وينم عن موظف عرضه للخطأ والصواب .

وقد وجه الى هذا الرأي نقد شديد من الفقه ، وذلك لانه تخلص من اصطلاحي الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي دون جوهر المشكلة التي لا زالت قائمة في معرفة الخطأ الذي يوجب مسؤولية الموظف في ماله والخطأ الذي يوجب مسؤولية الدولة (17). هذا هو موقف الفقهاء بصدد محاولة الوصول الى معيار مجرد يميز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ، ومن الملاحظ ان الفقه لم يصل الى هذا المعيار حيث ان كل من هذه المعايير لا يمكن ان يقوم بذاته كمعيار للتمييز بين نوعي الخطأ ، وهذا ما اكده فقهاء القانون العام الحديث حيث أقروا بأن أية محاولة لوضع معيار جامع للتفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي هي محاولة فاشلة ، وذلك لان الخطأ أياً كان هو مسلك انساني صادر من الموظف نتيجة بواعث ودوافع مادية وسيكولوجيه متعددة لا يمكن تحديدها مسبقاً بصورة مجردة ، حيث يترك للقاضي الذي يستعرض تلك العوامل والدوافع لتحديد أيهما كان اشد تأثيراً على الموظف وكان الدافع الحقيقي لتصرفه الخاطئ . ولذلك ولصعوبة وضع معيار محدد لم يلتزم القضاء الاداري بقاعدة محددة سلفاً ، وانما تعرض لدراسة كل حالة على حده لينتهي بتقرير وجود خطأ شخصي او وجود خطأ مرفقي مع الاسترشاد بما جاء في هذه المعايير ، وهذا ما سوف نستعرضه في موقف كل من القضاء الاداري الفرنسي والمصري وكذلك في القضاء اليمني في التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي .

الفرع الثاني : محاولات القضاء

سنتعرض لكل من موقف القضاء الفرنسي والقضاء المصري والقضاء اليمني في التمييز بين نوعي الخطأ على النحو التالي :-

أولاً : موقف القضاء الفرنسي

لم يحاول القضاء الفرنسي ان يضع معياراً للتمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ ألمرفقي ، كما انه لم يتبع محدداً من المعايير التي قال بها الفقه في هذا الصدد بل استعان بالمعايير جميعها في حل ما يعرض عليه من منازعـات مستنداً في ذلك لما له من سلطة تقديرية واسعة تمكنه من ان يختار لنفسه السياسة التي يراها (18). ومن استعراض احكام القضاء الاداري الفرنسي في هذا الشأن يتضح لنا ان سياسة مجلس الدولة الفرنسي تتطبع بطابع هام ، وهو انه قد اعتبر ان الخطأ المرفقي يجب ان يكون القاعدة العامة وأن الخطأ الشخصي يجب ان يكون الاستثناء على هذه القاعدة ، وذلك لتحقيق مصلحة المتعاملين مع الادارة ومصلحة الادارة في الوقت نفسه، فمصلحة المضرور تكمن في ان أخطاء الموظفين لها نتائج جسيمة في معظم الحالات وان هؤلاء لا يستطعيون مادياً تحمل هذه النتائج ولذلك فمن مصلحته ان يحدد شخصاً مقتدراً لدفع التعويضات اللازمة له ، ومصلحة الادارة تكمن هي الاخرى في تحرير رجالها من كابوس وشبح المسؤولية عن كل خطأ يرتكبوه ويشجعهم على اتخاذ المبادرة لتنمية وتطوير العمل الاداري . وبتحليل احكام مجلس الدولة الفرنسي يمكن القول بوجود الخطأ الشخصي في فرضين :

1-الاخطاء الخارجة عن نطاق الوظيفة اي التي لا علاقة لها بالعمل الوظيفي كأن يكون الخطأ قد ارتكبه الموظف في حياته الخاصة ، كما لو خرج رجل الضبط الاداري يتنزه بسيارته الخاصة فأصاب أحد المارة بضرر(19). فلا مجال هنا للبحث عن جسامة الخطأ او كونه عمدياً او غير عمدي . واذا كان هذا الفرض لا يثير في التطبيقات المذكورة صعوبة تذكر فهناك حالات تدعو الى التريث في الحكم عليها ومن ذلك قيام أحد موظفي الجمارك خارج ساعات العمل بارتداء زيه الرسمي وتفتيش سيارة مارة بحجة التأكد من عدم تهريبه للكحول في حين ان دافعه الحقيقي كان تصفية حساب شخصي بينهما (20). والسبب في التوقف عند مثل هذه الحوادث هو وجود أدوات المرفق ، وفي التطبيق يظل الخطأ شخصياً ويتحمل الموظف التعويض عن خطئه نتيجة لعدم إمكان نسبه اي تقصير لجهة الادارة .

على عكس ذلك قد تثار فكرة الخطأ المرفقي اذا تبين مساهمة المرفق في الفعل الضار ، كارتكاب حادث سيارة تابعة للادارة استولى عليها الجاني خلسة بسبب عدم احكام الرقابة (21).

2-الاخطاء التي تقع اثناء الوظيفة او بمناسبتها وهذا الفرض يتحقق في حالتين :-

أ-سوء نية الموظف اي اذا كان الخطأ عمدياً يستهدف مصلحة خاصة ، كما لو قصد الموظف تحقيق منفعة شخصية – كاستخدام رجال البوليس العنف بقصد الانتقام – غير مستهدف تحقيق المصلحة العامة او المصلحة المخصصة (22).

ب-الخطأ الجسيم وتبدو جسامة الخطأ في ثلاث صور هي :-

-ان يخطيء الموظف خطأ مادياً جسيماً ، كاستخدام رجال البوليس للعنف من دون مبرر كتسديد لكمات عنيفة للمتهم دون ان يكون المتهم قد حاول الهرب او قاومه (23).

-ان يخطيء الموظف خطأ قانونياً جسيماً ، وذلك كرجل الضبط الاداري الذي يتجاوز سلطاته واختصاصاته بصورة فادحة وبشعة (24).

-ان يكون الفعل الصادر من احد الموظفين مكوناً لجريمة جنائية تخضع لقانون العقوبات (25) ، سواء كانت الجريمة مقصورة على الموظفين كجريمة افشاء الاسرار وجريمة الخيانة ، او كانت الجريمة من جرائم الاعتداء على الاشخاص واموالهم كالقتل او الضرب او السرقة (26). هذا  وقد لوحظ على مجلس الدولة الفرنسي في هذا النطاق انه كان يميل الى حماية الموظف العام وهو بصدد تقدير جسامة الخطأ ، حيث لم يعتبر الخطأ الجسيم شخصياً الا اذا كان على درجة خاصة واستثنائية من الجسامة . ومن هذا العرض السابق للقضاء الفرنسي في مجال التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ، يتضح لنا انه قد اخذ بمعظم المعايير التي قال بها الفقه بصدد التمييز بين نوعي الخطأ وادمجها معاً وجعل منها في مجموعها معياراً واحداً يطبقه على الحالات الفردية بعد ان ينظر في وقائع كل دعوى على حدة ويقدر الافعال التي تنسب الى الموظف ليستخلص منها طبيعة الخطأ.

ثانياً :موقف القضاء المصري

لقد اثير موضوع التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي امام القضاء في مصر منذ فترة طويلة حتى قبل انشاء مجلس الدولة ، ولذلك سنتعرض لهذا الموقف القضاء المصري في ضوء احكام القضاء العادي ممثلاً في محكمة النقض ، ثم في ضوء احكام محكمة القضاء الاداري والمحكمة الادارية العليا في تحديد الاسس التي اعتمد عليها القضاء المصري في تمييز الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي وذلك  فيما يلي :-

1-موقف القضاء العادي:-

في خلال الفترة السابقة على صدور قانون مجلس الدولة الاخير رقم 47 لسنة 1972 لم يأخذ القضاء العادي بالتفرقة بين الخطأ الشخصي الذي ينسب الى الموظف وبين الخطأ المرفقي الذي ينسب الى المرفق في مجال دعاوي المسؤولية الادارية ، ورفض صراحة تطبيق قواعد القانون العام وطبق قواعد القانون المدني في مجال مسؤولية الموظفين عن اخطائهم الشخصية التي يرتكبونها وتلحق اضراراً بالغير ، وهذا ما اكدته محكمة النقض في حكمها الصادر في 10 أبريل سنة 1933 وقد جـاء في حيثيات هذا الحكم الآتي :-

( ... المحاكم المصرية محددة الاختصاص فيما ينشأ بين الحكومة والافراد من منازعات فضلاً عن تقيدها بما وضع لها من قوانين لا معدل عنها ، وليس في ظروف الدعوى الحالية ما يستوجب تنكر هذه القوانين إلى ما عداها اذ أن النصوص المدنية صريحة وممكنة التطبيق في دعاوي تضمين الحكومة لسبب ما يصيب الافراد في حرياتهم او اموالهم بفعل الموظفين ... لذلك تكون محكمة الموضوع قد أصابت إذ طبقت أحكام القانون المدني في هذه القضية )(27). وبعد صدور قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 46 لسنة 1964 نص في المادة (58) منه على ان (( لا يسأل العامل مدنياً الا عن الخطأ الشخصي دون تفرقة بين عمل مادي أو قرار اداري ، ويلتزم القضاء العادي تطبيق نظرية الخطأ الشخصي والمرفقي في مجال المسؤولية عن الاعمال المادية والتوفيق بينهما وبين قواعد المسؤولية في القانون المدني )).

وقد أخذت محكمة النقض في احكامها بفكرة التمييز بين الخطأ الشخصي الذي ينسب الى الموظف وبين الخطأ المرفقي الذي ينسب لجهة الادارة ، فالمسؤولية المدنية لا تقع على عاتق المتسبب في الضرر الا عندما يكون الفعل او الاهمال الواقع منه يصدق عليه وصف الخطأ الشخصي الذي ينسب الى الموظف وحده ، وقد جاء في حيثيات أحد أحكامها الآتي (28) :-

( ... ولا يتعبر ما وقع من الموظف خطأ شخصياً الا اذا كان خطؤه جسيماً او كان مدفوعاً بعوامل شخصية قصد بها مجرد النكاية او ايذاء او تحقيق منفعة ذاتية له او لغيره ، كما انه لا يجوز لجهة الادارة الرجوع على الموظف المخطيء بما حكم به عليها من تعويض الا اذا كان الخطأ الواقع منه شخصياً ينسب الى الموظف المخطيء دون الخطأ المصلحي الذي ينسب لجهة الادارة .... ).

2-موقف القضاء الاداري:-

اذا كان مجلس الدول الفرنسي لم يحدد صراحة المعيار الذي يعتنقه لتحديد الخطأ الشخصي ، فان القضاء الاداري المصري(29) استقرت احكامه على معياري النية بصفة اصلية والخطأ الجسيم بصورة احتياطية وذلك كما يلي :-

المعيار الاصلي معيار النية :- اذا كان هدف الموظف من وراء تصرفه تحقيق غرض شخصي او نفع له او فائدة شخصية فالخطأ الذي ينتج من جراء تصرفه الذي يتستر خلف صفته كرجل ادارة يقع خطأ شخصي يسأل عنه الموظف في ماله الخاص ، وقد قضت محكمة القضاء الاداري بذلك في احكامها نذكر منها على سبيل المثال حكمها (30) في 29/6/1950م ، حيث جاء في حيثيات هذا الحكم الآتي :-

( ... فيصل التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي يكون البحث وراء نية الموظف ، فاذا كان يهدف من وراء القرار الذي اصدره الى تحقيق الصالح العام كان خطؤه مصلحي ، اما اذا تبين انه لم يعمل للصالح العام او كان يعمل مدفوعاً بعوامل شخصية فإن الخطأ في هذه الحالة يعتبر خطأ شخصياً ويسأل عنه الموظف الذي وقع منه الخطأ في ماله الخاص ... ) . وهذا ما أقرته ايضاً المحكمة الادارية العليا حيث قضت في احكامها بالأخذ بمعيار النية للتفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي نذكر منها حكمها في 31/1/1981 ، حيث جاء في حيثيات هذا الحكم (31) الآتي :-

( ... يتسم الخطأ بالطبيعة الشخصية اذا كان العمل الضار مصطبع بطابع شخصي يكشف عن الانسان بضعفه ونزواته وعدم تبصره ... ). كذلك اتفقت الفتاوى مع الاحكام في الاعتماد على النية لاستخلاص الخطأ الشخصي ،حيث أفتت الجمعية العمومية للفتوى والتشريع بالآتي :-

( ... اذا كان المستفاد من الوقائع ان الموظفين المتهمين لم يرتكبوا الخطأ المنسوب اليهم بسوء نية بل ان وقوعه كان نتيجة لكثرة الاعمال التي كانوا مكلفين بها " بالنسبة للأول والثاني " وعدم الدقة في اداء هذه الاعمال " بالنسبة الى الثالث والرابع" ، من ثم ما وقع منهم يعتبر خطأ مصلحيا ولا يرقى الى مرتبة الخطأ الشخصي الذي يستوجب مسؤوليتهم المدنية ) (32) المعيار الاحتياطي :- اذا انتفى سوء النية يبحث القاضي عن الخطأ الشخصي في ضوء المعيار المتمثل في جسامة الخطأ ، وقد اكدت ذلك محكمة القضاء الاداري حيث جاء في حيثيات أحد احكامها (33) على سبيل المثال الآتي :-

( ... بأن تفسير قاعدة قانونية على نحو معين خاصة اذا كان لهذا التفسير اسانيده ومبرراته لا يشكل خطأ جسيماً تنعقد به مسؤولية الادارة ... ) ، كما اكدت المحكمة الادارية العليا هذا الاتجاه بقولها في احد احكامها (34) :-

( ... اذا كان العمل الضار مصطبغاً بطابع شخصي يكشف عن الانسان بضعفه وشهواته ونزواته وعدم تبصره ويقصد من ورائه النكاية او الاضرار او ابتغاء منفعة ذاتية فان الخطأ في هذه الحالة يعتبر خطأ شخصياً ، وهو يعتبر كذلك ايضاً ولو لم يتوافر في مرتكبه هذه النية اذا كان الخطأ جسيماً ... ) كذلك اقرت الجمعية العمومية للفتوى والتشريع ذلك حيث انتهت الى القول بالآتي :- ( ... ان اهمال المهندس المختص وعدم دقته في عمله بأن ادلى بياناً غير صحيح بخلو منطقة معينة من التراخيص للغير مما ادى الى اشهار مزايدة عنها ألغيت بعد ذلك عندما تبين عدم خلوها ، ينطوي على اخلال جسيم بالواجبات الوظيفية ويعد خطأ شخصياً يسأل عنه في ماله الخاص ) (35). مما سبق يتضح لنا ان القضاء الاداري المصري لم يسلك مسلك نظيره الفرنسي الذي سلك الاتجاه الصحيح ولم يقيد نفسه بمعيار أو بآخر لتعريف معنى الخطأ ، بل استرشد بجميع المعايير التي نادى بها الفقه بعد بحث كل حالة على حدة تقديراً منه لمرونة فكرة الخطأ وعدم تقيده لمتابعة تطورات فكرة الخطأ.

ثالثاُ : موقف القضاء اليمني

كان الاصل قبل صدور التشريعات الحديثة ان يتمتع القضاء العادي اليمني بالولاية العامة في النظر بشأن المنازعات الادارية وغير الادارية (36) وقد تقرر هذا الاصل كذلك ضمن هذه التشريعات (37) منها قانون السلطة القضائية حيث جاء في المادة (9) منه ((المحاكم هي الجهات القضائية التي تختص بالفصل في جميع المنازعات والجرائم . ويبين القانون الاختصاص النوعي والمكاني للمحاكم.)) وايضاً يقابلها المادة (1) من قانون السلطة القضائية (38) رقم 28 لسنة 1978 الملغي . ومع ذلك فقد ظلت الادارة حتى فترة قريبة خصماً وحكماً في الوقت ذاته، وذلك بسبب عدم إحاطة القاضي العادي بفقه الادرة، وعدم معرفته بالتفريق بين مسؤولية الموظف الشخصية عن الاعمال الادارية وبين مسؤولية الادارة عن اعمال موظفيها ومنها بالطبع اعمال الضبط الاداري، وكذلك بسبب قناعة القاضي العادي في اليمن بعدم مسؤولية الحكومة عن اعمالها. اي ان القضاء العادي اليمني لم يمارس الرقابة على اعمال الادارة بالمعنى الدقيق الا نهاية عام 1984م، وذلك حينما قبلت المحكمة الغربية بصنعاء دعوى ضد قرار صادر من وزارة الاعلام، حيث تضمن حجز عددين من صحيفة الشعب اليمنية ....، وقد قضت المحكمة بالغاء هذا القرار، واعادة الصحيفة للصدور، وتعويض صاحب الصحيفة بنصف تكاليف المطبوعات....) (39)

وعدم احاطة القاضي العادي اليمني بفقه الادارة وعدم معرفته بالتفريق بين مسؤولية الموظف الشخصية عن الاعمال الادارية التي يقوم بها وبين مسؤولية الادارة عن اعمال موظفيها، وايضاً بسبب قناعته بعدم مسؤولية الحكومة عن اعمالها راجعه بحسب تقدير الباحث الى قلة الوعي الشرعي والقانوني لدى الغالبية العظمى من ابناء المجتمع اليمني – اصحاب المصلحة–بشأن حقهم في رفع الدعوى، ولعدم استقلالية القضاء اليمني من الناحية العملية، ولعدم وجود قضاء متخصص للنظر في المنازعات الادارية (40)، او عدم وجود قضاء مشابه كقضاء المظالم الذي طبق في ظل النظام الاسلامي. (41) ناهيك عن تدني الظروف الاقتصادية والمعيشية والاجتماعية والصحية ... ، وذلك لدى اغلب افراد المجتمع اليمني ، حيث تؤدي هذه الظروف بهم الى ندرة لجوئهم الى القضاء للدفاع عن حرياتهم(42). وبالرغم فقد صدرت بعض الاحكام من قبل بعض المحاكم اليمنية العادية ، وذلك ضد الحكومة او بعض الوزارات المكونة لها ، نذكر منها على سبيل المثال :-

1.الحكم الصادر بشأن دعوى حسبة ضد حكومة الجمهورية اليمنية ممثلة بالأخ / حيدر ابو بكر العطاس ( رئيس الوزراء سابقاً ) ، أهم ما تضمنه منطوق الحكم عدم دستورية موازنة المؤسسة الوطنية لصناعة الكحول ... ورصد ميزانية هذا المصنع لوجه من اوجه الانفاق الحكومي المشروع . (43)

2.الحكم الصادر ضد وزارة المالية ، اهم ما جاء فيه استحقاق الموظف المستأنف للمرتب الاصلي والبدلات حسب قانون السلطة القضائية (44).

3.الحكم الصادر ضد وزارة المالية كذلك بشأن اعادة صرف المبالغ المالية المنزلة على موظفي الادارة المحلية وصرف الفوارق من تاريخ التنزيل (45).ومن امثلة الاحكام القضائية التي تضمنت مسؤولية الدولة عن اعمال تابيعها العاملين في مجال الضبط الاداري الحكم الصادر بشأن قضية قتل ضابط المرور في جولة الشراعي بصنعاء اثناء اداء واجبه الوظيفي على اثر نزاع حدث بين احد جنود المرور الذي كان يؤدي ذات الواجب بذات المكان وضابط آخر يعمل بالقوات المسلحة بسبب مخالفة هذا الاخير للتعليمات المرورية .. وأهم ما تضمنه الحكم هو تقرير مسؤولية ضابط الجيش .. وكذا تقرير مسؤولية وزارة الداخلية التعويض عن الضرر الذي أحدثه الجندي بضابط المرور طبقاً لقاعدة تحمل المتبوع مسؤولية تابعه (46). وهناك احكام اخرى في نفس هذا المجال رغم قلتها صادرة من المحاكم اليمنية بمختلف درجاتها سيأتي ذكرها في المواضع التي يتطلب منا ذلك . ومن الجدير بالذكر ان للطابع القبلي السائد في المجتمع اليمني فان للأحكام العرفية باعاً كبيراً بشأن تقرير مسؤولية الدولة بصفة عامة ووزارة الداخلية بصفة خاصة ، لما تلقاه الاحكام من تأييد من قبل هذه الوزارة ، حيث تعمل قياداتها المتعاقبة على استكمال اجراءات دفع التعويضات او الديات المقررة على الوزارة او على احد منتسبيها ،وذلك الى المجني عليهم من الافراد او ورثتهم ، وقد يتمثل التأييد النزول عند بعض الاحكام العرفية المتضمنة ادارج اسماء المجني عليهم من هؤلاء الافراد ضمن قائمة شهداء الشرطة(47). وبالرغم من ان هذه الاحكام العرفية تسهم في معالجة بعض مشكلات المجتمع اليمني الا انها حسب تقدير الباحث تحد من تطبيقات الشريعة الاسلامية والقوانين الحديثة المستمدة منها ، ومن ثم تؤثر على سلطات الدولة من ان تقوم برسالتها . وقد صاغت المحكمة العليا للنقض اليمنية حكمها في الطعن الذي طرح عليها صياغة لم يعهدها من قبل وقد ذكرت في نهاية حكمها الآتي :-

(( ... لكل ما ذكر فالمتعين القول به نظاماً وقانوناً عدم قبول الطعن وتتحمل الطاعنة المصاريف القضائية من بعد الحكم الابتدائي اضافة الى ما حكم به عليها وعلى الطاعنة ان تدفع ما حكم به على الموظفين باعتبار ان ما حصل منهم هو عمل اداري يعود نفعه عليها وليس لها ان ترجع بما دفعت إلا على من ثبت ان خطأه كان جسيماً ويقصد تحقيق غرض شخصي ... )) (48) ومن ذلك كله يستشف بوضوح نزوع قضائنا اليمني الى تبني فكرة التمييز بين الخطأ المرفقي من ناحية والخطأ الشخصي من ناحية أخرى كأساس لمسؤولية الادارة عن اعمال تابعيها ( موظفيها ) وركونه الى اعتناق معيار الجسامة معززاً بمعيار الغايات الشخصية كاساس للتفرقة بين كل من الخطأ ، خطأ الادارة من ناحية وخطأ الموظف من ناحية أخرى بدليل ما جاء به قرار المحكمة العليا للنقض السالف الذكر وكذلك حكم محكمة استئناف محافظة صنعاء الصادر بجلسة 12/4/1992م كذلك امشار اليه سابقاً من انه اقام مسؤولية الادارة على اساس خطائها وهو خطأ مرفقي وقضى لها بحق الرجوع بما تدفعه من تعويض للمضرور من عمل موظفيها على هذا الموظف المخالف متى ما كان ما ارتكبه من فعل ينطبق عليه وصف الخطأ الجسيم الذي قام به لتحقيق غاية شخصية . فالقضاء اليمني عد الخطأ الجسيم شرطاً لتحقق المسؤولية الشخصية اما الخطأ اليسير عده خطأ مرفقياً وهذا ما دلل عليه حكم المحكمة العليا للنقض اليمنية سابق الذكر ، وبهذا فقد فرق القاضي اليمني بين الاخطاء الشخصية والاخطاء المرفقية وبعبارة اخرى لقد احاطت المحكمة العليا للنقض الموظف بحماية وهو بصدد تحديد الجسامة حيث لم يعتبر الخطأ الجسيم خطأ شخصياً الا اذا كان على درجة خاصة او استثنائية ، وذهب القضاء اليمني في هذا مذهب محكمة النقض المصرية عندما ميزت بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي .

المطلب الثاني : الخطأ المرفقي (49) وتحديد مسؤولية الادارة عن اعمال الضبط الاداري

يمكن تعريف الخطأ المرفقي بصفة عامة بأنه الخطأ الذي ينسب الى المرفق حتى ولو كان الذي قام به مادياً احد الموظفين ولم يكن مطبوعاً بطابع شخصي (50) ، ولذلك فان الخطأ المرفقي يقوم على اساس ان المرفق ذاته هو الذي تسبب في الضرر ، لانه لم يؤدِ الخدمة العامة وفقاً للقواعد التي يسير عليها سواء كانت هذه القواعد خارجية اي وضعها المشرع ليلتزم بها المرفق ، او داخلية اي سنها المرفق لنفسه ، او يقتضيها السير العادي للامور (51). واذا كانت مسؤولية الدولة تقوم على اساس الخطأ الذي ينسب الى المرفق فما هي طبيعة ودرجة الخطأ المرفقـي في تحديد مسؤولية الادارة عن اعمالها الادارية بصفة عامة ويشملها بالطبع اعمال الضبط الاداري ؟ وللاجابة عن هذا السؤال سوف نتناول بالشرح الآتي :-

الفرع الأول : مظاهر الخطأ المرفقي

ويقصد هنا بالافعال التي تتجسد فيها الخطأ والتي تؤدي الى اصابة الافراد بالضرر سواء امكن نسبة هذه الاعمال الى موظف معين او تعذر ذلك ، وهذه الاعمال رغم صعوبة حصرها فقد حصرها الفقيه دويز في ثلاث صور :-

الصورة الاولى : المرفق الذي يؤدي خدماته على وجه سيء

ويندرج تحت هذه التسمية جميع الاعمال الايجابية الصادرة من الادارة والمنطوية على خطأ وصورها متعددة فقد ينشأ الضرر عن عمل صادر من احد الموظفين وهو يؤدي واجبه على وجه سيء ، كما لو كان احد الجنود يطارد ثوراً هائجاً في الطريق العام واطلق عليه رصاصة جرحت احد الافراد وهو في داخل منزله (52). وقد يكون مرجع الضرر وجود تباعد بين اداء المرفق والقواعد المقررة لسيره ومثال ذلك وقوع تصادم بين سيارة خاصة وقافلة عسكرية بسبب عدم اضافة مركبات القافلة (53) ، ولكن في بعض الحالات تأتي القواعد الخاصة بسير المرفق مجملة ، مما يتعذر المقابلة بين اداء المرفق وقواعد سيره وفي هذا الفرض يتحقق الخطأ اذا لم تؤدِ الخدمة بالصورة المتوقعة ومن الامثلة على ذلك القاء رجل اطفاء لسيجارة على مخلفات حريق مما اعاد اشتعاله (54). وليس من الضروري ان يكون العمل مادياً كما في الحالات السابقة ، فقد يكون الخطأ راجعا الى تصرف قانوني معيب ، كما لو ضمنت الادارة قرارتها اموراً غير حقيقية (55) او طبقت القانون او اللوائح تطبيقاً خاطئاً (56).

الصورة الثانية : المرفق لم يؤدِ الخدمة

وينطوي تحت هذه الصورة امتناع الادارة عن اداء واجب يرى مجلس الدولة انها ملزمة قانوناً بادائه اذا كان من شأن هذا الامتناع ان يصيب الافراد بأضرار ، وهذه الصورة احدث نسبياً من الحالات السابقة وترجع الى تبلور الافكار الخاصة بسير المرافق العمومية وبمهمة مجلس الدولة ازاء الادارة . فسلطات الادارة او اختصاصاتها لم تعد امتيازاً لها تباشره كيفما شاءت ومتى ارادت ولكنها واجب على الموظف يؤديه بكل امانة ومع حرصه التام على المصلحة العامة ، ولا يصدق هذا على الاختصاصات المقيدة فحسب ولكنه يسري ايضاً على الاختصاصات التقديرية ومثال على ذلك (57) ان تهمل السلطات البلدية المكلفة بالقيام على سلطة البوليس في اتخاذ الاجراءات اللازمة لصيانة الافراد من بعض الالعاب الخطرة التي يمارسها الشعب ، لاسيما التمرن على اصابة الهدف بالاسلحة النارية اثناء الاعياد الشعبية بان تترك محترفي هذه اللعبة يمارسونها حيث يشاؤون .

الصورة الثالثة : بطء المرفق في اداء الخدمة اكثر من اللازم

لا تسأل الادارة عن اداء خدماتها على وجه سيء او الامتناع عن اداء خدماتها فحسب ، ولكنها تسأل ايضاً اذا تباطـأت اكثـر من المعقول في اداء تلك الخدمات اذا لحق الافراد ضرر من جراء هذا التأخير (58).ومن الامثلة على ذلك ان يتقدم احد الافراد الى الادارة بطلب تصريح ترخيص بناء كان قد احتوى على اخطاء معينة فتأخرت الادارة في الرد عليه اكثر من سنة من دون مبرر رغم تكرار طلباته(59). وجميع هذه الصور التي يظهر فيها الخطأ المرفقي سواء تناولت حالة اداء المرفق للخدمة على وجه سيء او امتناعه عن ادائها بعد مدة اطول من اللازم ، لا فرق بين العمل المادي او العمل القانوني الذي يتجسد فيه الخطأ ، ولا بين اعمال السلطة والتصرفات العادية ، كما ان هذه الصور ليست منفصلة تماماً بعضها عن بعض وانما تتشابك بحيث يمكن اعتبار العمل الواحد مندرجاً تحت اكثر من عنوان واحد ، فهي تقسيمات علمية نسبية تساعد على سهولة عرض الفكرة (60).

الفرع الثاني: درجة الخطأ المرفقي الموجب لمسؤولية الادارة عن اعمال الضبط الاداري

اذا كانت مسؤولية الدولة عن اعمالها الادارية بصفة عامة تتطلب وجود خطأ من جانب الادارة يترتب عليه ضرر للشخص المطالب بالتعويض فان درجة الخطأ في الاعمال الادارية ليست على وتيرة واحدة حيث تلجأ الادارة الى اساليب متعددة وهي تسعى لممارسة نشاطها ، لذلك فان بعض النشاطات الادارية – ومنها بالطبع نشاط الضبط الاداري – يتطلب في خطئها قدر من الجسامة حتى يمكن تقرير مسؤولية الدولة عنها وهذه الاعمال قد تكون اعمالاً قانونية وقد تكون مجرد اعمال مادية ولتحديد مسؤولية الادارة عن هذه الاعمال يجب معرفة طبيعة ومكنة الخطأ الذي يؤدي الى هذه المسؤولية حيث لا يكفي ان يكون الفعل الصادر من الادارة خطأ لكن يقضى بمسؤوليتها ، ولكن يشترط ان يكون الخطأ على درجة معينة من الجسامة . ومما لا شك فيه ان درجة جسامة الخطأ تختلف بالنسبة لاعمال الادارة المادية عنها بالنسبة لاعمال الادارة القانونية ، لذلك سنحاول بيان الخطأ في القرارات الادارية ويشملها قرارات الضبط الاداري باعتبارها اعمال ادارية قانونية ثم نوضح الخطأ في الاعمال المادية ويشملها الاعمال المادية التي يقوم بها سلطات الضبط الاداري ، مع العلم بان مجلس الدولة الفرنسي تطلب الخطأ الجسيم كقاعدة عامة عن اعمال الضبط الاداري التي تتعلق بالمحافظة على النظام العام بمفهومه التقليدي ، بينما اكتفى بالخطأ البسيط عند مساءلة الادارة عن الخطأ الذي يقع منها اثناء مباشرتها لمهام الضبط الاداري الاخرى (61) وذلك على النحو الآتي :-

أولاً : الخطأ في حالة القرارات الادارية

لقد عرف العميد ديجي القرار الاداري (62) بانه " هو كل عمل اداري يصدر بقصد تعديل الاوضاع القانونية كما هي قائمة وقت صدوره ام كما ستكون في لحظة مستقبليه معينة" كما عرفه العميد بونار بانه "هو كل عمل اداري يحدث أو يصدر تغييراً في الاوضاع القانونية " اما هوريو فقد عرف القرار الاداري بانه " اعلان للادارة بقصد احداث اثر قانوني ازاء الافراد ، يصدر عن سلطة ادارية في صورة تنفيذية اي في صورة تؤدي الى التنفيذ المباشر " .وقد عاب الفقه على تعريف هوريو هذا من حيث انه يعقد القرارات الادارية على الافراد ويخرج من دائرتها طائفة الموظفين العمومين اذ لايمتد اثر القرارات الادارية الى هؤلاء . وبذلك لا تعتبر الاعمال القانونية التي تقوم الادارة بارادتها المنفردة في مواجهة الموظفين قرارات ادارية وفقاً لتعريف هوريو هذا ، كما عيب على تعريف هوريو انه ادخل في القرار الاداري عنصراً اساسياً وهو ان يكون القرار الاداري ذا صيغة او صورة تنفيذية (63).

ويعرف ازمان القرار الاداري بانه "عمل غير تعاقدي ينظم سلوك الافراد في المجتمع ويصدر عن عامل او اكثر من عمال الادارة يعملون معاً " (64). وقد عرف القرار الاداري استاذنا الفاضل الدكتور ماهر صالح علاوي الجبوري " ان القرار الاداري عمل قانوني تصدره جهة ادارية بارادتها المنفردة بغية احداث تغيير في الوضع القانوني بانشاء مركز قانوني جديد او تعديل او الغاء مركز قانوني قائم" (65). اما استاذنا الدكتور عصام عبد الوهاب البرزنجي والدكتور علي محمد بدير والدكتور مهدي ياسين السلامي عرفوا القرار الاداري بانه " عمل قانوني صادر بالارادة المنفردة والملزمة لاحدى الجهات الادارية في الدولة لاحداث تغيير في الاوضاع القانونية القائمة ، اما بانشاء مركز قانوني جديد ( عام او فردي ) او تعديل لمركز قانوني قائم او الغاء له "(66). اما الدكتور محمد فؤاد مهنا فقد عرف القرار الاداري بانه " عمل قانوني من جانب واحد يصدر بارادة احدى السلطات الادارية في الدولة ويحدث آثاراً قانونية بانشاء وضع قانوني جديد او تعديل او الغاء وضع قانوني قائم " (67). اما الدكتور ماجد راغب الحلو عرف القرار الاداري بانه " إفصاح عن ارادة منفردة يصدر من سلطة ادارية ويرتب آثاراً قانونية " (68). هذا كان ما يتعلق بالفقه الفرنسي والعراقي والمصري ، اما الفقه اليمني فقد عرفه الدكتور احمد عبد الرحمن شرف الدين بان القرار الاداري هو " عمل قانوني يصدر بالارادة المنفردة للادراة "(69)، اما الدكتور مطهر اسماعيل العزي فلم يعرف القرار الاداري وانما اشار الى التعريفات. اما القضاء الاداري فقد عرف القرار الاداري بانه " افصاح الادارة عن ارادتها الملزمة بمالها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح ، وذلك بقصد احداث مركز قانوني معين متى كان ذلك ممكناً وجائزاً قانوناً وكان الباعث عليه ابتغاء مصلحة عامة . (70). ويميل الباحث الى تعريف القرار الاداري الذي يفيد بأنه " عمل قانوني تصدره جهة ادارية بارادتها المنفردة بغية احداث تغيير في الوضع القانوني بانشاء مركز قانوني جديد او تعديل او الغاء مركز قانوني قائم " .وللقرار الاداري اركان اساسية هي ركن السبب وركن المحل وركن الشكل وركن الاختصاص وركن الغاية ، فلكي يكون القرار الاداري سليماً ومنتجاً الاثار القانونية لابد من توافر هذه الاركان وسلامة كل ركن منها من العيوب ، فاذا ما تخلفت هذه الاركان كلها ، او بعضها او شاب بعضها عيب من العيوب المؤثرة قانونياً على صحة وسلامة القرار الاداري والتي تختلف وتتنوع باختلاف اركان القرار الاداري ، وقع القرار الاداري باطلاً اي غير مشروع (71). والقرار الاداري المخالف للشرعية يخول المضرور الحق في الحصول على تعويض(72). واذا كانت اوجه عدم المشروعية التي تصيب القرار الاداري والتي تتمثل في الاركان الخمسة تؤدي الى الحكم بالغاء القرار الاداري ، الا انه في نطاق قضاء التعويض فلا تكون حتماً مصدراً للتعويض في الاحوال كافة، حيث اتجه القضاء الاداري سواء في مصر او فرنسا الى عدم الحكم بمسؤولية الادارة وخاصة في مجال الضبط الاداري عن عملها غير المشروع الا اذا كان وجه عدم المشروعية جسيماً بحيث يؤثر في موضوع القرار بأن يصدر بصورة مغايرة لتلك التي كان المفروض ان يصدر عليها . واذا كانت دواعي عدم مشروعية القرار المؤدية لالغائه تنقسم الى اسباب شكلية واخرى موضوعية فان التأثير في مضمون القرار حتمي بالنسبة للأولى دون الاخيرة ، لذلك يجب البحث في عيوب القرار الاداري المعروفة لكي تحدد طبيعة ودرجة الخطأ في القرار الاداري . عيوب القرار الاداري المعروفة لنحدد طبيعة الخطأ ودرجته في حالة القرارات الادارية وذلك على النحو التالي :-

1-اوجه عدم المشروعية الشكلية

وتتمثل في عيب عدم الاختصاص وعيب مخالفة ركن الشكل وذلك كما يلي :-

أ-عيب عدم الاختصاص

ركن الاختصاص الذي يشوب احياناً القرار الاداري ويجعله غير مشروع لا يؤدي دائماً الى الحكم بمسؤولية الادارة عن التعويض الا اذا ترتب على مخالفة قواعد الاختصاص تأثير على موضوع القرار ، بحيث يؤدي اتباع هذه القواعد الى تغيير مضمون القرار ذاته ، ولقد اشار القضاء الفرنسي في احكام عديدة الى تلك الاحوال التي يتوافر فيها الخطأ الجسيم الذي يشكل الركن الاول من اركان المسؤولية في القرارات الادارية بصفة عامة نذكر منها على سبيل المثال :-الحكم الصادر في 29 مايو 1942 والذي قضى فيه بالتعويض للأشخاص المتضررين من قرار العمدة بتكليف احد المهندسين باعداد خطة تجميل المدينة ، حيث صدر هذا القرار بغير تفويض من المجلس البلدي ، وبذلك يتوافر عدم شرعية القرار لصدوره من غير مختص وتوافر الخطأ الجسيم الذي يؤثر في مضمون القرار مما يوجب تعويض المضرور عنه (73). وقد رفض المجلس التعويض عن قرارات الضبط الاداري المعيبة بعيب عدم الاختصاص اذا لم يترتب على ذلك تغير في مضمون القرار بحيث يتغير موضوعه (74)، وكذلك رفض المجلس التعويض اذا كان الضرر يمكن وقوعه نتيجة عدم الاختصاص حتى لو صدر القرار من الجهة المختصة او كان بامكان الادارة تصحيح الوضع الخاطئ وذلك بإعادة اصدار القرار من الجهة التي تملكه  (75) .ولقد سلك القضاء الاداري المصري نفس مسلك نظيره الفرنسي في هذا الشأن في احكامه ومن الامثلة على ذلك :-

حكم محكمة القضاء الاداري الصادر في 24 يونيو 1953 والذي جاء في حيثياته الآتي:-

( ... ان مسؤولية الدولة عن اعمالها غير التعاقدية التي تقوم على خطأ تستلزم توافر اركان ثلاثة ، وهي ان يكون هناك خطأ من جانب الادارة وان يصيب الفرد ضرر نتيجة وقوع هذا الخطأ وان تقوم علاقة سببية بين الخطأ والضرر .... واذا كان كل وجه من وجوه عدم مشروعية القرار كافياً بذاته لتبرير الغائه ، فانه ليس من المحتم ان يكون مصدراً للمسؤولية وسبباً للحكم بالتعويض اذا ما ترتب على تنفيذ القرار المشوب بهذا العيب ضرر للفرد ... وكذلك الشأن فيما يتعلق بعيب عدم الاختصاص اذا ما كان الضرر المطالب بالتعويض عنه لاحقاً للفرد لا محالة لو ان القرار ذاته صدر من الجهة المختصة ... ) (76). وايضاً الحكم من قضاء المحكمة الادارية العليا حكمها الصادر في 22 مارس 1975 والذي جاء في حيثياته الآتي :-

( ...ان عيب عدم الاختصاص او الشكل الذي قد يشوب القرار فيؤدي الى الغائه ، لا يصلح حتماً وبالضرورة اساساً للتعويض ، ما لم يكن العيب مؤثراً في موضوع القرار . فاذا كان القرار سليماً في مضمونه محمولاً على اسبابه المبررة رغم مخالفة قاعدة الاختصاص او الشكل ، فانه لا يكون ثمة محل لمساءلة الجهة التي اصدرت هذا القرار عنه والقضاء عليها بالتعويض لان القرار كان سيصدر على اي حال بذات المضمون لو ان تلك القاعدة قد روعيت ... ) (77)

ب-عيب مخالفة الشكل والاجراءات

القضاء الاداري سواء في مصر او فرنسا لم يجعل من عيب الشكل دائماً خطأ مرفقياً يرتب مسؤولية الادارة ، الا اذا كان اساسياً وجوهرياً والشكل الجوهري هو الذي ينص القانون صراحة على مراعاته بحيث يؤدي عدم اتباعه الى التأثير على مضمون القرار (78)، حيث انه لا تلازم بين الغاء القرار لعيب في الشكل والحصول على تعويض فالتعويض مقصور على الحالات التي يؤثر فيها الشكل على مضمون القرار مع وجود ضرر وعلاقة سببية بينهما ، وفي حالة عدم المشروعية الشكلية حيث تملك الادارة اصدار ذات القرار المعيب بعد مراعاة قواعد الاختصاص واحترام ما اسقط من شكليات تنتفي رابطة السببية بين الضرر والقرار المعيب ومن الامثلة العديدة لمجلس الدولة الفرنسي نذكر منها على سبيل المثال : حكمه في 24 ديسمبر 1937، حيث قضى بالتعويض ومسؤولية البلدية عن قرار العمدة الذي لم يتبع فيه الاجراءات والشكليات التي تطلبها اللوائح والتي نتج عنها الضرر مباشرة(79). وايضاً حكمه الحديث نسبياً والصادر في 20 مارس 1985 والذي قضى فيه برفض التعويض عن الاضرار التي سببها لصاحب الشأن منح ترخيص بناء بالمخالفة للإجراءات المقررة ، حيث ان تلك المخالفة لم تؤثر في مضمون القرار خاصة وان الادارة سارعت باصدار الترخيص بعد اتباع الاشكال الموجبة (80). ومن الامثلة العديدة كذلك لمجلس الدولة المصري يراجع على سبيل المثال نفس الاحكام السابقة عرضها عن عيب عدم الاختصاص. خلاصة القول بان القضاء الاداري المصري سلك نفس مسلك نظيره الفرنسي فيما يتعلق بعدم التلازم بين الغاء القرار المعيب بعيب عدم الاختصاص او بعيب مخالفة قواعد الاجراءات والشكل المقررة قانوناً وبين التعويض عنها ، فقد قصر القضاء الاداري في البلدين التعويض عن اوجه عدم المشروعية الشكلية على الحالات التي يؤثر فيها ركن الشكل والاجراءات او ركن الاختصاص على مضمون القرار .

2- اوجه عدم المشروعية الموضوعية

وتتمثل في عيب مخالفة القانون واساءة استعمال السلطة وذلك على النحو التالي :-

أ-عيب مخالفة القانون

وهو العيب الذي يصيب ركن المحل في القرار الاداري ويعد من اهم اوجه الغاء القرار الاداري ، ويعرف محل القرار بانه " المركز القانوني الذي تتجه ارادة مصدر القرار الى احداثه والاثر القانوني الذي يترتب عليه حالاً ومباشرة " ، ويعرفه استاذنا الدكتور ماهر صالح علاوي الجبوري بانه التغيير الذي يحدثه في الوضع القانوني القائم لحظة صدوره فينشئ مركزاً قانونياً جديداً او يعدل او يلغي مراكز قائمة(81).

وتتخذ مخالفة القانون في العمل تطبيقات متعددة تتمثل في :-

مخالفة قاعدة قانونية محددة "الخطأ المباشر في تطبيق القانون " :-

" وتتحقق عدم المشروعية بمخالفة قاعدة قانونية سواء كانت مدونة او غير مدونة يكون لها قوة القانون وهي ما يطلق عليها المبادئ القانونية العامة ومثالها مبدأ المساواة امام القانون والمساواة امام الاعباء العامة ومخالفة قاعدة حجية الامر المقضى به ، كذلك يتحقق عيب مخالفة القانون في صورة الاعتداء على حرية عامة من دون مسوغ قانوني ، كما ان الخطأ في تفسير وتقدير الوقائع يؤدي الى وصف القرار بعيب مخالفة القانون (82). وقد قضى كل من مجلس الدولة المصري والفرنسي بالتعويض عن القرارات الادارية " و يشملها قرارات الضبط الاداري " اذا ما شاب القرار عيب مخالفة القانون ، وذلك على النحو التالي :

فيما يتعلق بمخالفة نص قانون مدون

قضى مجلس الدولة الفرنسي في العديد من احكامه بمسؤولية الدولة عن قرارتها الادارية المعيبة بمخالفة نص قانوني مدون على سبيل المثال حكمه في 30 يونيو 1944 ، والذي قضى فيه بمسؤولية الدولة عن قرار الادارة برفض منح ترخيص رغم استيفاء الشروط المطلوبة قانوناً.

وقد سلك مجلس الدولة المصري مسلك نظيره الفرنسي نفسه في احكامه العديدة نذكر منها على سبيل المثال :-

حكم المحكمة الادارية العليا في 15 فبراير 1982 ، والذي قضى فيه بمسؤولية الادارة عن قرار اسقاط جنسية تبين للمحكمة عدم استناده للحالات المقررة قانوناً لا سقاط الجنسية (83) . وكذلك حكم محكمة القضاء الاداري الصادر في 4 ديسمبر 1955(84) ويتعلق هذا الحكم بالتعويض عن قرار ضبط اداري معيب بمخالفة قاعدة قانونية مباشرة ، وقد جاء في حيثيات الحكم الآتي :-

( ... ان المادة (15) من قانون تحقيق الجنايات نصت على سبيل الحصر الحالات التي تجيز لرجال الضبطية القبض على المتهمين ... ومتى استبان للمحكمة ان المدعي ارسل للنيابة العامة في يوم 9/11/1950 فأمرت بحبسه 24 ساعة اي ان مدة حبسه بأمر النيابة تنتهي على اسوء الفروض في منتصف ليلة 10/11/1950 ، واذا كان حبس المتهم في هذه الفترة يعتبر عملاً قضائياً لا شأن للمحكمة بتقدير مدى سلامته ، ويخرج عن ولاية محكمة القضاء الاداري طلب التعويض عنه ، الا انه كان يتعين بعد انتهاء المدة سالفة الذكر ، اما الافراج عن المدعي فوراً ، واما اعادة عرضه على النيابة العامة لتأمر بما تراه في شأنه . ولكن الذي حدث ان المدعي ظل مقبوضا عليه الى يوم13 نوفمبر1950من دون مبرر قانوني ، متى استبان ذلك ، فان استمرار القبض عليه يعتبر تصرفاً من رجال البوليس صدر بمحض سلطتهم الخاصة مستندين فيها الى اعتبارات تقديرها من صميم وظيفتهم الادارية وعلى وجه مخالف للقانون ، وبالتالي يكون للمدعي على حق في طلب التعويض عما اصابه من ضرر بسبب ذلك ) .

فيما يتعلق بمخالفة قاعدة قانونية غير مدونة لها قوة القانون

استقرت احكام مجلس الدولة الفرنسي في احكامه العديدة على ان هذه المخالفة تتلازم والمسؤولية وان وضعها في ذلك وضع المخالفة لقاعدة قانونية مدونة ، ومن الامثلة العديدة نذكر على سبيل المثال : حكمه في قضية "ornin de leysat" والتي تتلخص وقائعها في ان الادارة اصدرت قرار بالاستيلاء على كمية من الاخشاب بغرض استعمالها للتدفئة العامة من املاك احدى السيدات وذلك بما لها من حق مقرر في ذلك ، فأوضحت المدعية بان الادارة قد قامت بالاستيلاء على كمية تفوق في حدها ما استولت عليه من الملاّك الاخرين وهي بذلك تكون قد خالفت مبدأ المساواة بين الافراد الذين يقع عليهم عبء الاستيلاء ، فقرر المجلس ان قرار الاستيلاء على اخشاب المدعية قد فرض عليها اعباء تفوق الاعباء التي تحملها الملاك الاخرون ....ويكون هذا القرار بذلك قد خالف مبدأ العدالة في توزيع هذا العبء المشروع ، وصدر مخالفاً لاحتوائه على خطأ ، ومن طبيعة ذلك تولد مسؤولية الدولة(85). وقد سلك القضاء الاداري المصري مسلك نظيره الفرنسي نفسه ومن الامثلة على ذلك من احكامه العديدة نذكر منها على سبيل المثال " حكم محكمة القضاء الاداري الصادر بتاريخ 24/6/1956 ، والتي تتلخص وقائعها بان صاحب مجموعة من مصانع النسيج تقدم بطلب للحكومة بالأعقاء من الرسوم الجمركية اسوة بنظرائه من اصحاب المصانع الا ان الادارة رفضت طلبه ، فتقدم المدعي برفع دعوى امام محكمة القضاء الاداري مطالباً فيها بالغاء قرار الادارة وتعويض مساوٍ لما دفعه من رسوم جمركية على الآلات والخامات الخاصة بصناعات شركاته ، وقد قضت المحكمة للمدعي بأحقيته في التعويض على اساس مبدأ المساواة امام التكاليف العامة (86).

فيما يتعلق بمخالفة قاعدة حجية الامر المقضى به

هذه المخالفة تتنافى مع قاعدة قانونية اساسية وضرورية لاستتباب الامن واستقرار العلاقات الاجتماعية ، لذلك فان كل من مجلس الدولة المصري والفرنسي أقر تلازم هذه المخالفة ومسؤولية الدولة ، وأتخذ هذه المخالفة احدى صورتين :-

الصورة الاولى : ان ترفض الادارة تنفيذ الاحكام الصادرة ضدها

ومن الامثلة على ذلك في قضاء مجلس الدولة المصري والفرنسي نذكر على سبيل المثال الاحكام الاتية :-

حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية "Fabregue" والتي قضى فيها بالتعويض عن امتناع احد العمد عن تنفيذ حكم قضائي صادر ضد القرية باعادة احد الموظفين لعملة والغاء قرار العمدة بايقافه (87). وايضاً حكم محكمة القضاء الاداري الصادر في 20 يناير 1955 ، والذي قضت فيه بالتعويض عن عدم تنفيذ الادارة لحكم قضائي باعادة موظف الى عمله (88).

الصورة الثانية : ان تمتنع الادارة عن القيام بواجبها في المعاونة على تنفيذ الاحكام لمصلحة بعض الافراد

وهنا قضى كل من مجلس الدولة المصري والفرنسي بالتعويض اذا ما وجد ان الامتناع لا مبرر له ، وقد اختلف مجلس الدولة المصري عن نظيره الفرنسي في حالة ما اذا كان الامتناع له ما يبرره ، حيث لم يقر القضاء الاداري المصري بالتعويض على اساس النظرية غير الخطئية ، ومن الامثلة على ذلك في قضاء المجلسين :- قضى مجلس الدولة الفرنسي بمسؤولية الادارة عن الضرر الواقع من جراء هذا التأخير في تنفيذ حكم قضائي لصالح احد ملاك العقارات بطرد احد مستأجري العقار (89).

فيما يتعلق بمخالفة القانون بسبب الامتناع المستمر عن تطبيق القانون او اللائحة

اتجه كل من مجلس الدولة المصري والفرنسي الى الاقرار بمسؤولية الدولة اذا ما توافرت الشروط الاخرى الموجبة للتعويض (90).

فيما يتعلق بمخالفة القانون في صورة الاعتداء على حرية عامة

قضى كل من مجلس الدولة المصري والفرنسي بمسؤولية الدولة عن قرارات الضبط الاداري المقيدة للحريات العامة من دون مسوغ قانوني ، ومن الامثلة على ذلك :-

 احكام مجلس الدولة الفرنسي : حكمه بالتعويض لاحد الافراد نتيجة الضرر من حجزه حجزاً تعسفياً(91). وكذلك بالتعويض لاحد الافراد نتيجة الغدر الواقع عليه من جراء قرار العمدة برفض اقامته لمعرض تجاري (92)، وكذلك حكمه بالتعويض لمنع احدى الشركات من استغلال محل للتجارة (93). اما مجلس الدولة المصري حكم المحكمة الادارية العليا الصادر بتاريخ 30 مارس 1991 والذي قضى فيه بمسؤولية الدولة عن قرار اعتقال اداري غير مشروع(94).

فيما يتعلق بالخطأ في تقدير الوقائع التي تستند اليها الادارة لقرارتها

لم يكن موقف مجلس الدولة الفرنسي فيما يتعلق بالتعويض عن عدم مشروعية السبب اذا ما استند إلى وقائع مادية غير صحيحة غير واضح ، حيث قضى المجلس في بعض الحالات بان عدم مشروعية السبب لخطأ في تقدير الوقائع يؤدي الى الغاء القرار كما يحق للمضرور التعويض عما اصابه من ضرر نتيجة لعدم مشروعية القرار ، الا انه قضى في حالات اخرى بعكس هذا المبدأ حيث قضى بان الخطأ ليس من الجسامة التي تذهب الى حد تقرير المسؤولية . (95) وقد استقرت احكامه اخيراً على تقرير مسؤولية الدولة لعدم مشروعية القرارات الادارية بصفة عامة - وعلى قرارات الضبط الاداري بصفة خاصة والتي تكون لها اوخم النتائج لمن سببت له اضرارا (96)  نتيجة الخطأ في تقدير الوقائع (97). هذا وقد استقرت احكام مجلس الدولة المصري على تقرير مسؤولية الدولة عن القرارات الادارية بصفة عامة التي تستند الى وقائع غير صحيحة مادياً اذا ما ترتب عليها ضرر للغير ، ومن الامثلة على ذلك حكم محكمة القضاء الاداري(98) الصادر في 7 نوفمبر 1954 الذي جاء في حيثياته الآتي :-

(... ان الحكومة في مخاصمتها للافراد او في مخاصمة الافراد يجب ان تكون مثلاً يحتذى في معالجة الدعاوي والجواب عليها والتزام الحدود المشروعة للدفاع، فترتفع عن انكار الحقائق الثابتة او اخفائها وتبادر بينها وبين العنت الذي يرهق خصمها بغير مقتضى... فاذا كان منهج الحكومة او دفاعها قد جاوز الاجتهاد في التفسير والتأويل وبيان وجهة النظر القانونية والموضوعية الى ذكر وقائع غير صحيحة... فان المدعية تستحق عن هذا الدفاع الكيدي وعن الاجراءات الخاطئة التي اتبعتها الحكومة تعويضاً).

فيما يتعلق في تفسير القاعدة القانونية " التكييف القانوني للوقائع المادية " التي تستند اليها الادارة لقرارتها

استقرت احكام مجلس الدولة الفرنسي على ان مخالفة القرار للقانون اياً كانت درجة المخالفة ترتب بجانب الالغاء الحق في التعويض اذا ما توافرت شروطه (99). اما بالنسبة لموقف مجلس الدولة المصري فقد اتجهت محكمة القضاء في قضائها السابق الى تطلب جسامة الخطأ في التفسير ليخول لذوي الشأن الحق في التعويض ، حيث قضت في احد تلك الاحكام بالآتي:-

( ... خطـأ الادارة في التفسيـر قد يكـون مغتفراً اذا كانت القاعدة القانونية غير واضحة وتحتمل التأوييل ...) (100)

الا ان المحكمة الادارية العليا لم تقر التفرقة السابقة حيث قضت في تعقيبها على ذلك بالآتي :-

( الخطأ هو واقعة مجردة قائمة بذاتها متى تحققت اوجبت مسؤولية مرتكبيها بالتعويض عنها بغض النظر عن الباعث على الوقوع في هذا الخطأ اذا لا يتبدل تكييف الخطأ بحسب فهم مرتكبه للقاعدة القانونية او ادراكه فحواها ، فالخطأ في فهم الواقع او القانون ليس عذراً دافعاً للمسؤولية ... ). (101)

ب- عيب اساءة استعمال السلطة او الانحراف بالسلطة

اتجه كل من مجلس الدولة المصري والفرنسي على ان العيب الذي يصيب القرار الاداري ويصفه بعدم المشروعية نتيجة عيب الانحراف بالسلطة يرتب الى جانب الالغاء مسؤولية الدولة اذا ما ترتب ضرر عليه لاحد الافراد مع وجود علاقة سببية بين الضرر والخطأ(102). ويتحقق ذلك في حالة استعمال رجل الادارة السلطات الممنوحة له لتحقيق غرض غير الذي من اجله منحه القانون هذه السلطات ، فتتحقق به مسؤولية الدولة بالتعويض ايضاً بالاضافة الى الغاء القرار ومن امثلة ذلك في قضاء مجلس الدولة المصري والفرنسي الآتي :-

في قضاء مجلس الدولة الفرنسي:-

حكمه(103) للتعويض لا صحاب الشأن نتيجة انحراف غاية سلطة الضبط الاداري في الحفاظ على النظام العام لتحقيق مصلحة مالية للادارة ، كما قضى بالتعويض للمضرور عن قرار احد العمد بعدم السماح لصاحب محل عام بفتحه بعد المواعيد المحددة رغم السماح بذلك لمنافسه (104) ، كما قضى بالتعويض عن قرار رفض الادارة منح ترخيص لجمعية بتحصيل رسوم مقابل الانتفاع بقناة من القنوات لاجبارها على التنازل عن حقها منها (105). وقد سلك مجلس الدولة المصري مسلك نظيره الفرنسي نفسه في هذا الشأن في احكامه العديدة نذكر منها على سبيل المثال : ما جاء في حيثيات احد احكامه بالآتي :- ( .. انه اذا كان القرار معيباً بالانحراف فالقضاء مستقر على جعله باستمرار مصدراً للمسؤولية لان الخطأ بطبيعته يستوجب التعويض اذا ما ترتب عليه ضرراً ... )(106).

موقف القضاء اليمني من الخطأ في حالات القرارات الادارية

ومن الجدير بالذكر بان اليمن ينهج نظام وحدة القضاء على عكس فرنسا ومصر ومعنى ذلك ان تختص المحاكم العادية بالمنازعات الادارية ، لكن القضاء اليمني لم يقم بهذا الدور الا منذ فترة قصيرة الامر الذي جعل المحاولة قائمة لا نشاء قضاء اداري متخصص . فالقضاء اليمني ينتمي الى النظم ذات القضاء الموحد ، حيث يقوم على اساس المساواة بين الحاكم والمحكوم واخضاعهما لقاعدة قانونية واحدة ، ولم تعرف اليمن نظام القضاء المزدوج بالمعنى المعروف في فرنسا ومصر والذي يتطلب وجود قضاء اداري مستقل عن القضاء العادي . ومعنى هذا ان المفروض خضوع الادارة لرقابة المحاكم القضائية العادية ، وتطبق في هذا الصدد القواعد نفسها التي يخضع لها الافراد . وعليه فان القضاء اليمني لم يقم الى فترة قريبة جداً بولايته تجاه اعمال الادارة فلم نجد حكماً واحداً اصدرته المحاكم العادية في منازعة ادارية بالمعنى الدقيق ( اي المنازعات التي تكون الادارة طرفاً فيها ، بصفتها صاحبة سلطة ) حتى نهاية عام 1984 حينما قبلت المحكمة الغربية الابتدائية بصنعاء دعوى ضد وزارة الاعلام ، (107). واعتبرت المحكمة ذلك فتحاً جديداً وحديثاً هاماً في تاريخ يمننا الحبيب. وعليه فان النظام القضائي في اليمن لا يأخذ حتى الان بالازدواج القضائي ، وبذلك لا توجد الا المحاكم القضائية العادية التي تختص بجميع المنازعات (108)، وقبل صدور التشريعات الحديثة ، كان الاصل ان يتمتع القضاء العادي باختصاصه لجميع المنازعات الادارية وغير الادارية ، بحكم انه صاحب الولاية العامة في القضاء. وقد تقرر هذا الاصل بصدور التشريعات الحديثة حيث اجمعت النصوص في القانون اليمني ، على ان القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة في الاختصاص . فقد نصت قوانين التنظيم القضائي المتعاقبة في اليمن على ان المحاكم العادية وبعضها اطلق عليها " المحاكم الشرعية" هي صاحبة الولاية العامة في الاختصاص الا ما استثني بنص خاص  (109). ورغم ذلك لم يظهر لنا ان المحاكم العادية ، قد مارست اختصاصها بنظر المنازعات التي تكون الادرة طرفاً فيها كسلطة عامة . كما انه لم تنشأ شعبة خاصة بنظر الطعون بالنقض في المنازعات الادارية كما هو الحال في المنازعات الاخرى بما يعني عدم توقع واضعي القانون بان تصل الى محكمة النقض مثل هذه الطعون ، واذا حدث ضرر من الادارة او دعوى ضدها ، كانت الدعوى تقام ضد الموظف الذي قام بالعمل متسبباً في الضرر ، بصفته الشخصية ، وفي هذه الحالة قد تحكم المحاكم ضد الموظف بالتعويض او الحبس او الغرامة اذا ثبتت مسؤولية الموظف في الفعل المرتكب وتقتصر هذه الدعاوي على الموظفين التنفيذيين الذين يقومون بهذه الاعمال دون مستند قانوني ، وهؤلاء عادة ما يكونون من صغار الموظفين. اما اذا كان العمل المخالف مستنداً الى لوائح او قرارات ادارية فان الوضع كان غريباً ، حيث يشبه ما اطلق عليه في فرنسا بمرحلة " الادارة القاضية " واختلفت الاسباب . فقد كان سبب قيام هذا النظام عقب الثورة الفرنسية هو منع رجال الثورة المحاكم القضائية من التعرض لشؤون الادارة، تطبيقاً متعنتاً لمبدأ الفصل بين السلطات، مما جعل من الضرورة ان تعهد بوظيفة الفصل في المنازعات الادارية الى بعض رجال الادارة (110). وبالوضع نفسه كان القاضي اليمني يرفض قبول الدعوى المرفوعة من الافراد ضد الادارة مشيراً الى ضرورة رفعها الى الادارة لحلها ، وقد يتولى القاضي الاشارة بعرضها على الرئيس الاداري للنظر في الشكوى المرفوعه برجاء الانصاف ، وقد يقوم الرئيس الاداري باحالة الشكوى الى موظف مختص او لجنة يشكلها لتقصي الحقائق والتقرير بما يلزم ، وقد ترى الادارة احقية الافراد بما ادعوه وترجع عن تصرفها ، او تعوضهم ، وان رأت ان الشكوى لا تستند الى حق تأمر بحفظها .والادارة في هذه الحالة تقوم عن طريق كبار موظفيها بالفصل في الدعاوي التي يرفعها الافراد ضدها ، مما يجعل الادارة خصماً و حكماً في الوقت نفسه ، والسبب في ذلك يرجع الى عدم احاطة القاضي بفقه الادارة ، كما بينا سابقاً وبالتالي عدم معرفته بفقه منازعاتها والتفريق بين مسؤولية الموظف الشخصية عن الاعمال الادارية التي يقوم بها وبين مسؤولية الادارة عن اعمال موظفيها ،بل ان القاضي لا يكاد يعرف عن نظرية من نظريات القضاء الاداري الحديث ، لان مؤهله شرعي بحت ، ومع ذلك يغيب عنه فقه قضاء المظالم ايضاً ، اذ لايفهمه البعض الا سرد وقائع تاريخية تبين اهتمام الدولة الاسلامية بالمظالم . وهذا جعل القاضي اليمني منفصلاً عن النظام الاسلامي الذي ينتمي اليه وفي الوقت نفسه لم يلحق بالنظام القضائي الحديث القائم على معرفة العلاقات بين الادارة والافراد المفروضة بحكم الوظيفة الجديدة للادارة والتي يجب ان تتوازن فيها المصلحة العامة مع حريات الافراد وحقوقهم. كما ان القاضي العادي اليمني كما بينا سابقاً كانت لديه القناعة بان الحكومة غير مسؤولة عن اعمالها ومنها اعمال الضبط الاداري باعتبار ان الخطأ الذي يقع يعتبر الموظف الذي قام به هو المسؤول عنه بصفته الشخصية ،لان الاصل ان يقوم الموظف باعمال لا تسبب اي ضرر للغير ، ومن ناحية اخرى فان الموظف ملزم بالعمل وفق مقتضى الشرع، والشرع لا يأمر الا بما فيه مصلحة للعباد ، فاذا التزم الموظف بالقانون ولم يخطيء فيه ، فانه لن تحدث اية منازعة واذا حصل ان خالف او أخطأ ، فهو المسؤول وليست الادارة ، ومن ثم فان الدعوى تتحرك ضده شخصياً كأي فرد من الناس . هذا وقد ساعد على ذلك ضآلة الدور الذي كانت به الدولة  في وظيفتها حيث كان ذلك يقتصر على المرافق التقليدية كالجيش والشرطة والقضاء . الامر الذي لم تتولد معه قضايا يمكن ان يكون للقضاء معها مجال ، وعدم وجود مرافق عامة تتمتع بالاستقلال عن الإدارة وتقوم بانشطة ادارية تفضي الى منازعات مع الافراد يقوم القاضي بفصلها. كل ذلك جعل القاضي العادي في اليمن لا يتصور أن تقف الادارة أمامه بما لها سلطة – ويصدر ضدها حكماً ينفذ. وهذا الوضع السلبي من قبل القضاء جعل المشروع الدستوري اليمن يحرص على ضرورة وجود هيئة او محكمة خاصة، تمارس النظر في المنازعات الادارية بما فيها الطعون في القرارات الادارية، وكلف القانون العادي بتنظيم ذلك وبيان كيفية تلك الممارسة(111). ومع ذلك استمرت هذه المرحلة حتى عام 1984 ، حيث اتجه القضاء في اليمن نحو ممارسة الاختصاص بنظر المنازعات الإدارية وسنبين دور المحكمة الابتدائية (الغربية) وكذلك دور المحكمة التجارية وأيضا دور محكمتي الاستئناف والنقض في نظر المنازعات الإدارية ومنها الأحكام المتعلقة بالضبط الإداري :-

أولا : دور المحكمة الابتدائية الغربية بصنعاء

تعد المحكمة الغربية هي إحدى المحاكم الابتدائية النموذجية بصنعاء وهذه المحاكم الابتدائية هي المختصة أصلا بجميع المنازعات والجرائم ما عدا المنازعات التي يستثنيها القانون بنص خاص(112) . وعلى ذلك يبقى الاختصاص بنظر المنازعات الإدارية منعقداً لهذه المحاكم ، حيث لم يرد نص قانوني يستثنيها من الاختصاص . وهذا ما أكدته محكمة النقض اليمينية – في حكمها التاريخي – بقولها : ( ولما كانت السلطة القضائية هي جهة الاختصاص المحايدة التي اسند إليها الميثاق، والدستور ،والقانون مهمة فصل الخصومات ، وتحقيق العدالة ، والتوازن في العلاقات الاجتماعية ، فأنها – وحدها – المؤهلة للرقابة القضائية على السلطة التنفيذية ، وصاحبة الولاية في القول بتوقيع جزاء الإلغاء ، والتعويض على قرار مخالف …. )(113) .  وقد أصدرت المحكمة الغربية الابتدائية أول حكم في منازعة إدارية يقضي بإلغاء قرار إداري(114) ، وذلك بتاريخ 26 / 12 / 1984 م في قضية تتلخص وقائعها في أن وزارة الإعلام أصدرت قرارا إداريا بحجز عددين من إحدى الصحف المحلية ، وترتب على ذلك ضرر مادي تحمله صاحب الصحيفة ، وقد دفعت الإدارة بأن لها سلطة الرقابة على ما ينشر في الصحف ،وهي المسؤولة عن تنفيذ قانون الصحافة رقم 42 لسنة 1982 (115) . وكان القرار الإداري المطعون فيه نابعا من عدم التزام الصحيفة بمواد قانون الصحافة وسردت المخالفات التي استند إليها الدفع . وقد حكمت المحكمة بإلغاء القرار الإداري ، لأن الإدارة لم تبتغ من تصرفها ذلك تنفيذ قانون الصحافة بدليل سكوتها عن المخالفات لمدة طويلة ، وإنما كانت الباعث الذي دفع الوزارة لهذا الإجراء هو قيام الصحيفة بنقد وزارة الإعلام في صدر هذين العددين والحجز في هذه الحالة باعثة عدم ظهور العددين اللذين فيهما النقد .وليس الدافع هو مخالفة الصحيفة للقانون . ولهذا حكمت المحكمة بإلغاء القرار الإداري ، وإعادة الصحيفة للصدور ، كما حكمت بتعويض صاحب الصحيفة بنصف تكاليف المطبوعات .

ثانيا : دور المحكمة التجارية

تعتبر المحاكم التجارية حديثة النشأة وبالرغم من أنها مكملة للقضاء العادي إلا أنها أخذت منذ نشأتها بأسلوب حديث ، يجعلها تختلف عن المحاكم القضائية التقليدية، وكأنها من المحاكم المستقلة المتخصصة ، حيث تطبق إجراءات غير الإجراءات العادية ، وتلتزم بقواعد موضوعية أخرى هي قواعد القانون التجاري . وقد اختيرت لها عناصر قضائية غير عناصر القضاء الشرعي . فقد تم تعيين قضاتها من العناصر المؤهلة بالشهادات الجامعية وخريجي معاهد القضاء الحديثة .وذلك فهذه المحاكم تعتبر من المحاكم النموذجية في القضاء اليمني وتتم فيها المرافعة بالطرق الحديثة . كل هذا جعلها تتجرأ وتخرج على بعض التقاليد القضائية في اليمن ، ومن أهم أحكامها في هذا القبيل ، حكمها في منازعة إدارية لأول مرة في تاريخها .فقد قبلت المحكمة التجارية بصنعاء في 16/ 7 / 1975 دعوى مرفوعة من تاجر يطعن في قرار إداري صادر من وزارة الاقتصاد والصناعة ، بإلغاء ملكيته لعلامة تجارية ، وشطب تسجيل العلامة المسجلة باسمه ، ونسبة ملكية العلاقة التجارية لشركة أجنبية ، مع تعويضه بمبلغ مائة ألف ريال عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت به بسبب التشهير والتشويه بسمعته التجارية نتيجة لإعلان ذلك القرار في الصحف ، بالإضافة الى منعه من استعمال علامته (التجارية) على المنتجات التي يصنعها محليا مما أحدث له خسارة مادية(116) .  وقد دفع محامي الحكومة ( بعدم اختصاص القضاء في الرقابة القضائية على القرارات الإدارية ، وبالتالي عدم اختصاص المحكمة التجارية وولايتها في نظر النزاع المطروح ، استنادا الى أن القرار الإداري ( المطعون فيه ) … ما هو الا قرار إداري لتصحيح وضع كان غير قانوني صدر بما للمدعي عليها من اختصاص بصفتها وزارة تحكم قراراتها قوانين خاصة وقد نظم القانون إجراءات التظلم من تلك القرارات …. وفي نهاية دفعة خلص بعدم الاختصاص ، لأن المحاكم التجارية قد حددت اختصاصاتها بنظر الدعاوي ذات الطابع التجاري ، وفقا لأحكام وقواعد القانون التجاري وفروعه الأخرى ، طبقا للمادة (4) من قانون 40 لسنة 1976 م . ومن ثم فإن القرار الإداري المتظلم منه يخرج عن ولاية المحاكم التجارية ، وليس لها سلطة الرقابة القضائية عليه ، وإنما تكون السلطة للجنة ، أو هيئة إدارية أو للمحاكم الإدارية ، وليس غير ذلك، ولذلك فهو يطالب بشطب الدعوى )(117) . وقد حكمت المحكمة التجارية في ذلك الدفع بعدم قبوله، وجاء في حكمها المشار إليه ما نصه ( أما ما أثاره الدفاع من عدم اختصاص المحاكم التجارية وولايتها في نظر النزاع المتردد بين طرفيه ، فإن ما ذهب أليه وعلى فرض صحته وأن كان يستقيم في الأحوال والظروف التي يوجد فيها قضاء إداري متخصص ، الى جانب القضاء العادي ، إلا أنه لا يستقيم في ظل الأحوال والظروف الراهنة ، مع غياب القضاء الإداري ) . حقيق أن الدستور الدائم وبنص المادة (145) ، قد نص على تشكيل هيئة أو محكمة خاصة ، غير أنه حتى يصدر مثل ذلك القانون الخاص الذي دعا أليه الدستور أعلاه ، ويبرز الى حيز الواقع والتطبيق ، فأن الاختصاص فيما دعا أليه الدستور أعلاه، ومع غياب القضاء الإداري يبقى منعقدا للقضاء العادي ، باعتباره صاحب الاختصاص الأصيل والعام في نظر الخصومات والمنازعات كافة  وقد حكمت المحكمة التجارية بإلغاء القرار الإداري الذي يقضي بشطب العلامة التجارية المسجلة بأسم المدعي ، واعتبار ما قامت به الجهة المدعي عليها كأن لم يكن ، وإعادة الحال الى ما كان عليه … مع تعويض المدعي عن مجرد الإعلانات الصادرة بالمضمون الذي صدرت فيه بجريدة الثورة اليومية بمبلغ وقدرة خمسون ألف ريال(118) .

ثالثا : دور محكمة الاستئناف والنقض

أ . دور محكمة الاستئناف :

لا يختلف دور محكمة الاستئناف في المنازعات الادارية عن دور المنازعات الأخرى ، فهي تختص بالنظر في الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية و ذلك لكون القضاء اليمني يأخذ بنظام القضاء  الواحد حتى وأن وجدت محاكم إدارية متخصصة ، تكون محكمة الاستئناف هي التي تقوم بالنظر في أحكام تلك المحاكم إلا اذا أنشأ القانون محكمة استئناف إدارية . وأخرج الاختصاص بنظر الطعون في الأحكام الإدارية من ولاية محاكم الاستئناف العادية . ومن الجدير بالذكر أنه لا يوجد مثل هذه المحكمة في اليمن فتكون الولاية للمحاكم الاستئنافية ، وبهذا فأن المنازعات الإدارية تنظر على درجتين، وهذا ما تم بالنسبة للدعوى المرفوعة ضد قرار وزير الإعلام فقد تم نظرها في محكمة أول درجة ثم استؤنف حكم تلك المحكمة أمام محكمة الاستئناف لواء صنعاء . ولكي تنظر محكمة استئناف لواء صنعاء في الطعن استئنافا ، يجب أن يقدم الاستئناف خلال الميعاد المقرر في قانون الإجراءات المدنية وهو مدة خمسة عشر يوما من تاريخ صدور الحكم المطعون عليه(119) ولهذا حكمت محكمة استئناف صنعاء بعدم قبول الاستئناف المقدم من جهة الإدارة لتقديمه بعد الميعاد القانوني استنادا الى النص القانوني الذي يحدد المدة المقررة(120) .  ويرى الباحث أن تحديد مدة الطعن بحسب القواعد العامة لا يتلاءم وطبيعة المنازعات الإدارية ، إذ لاتكفي مدة الخمسة عشر يوما ، وهذا ما جعل الإدارة تفقد حقها في الاستئناف لمضي المدة المقررة في القوانين العادية(121) .

ب . محكمة النقض :

دور المحكمة العليا للنقض بالنسبة للأحكام الإدارية الصادرة من المحاكم العادية  أو المحاكم الإدارية المفترضة واحد . وهذا يرجع لطبيعة النظام اليمني الملتزم بمبدأ وحدة القضاء حتى في ظل المحاولات القائمة لإنشاء محاكم أداريه  لم تخرج هذه المحاكم المفترضة من تحت مظلة المحكمة العليا للنقض وقد تفهمت محكمة النقض اليمنية دورها إزاء المنازعات الإدارية. وصاغت حكمها في الطعن الذي طرح عليها صياغة لم تعهدها من قبل باعتبار أن ذلك الطعن هو الأول من نوعه .  ولأهمية هذا الحكم(122) نورد منه الآتي :

( … لما كانت الشريعة الإسلامية هي مصدر القوانين جميعا لهذه الدولة واحترام أصولها وقواعدها على الحاكم والمحكوم من المقتضيات الأساسية اللازمة لتحقيق العدالة دون تفرقة أو تمييز الكل أمام شرع الله وعدله سواء كأسنان المشط ، ويتحقق الاحترام من السلطات الحاكمة لذلك بوجوب أن تكون تصرفاتها وقراراتها مطابقة لقواعد المشروعية الإلهية وما يستنبط منها ومن أصولها من قوانين وأحكام تفصيلية عملية تحقيقا لسيادة القانون الشرعي في المجتمع ولما كانت السلطة التنفيذية وما يتفرع عنها من سلطات إدارية هي أولى من غيرها بالخضوع لمبدأ المشروعية في قراراتها وأعمالها لأنها ذراع الدولة وأداتها في التدخل في مجال تنظيم الحريات العامة وممارسة حقوق السلطة في مواجهة الأفراد والهيئات الخاصة فإن مقتضى ذلك أن تفرض توقيع الجزاء العادل على قراراتها التي تخالف نصوص الدستور أو القوانين أواللوائح المفسرة أو المنفذة لها وذلك بإلغاء تلك القرارات التي تبين خطأها وتعويض المواطن الذي أضر به ذلك القرار اذ من دون ذلك يصبح القانون مفرغا من أي مضمون حضاري ، ولما كانت السلطة القضائية هي جهة الاختصاص المحايد التي اسند إليها الميثاق والدستور والقانون مهمة فصل الخصومات وتحقيق العدالة والتوازن في العلاقة الاجتماعية فإنها وحدها المؤهلة للرقابة القضائية على أعمال السلطة التنفيذية وصاحبة الولاية في القول بتوقيع جزاء الإلغاء والتعويض على كل قرار مخالف اذا ما أصرت السلطة الإدارية على قرارها الخاطئ ورفضت تظلم المواطن باعتبار أن القضاء الحصين الأمين على الحريات في مواجهة السلطة وقراراتها التي تخرج بها عن دائرة الصواب . ولما كانت القوانين الإجرائية قد أنيط بها تنظيم إجراءات التقاضي أمام المحاكم بصورة عامة وكان من مقتضيات السياسة الشرعية أن توضع فيها مواد تمنع جواز الطعن على الأحكام القضائية اذا مضت عليها مدة معينة كي يمكن قطع أمد الخصومة ومنع الكيد والتعسف بالطعن ولتحصين الحقوق المحكوم بها واستقرارها تقضي بذلك المحاكم  ولو من تلقاء نفسها باعتبار ذلك من النظام العام الذي لا يجوز تجاوزه  وحيث ثبت للشعبة من خلال الفحص الذي قامت به للطعن المقدم من الطاعنة أنه لم يقم على سبب من الأسباب المنصوص عليها في المادة (334) من قانون الإجراءات الجزائية الموجبة لقبوله بالنقض وما كان آحرى بالطاعنة لو استجابت لنداء الحق واستغنت عن التهم ألا مسؤولة لبعض أجهزة القضاء والتي ما كان ينبغي أن تصدر عن مثلها لمثله وبدأت بإصلاح ما كشفه الحكم الابتدائي من أخطاء مشتركة يهم الصالح العام أو تختفي، لكل ما ذكر فالمتعين القول به نظاما وقانونا عدم قبول الطعن وتتحمل الطاعنة المصاريف القضائية من بعد الحكم الابتدائي إضافة الى ما حكم به عليها وعلى الطاعنة أن تدفع ما حكم به على الموظفين باعتبار أن ما حصل منهم هو عمل إداري يعود نفعه عليها وليس لها أن ترجع بما دفعت إلا على من ثبت أن خطأه كان جسيما ويقصد تحقيق غرض شخصي، ما نريد بهذا إلا الإصلاح والله ولي التوفيق )(123) . هذا كان جانبا لدور مجموعة من المحاكم اليمينة بمختلف درجاتها بنظر المنازعات الإدارية ومنها أعمال الضبط الإداري .... وعليه : من خلال دراسة الأحكام التي حصلنا عليها تبدى لنا الملاحظات التالية :

1 . ضعف المحاكم اليمنية في فقه الإدارة ونظريات القانون الإداري .

2 . عدم التفرقة بين القضاء الإداري والقضاء العادي .

3 . عدم وضوح الأحكام والإفصاح عن إلغاء القرارات الادارية المخالفة، وأن كان الإلغاء يستفاد من فحوى الحكم، ويرى الأحكام تفصح عن التعويض صراحة .

4 . عدم الأخذ بنظام القضاء الإداري الخاص وتبني نظام القضاء الموحد وجعل القضاء العادي صاحب الولاية العامة بين الإفراد والإدارة .

ومن الجدير بالذكر بأن القضاء اليمني ما زال يسلك الطريق ببطء وبحذر تجاه النظر في المنازعات الإدارية وخاصة المتعلقة بالضبط الإداري ومن خلال الأحكام السابقة التي أوردناها، هذا ولقد أحاطت المحكمة العليا للنقض اليمنية الموظف بحماية وهو بصدد تحديد الجسامة، حيث لم يعتبر الخطأ الجسيم خطأ شخصيا إلا اذا كان على درجة خاصة أو استثنائية، إضافة الى ذلك تمييزه بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي ومسلكه هذا مسلك محكمة النقض المصرية وعموما فإن  سلوك محاكم القضاء في اليمن هذا الاتجاه محمودً ، إذ يعد توجهاً رائعاً وكبيراً تجاه قضاء إداري متخصص ، وهذا لا يعني بالطبع عدم الحاجة لإنشاء محاكم إدارية خاصة تنظر في قضايا المنازعات الإدارية وهو مطلب ملح للغاية، ويكون هنالك قضاة متخصصون بفقه الإدارة وبثقافة القانون وبفن القضاء والفلسفة، يسهمون في خلق نظريات خاصة في القانون الإداري ، وفي هذا ضمان للأفراد من تعسف الإدارة وكذا ضمان للإدارة من حيث تسيير المرافق العامة بانتظام واطراد(124) .

ثانيا : الخطأ في حالة الأعمال المادية

تشمل الأعمال المادية جميع أعمال الإدارة التي لا تقصد منها إحداث تغيير في المراكز القانونية. والخطأ في حالة الأعمال المادية قد يتخذ صورة الإهمال أو التأخير أوالترك أو عدم الاحتياط وعدم التبصر وغيرها من الأعمال المادية غير المشروعة التي يترتب عليها حدوث الضرر، ولا توجد قاعدة عامة يأخذ بها مجلس الدولة الفرنسي عند تقديره لأخطاء الدولة المترتبة على أعمالها المادية ، وإنما يقدر الخطأ في كل حالة على حدة ولا يحكم بالتعويض إلا اذا كان الخطأ على درجة معينة من الجسامة ، ويتأثر في ذلك بعدة عوامل لتقدير درجة جسامة الخطأ المؤدي الى قيام مسؤولية الإدارة عن أعمالها المادية(125) وهي : -

مراعاة موقف المضرور أو المرفق :-

يفرق المجلس في تقديره للخطأ بين ما اذا كان المضرور الذي يطالب بالتعويض مستفيدا من المرفق أم أنه غير مستفيد منه ، فيتطلب درجة جسامة أكبر من الخطأ في الحالة الأولى ، بينما يخفف من درجة الجسامة في الحالة الثانية .

مراعاة ظروف الزمان والمكان :-

والمقصود بظروف الزمان هو ما اذا كان الخطأ قد تم في ظل ظروف عادية أم في ظل ظروف غير عادية ، فما يعد خطأ في ظل الظروف العادية لا يمكن اعتباره خطأ في ظل الظروف غير العادية(126) . أما فيما يتعلق بظروف المكان الذي يؤدي فيه المرفق خدماته، فمجلس الدولة الفرنسي أكتفى بالخطأ البسيط لتقرير المسؤولية اذا كان المرفق  يؤدي خدماته داخل البلاد ، بينما يتطلب الخطأ الجسيم اذا كان المرفق يؤدي خدماته في مناطق نائية(127) نظرا للصعوبات الخاصة التي يواجهها المرفق في هذه الأماكن .

مراعاة أعباء المرفق وموارده وأهميته الاجتماعية :-

كلما كانت أعباء المرفق جسيمة وكانت موارده ووسائله قليلة كلما تطلب المجلس درجة من الخطأ كبيرة تتناسب مع هذه الأعباء(128) ، كما أن هناك بعض المرافق نظرا لأهميتها الاجتماعية ( كمرفق الصحة ومرفق الأمن ) ودورها في تحقيق المصلحة العامة واستقرار السلام الاجتماعي(129) يتشدد مجلس الدولة الفرنسي في درجة الخطأ المنسوب أليها حيث يتطلب أن يوصف الخطأ بالجسامة لإمكان تقرير المسؤولية عنه بالتعويض . ويعتبر مرفق الأمن من أهم المرافق الإدارية الذي يقوم بتحقيق المصلحة العامة بحمايته للنظام العام الذي يستلزم جهودا كبيرة ووسائل فعالة لتحقيق ذلك، لذلك يجب أن تقدر الأخطاء المنسوبة أليه بحذر فلا يسأل إلا عن خطأ على درجة كبيرة من الجسامة فاذا كان الخطأ بسيطاً فلا يحكم بالتعويض، واذا كان القضاء الإداري يتطلب في مسؤولية الدولة عن هذه الأعمال درجة جسامة خاصة في الخطأ ألا أنه يتدرج في درجة هذه الجسامة حسب كل حالة على حدة وفقا للظروف والاعتبارات المختلفة التي تحيط بهذه الحالة المعروضة عليها . لذلك ولإمكانية تقرير المسؤولية عن أعمال الضبط الإداري التي تهدف الى حماية النظام العام يجب أن يتوافر درجة معينة من الجسامة في خطأ سلطة الضبط الإداري ، حيث يشترط أن يكون الخطأ جسيما فاذا كان الخطأ بسيطا فلا يحكم المجلس بالتعويض . والقضاء الإداري اذا يتطلب في مسؤولية هذه الأعمال درجة جسامة خاصة في الخطأ ، إلا أنه يتدرج في درجة هذه الجسامة حسب كل حالة على حدة وفقا للظروف والاعتبارات المختلفة التي تحيط بهذه الحالة المعروضة عليها(130) . أما فيما يتعلق بموقف مجلس الدولة المصري فهو موقف غير واضح فيما يتعلق بمسؤولية الدولة عن أعمال الإدارة المادية بوجه عام ويشملها بالطبع أعمال الضبط الإداري المادية ، حيث أن أختصاص مجلس الدولة بتلك الأعمال لم يتقرر إلا منذ صدور القانون الأخير لمجلس الدولة في سنة 1972 وكانت قبل هذا التاريخ تدخل في ولاية القضاء العادي(131) ، ويرى بعض من الفقه المصري أن القضاء الإداري المصري  سيهتدي بما استقر عليه نظيره الفرنسي في مجال المسؤولية عن الأعمال المادية باعتباره منارا للقضاء المصري سيهتدي به في تحديد المسؤولية عن الأخطاء التي ترتبها جهة الإدارة أثناء ممارسة أعمالها المادية(132) . أما بخصوص القضاء اليمني فهو موقف غير واضح كذلك فيما يتعلق بمسؤولية الدولة عن أعمال الإدارة المادية بوجه عام ويشملها بالطبع أعمال الضبط الإداري المادية، ومع الأسف الشديد لم يتمكن الباحث من الحصول حتى على حكم قضائي واحد منظور في طاولة القضاء اليمني فيما يتعلق بالأعمال المادية للإدارة بوجه عام، وضمنها أعمال الضبط الإداري المادية . ويرى الباحث بأن الأعمال المادية للإدارة ويشملها أعمال الضبط الإداري المادية تدخل في ولاية القضاء العادي في اليمن شأنها شأن القرارات الإدارية الأخرى لأعمال الإدارة .

_____________________

1-ينظر في إستقلال قواعد المسؤولية الادارية عن قواعد المسؤولية المدنية: د. هشام عبد المنعم عكاشة – مسؤولية الدولة عن أعمال الضرورة "دراسة مقارنة" دار النهضة العربية – طبعة الاولى -1998 م – ص170 وما بعدها، وأيضاً د. محمد أنس جعفر "التعويض في المسؤولية الادارية" - دار النهضة العربية، طبعة سنة 1987 وما بعدها.

2- يمكن تعريف الخطأ المصلحي الذي ينسب الى المرفق العام ذاته " مثلاً وزارة الداخلية" ولذا فأن المسؤولية تقع على عاتق الوزارة وحدها، وبالتالي تتحمل بمفردها المسؤولية عن الضرر وتلتزم بدفع التعويض من المال العام. أما الخطأ الشخصي فهو الخطأ الذي ينسب الى رجل الضبط ذاته، وحينئذ تتحقق مسؤوليته الشخصية عن هذا الخطأ ويصبح وحده مسؤولاً عن الاضرار التي نتجت عنها ويلتزم بدفع تعويض من ماله الخاص، وترجع أهمية التفرقة بين نوعي الخطأ في فرنسا بجانب تحديد المسؤول عن التعويض، "حيث يقع عبء التعويض على عاتق رجل الضبط في حالة الخطأ الشخصي، بينما يقع على عاتق الادارة في حالة الخطأ المرفقي " أي أن الاختصاص في الحكم بالتعويض في حالة الخطأ الشخصي انما يتقرر للمحاكم العادية، الا أن الوضع في مصر يختلف حيث يرجع أهمية التفرقة بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي في الشخص المسؤول عن التعويض فقط، حيث يختص مجلس الدولة المصري بدعاوى التعويض عن القرارات الادارية مادام سببها هو أحد القرارات الادارية التي يختص المجلس بإلغائها. ولا يمكن التفرقة في-هذه الدعاوى – بين تلك التي تتعلق بخطأ شخصي وتلك التي تتعلق بخطأ مرفقي، فهو يملك الحكم على الادارة كما يملك الحكم على الموظف لمزيد من التفاصيل ينظر في ذلك: د. قدري عبد الفتاح الشهاوي – النظرية العامة للمسؤولية الشرطية – مصدر سابق – ص251 وما بعدها. وأيضاً د. سليمان الطماوي – القضاء الاداري – الكتاب الثاني – قضاء التعويض وطرق الطعن في الاحكام – دراسة مقارنة – دار الفكر العربي – طبعة سنة 1986 – ص124 وما بعدها.

3- لمزيد من التفاصيل حول هذا الموضوع ينظر:-

د. محمد أنس جعفر – التعويض في المسؤولية الادارية – مصدر سابق – ص114 وما بعدها. وأيضاً د. فتحي فكري، مسؤولية الدولة عن أعمالها غير التعاقدية، دار النهضة العربية – طبعة سنة 1995 – ص220 – ومابعدها، وأيضاً د. رمزي الشاعر و د. رمضان بطيخ – قضاء التعويض – دار الثقافة الجامعية – طبعة سنة 1993، ص413 وما بعدها. وأيضاً د. أنور رسلان – مسؤولية الدولة عن أعمالها غير التعاقدية، دار النهضة العربية، طبعة سنة 1995، ص190 ومابعدها وأيضاً د. أبراهيم طه الفياض – مسؤولية الدولة عن أعمال موظفيها " دراسة مقارنة" رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق – جامعة القاهرة ، سنة 1973، ص310 وما بعدها.

4-  ينظر في ذلك: د. محمد عبيد الحساوي القحطاني – الضبط الإداري سلطاته وحدوده في دولة الأمارات العربية المتحدة دراسة مقارنة مع مصر – دار النهضة العربية – 2003 – ص480 وما بعدها.

5-  ينظر في ذلك: د. أبراهيم طه الفياض– مسؤولية الدولة عن أعمال موظفيها – مصدر سابق – ص321.

6- ينظر في ذلك: د. محمد عبيد الحساوي القحطاني – مصدر سابق – ص375.

7- ينظر في ذلك: د. محمد عبيد الحساوي القحطاني – مصدر سابق – ص376.

8-  ينظر في ذلك: د. رمزي الشاعر و د. رمضان بطيخ – مصدر سابق – ص416.

9- ينظر في ذلك: د. محمد عبيد الحساوي القحطاني – مصدر سابق – ص376.

10- ينظر في ذلك: د. حاتم لبيب جبر – نظرية الخطأ المرفقي – دراسة مقارنة – رسالة دكتوراه – كلية الحقوق – جامعة القاهرة – سنة 1968 – ص 84.

11- ينظر في ذلك: د. عادل أبو الخير، مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الإداري، مصدر سابق – ص117.

12- ينظر في ذلك: د. عادل أبو الخير – المصدر السابق – ص117.

13- ينظر في ذلك: د. عاشور سليمان صالح شوايل "مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري دراسة مقارنة في القانون المصري والفرنسي والليبي" رسالة دكتوراه – كلية الحقوق – جامعة عين شمس – سنة 2001م – ص135 ومابعدها. 

14- ينظر في ذلك: د. عاشور سليمان صالح شوايل، مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – المصدر السابق – ص136 وما بعدها.

15- ينظر في ذلك: د. رمزي الشاعر و د. رمضان بطيخ – مصدر سابق – 419 – وكذلك د. عادل أبو الخير – مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – مصدر سابق – ص119 وأيضاً د. محمد حسنين عبد العال – رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الاداري، دار النهضة العربية، طبعة سنة 1991م، ص67.

16- ينظر في ذلك: د. سعاد الشرقاوي – المسؤولية الادارية – دار النهضة العربية – طبعة سنة 1972 – ص133 ومابعدها، وأيضاً الدكتور محي الدين القيسي- مبادى القانون الاداري العام – الدار الجامعية – 1997 ، ص123.

17- ينظر في ذلك: د. فتحي فكري – مصدر سابق – ص229. وكذلك د. سعاد الشرقاوي – المصدر السابق – ص 134.

18- ينظر في ذلك: د. عاشور سليمان صالح شوايل، مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – رسالته عام 2001م ، مصدر سابق، ص137.

19- ينظر في ذلك: د. عادل أبو الخير – مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – مصدر سابق – ص118.

20- ينظر في ذلك: د. عادل أبو الخير – مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – مصدر سابق – ص118.

21- ينظر في ذلك: د. عاشور سليمان صالح شوايل، مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – مصدر سابق – ص137.  

22- ينظر في ذلك: د. محمد عبيد الحساوي القحطاني – مصدر سابق – ص427.

23- ينظر في ذلك: د. عادل أبو الخير - مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري – مصدر سابق – ص118.

24- ينظر في ذلك: : د. محمد عبيد الحساوي القحطاني – مصدر سابق – ص427

25- فبالنسبة للخطأ الذي يكون جريمة جنائية: فلقد كان الرأي السائد – حتى سنة 1935 – أنه يعتبر خطاً شخصياً باستمرار، ولكن وجهة النظر هذه تعرضت للنقد فعدلت عنها محكمة التنازع في حكم شهير لها صدر في 14 يناير 1935 "Thepa"  ومنذ هذا التاريخ فإن مجلس الدولة الفرنسي لا يربط بين الجريمة الجنائية  وبين الخطأ الشخصي بصورة مطلقة إذ يجب لكي يسأل الموظف أن تكون الجريمة عمدية ولهذا فليس من الضروري أن يكون الموظف الذي يرتكب جريمة الجرح أو القتل الخطأ مسؤولاً مدنياً عن ذلك في الوقت نفسه، فالجريمة التي يرتكبها الموظف لا تعتبر من قبيل الخطا الشخصي الا أذا كانت منبتتة الصلة بالوظيفة، أو أرتكبت عمداً أو أنطوت على درجة جسيمة في الخطأ. ينظر من ذلك: د. هشام عكاشة، مسؤولية الدولة عن أعمال الضرورة – مصدر سابق -  ص170.

26- ينظر في ذلك: د. هشام عكاشة، مسؤولية الدولة عن أعمال الضرورة – مصدر سابق -  ص174.

27- ينظر في ذلك: حكم محكمة النقض الصادر بتاريخ 10/4/1933، منشور في مجلة المحاماة، س 14، العدد الاول، ص4.

28- ينظر في ذلك: حكم محكمة النقض، في الطعن رقم 933 لسنة 49 ق، الصادر بتاريخ 6/5/1955 منشور في مجلة المحاماة- السنة 36، العدد 2، ص23.

29- وقد علل الدكتور محمد أنس جعفر ذلك بأن فكرة الخطأ الشخصي هي فكرة معيارية تستعصي بطبيعتها على وضع تعريف جامع وتحديد ماهيتها لتميزها عن فكرة الخطأ المرفقي، لذلك أكتفى المشرع بوضع نص عام يحكم مسؤولية الموظف عن خطئه الشخصي تاركاً للقضاء الاداري في شأن ما يعد من قبيل الاخطاء الشخصية ويسأل عنها الموظف بصفة شخصية وما يعد من قبيل الاخطاء المرفقية أو المصلحية التي تسال عنها جهة الادارة. ينظر مؤلفه – الدعاوي الادارية – دار النهضة العربية – 1997م – ص118.

30- ينظر في ذلك: حكم محكمة القضاء الاداري، في القضية رقم 88 لسنة 3ق، الصادرة بجلسة 29/6/1950، س4 ، ص234.

31- ينظر في ذلك: حكم المحكمة الادارية العليا، بتأريخ 13/1/1981، الموسوعة الإدارية، قاعدة 30، ص52.

32- ينظر في ذلك: الجمعية العمومية للفتوى والتشريع، 26/4/1962، الموسوعة الادارية قاعدة 38، ص68.

33- ينظر في ذلك: حكم محكمة القضاء الاداري بتاريخ 15/11/1953، المبادى في خمسة عشر عاماً (1946-1961) ،س 7، ص653 وما بعدها.

34- ينظر في ذلك: حكم المحكمة الإدارية العليا بتاريخ 24/2/1979، المبادى في خمسة عشر عاماً (1965-1980) ،س 14، ص2239.

35- ينظر في ذلك: الجمعية العمومية للفتوى والتشريع 29/6/1966، الموسوعة الإدارية، س23، قاعدة 39، ص69 وما بعدها.

36- ينظر في ذلك: د. أحمد عبد الملك بن أحمد بن قاسم – قضاء المظالم في النظام الإسلامي دراسة تطبيقية في الجمهورية العربية اليمنية، 1990 – بدون دار نشر – ص135.

37- قانون السلطة القضائية رقم 1 لسنة 1990 م للجمهورية اليمنية.

38- قانون السلطة القضائية رقم 28 لسنة 1979 الملغى الصادر في ظل ( الجمهورية العربية اليمنية سابقاً).

39- حكم محكمة غرب صنعاء الابتدائية الصادرة بتاريخ 26/12/1984م.

40- لم تلق فكرة القضاء الاداري تاييداً كما هو الحال في فرنسا – من قبل الجهة المعنية بسن القوانين في اليمن، ولم تتجسد في الواقع التطبيقي على الرغم من أن احد الدساتير اليمنية قد تضمن في أحدى مواده ضرورة وجود هيئة أو محكمة خاصة للفصل في الخصومات الإدارية وذلك في نص المادة ( 154) من (دستور الجمهورية العربية اليمنية سابقاً) لسنة 1970، وبالرغم كذلك من تأكيد أهمية هذا النوع من القضاء من قبل اتحاد الحقوقيين اليمنيين، ومناداة بعض الفقه اليمني بضرورة إنشائه في اليمن مؤسساً على أحكام الشريعة الإسلامية التي تقرر مبدأ المساواة في تطبيق الشرع من قبل الحكام والمحكومين على السواء ... ينظر في ذلك: د. أحمد عبد الملك بن قاسم – قضاء المظالم في النظام الاسلامي – المصدر السابق – ص275. 

وكذلك د. محمد رفعت عبد الوهاب – في ضرورة انشاء القضاء الاداري لضمان احترام السلطات الادارية لقواعد المشروعية، بحث بمجلة الحراس اليمنية – صنعاء – العدد – 85 – يوليو – 1987 – ص46، 47 وبالمعنى نفسه تقريباً. ينظر د. أحمد عبد الرحمن شرف الدين – النظام القانوني للموظف العام – رسالة دكتوراه – كلية الحقوق – جامعة عين شمس – 1983  ص 450.

ومما يجدر الاشارة اليه بأنه قد أخذ بقضاء التأديب في نطاق ضيق ، يفهم هذا من خلال القرار الجمهوري بالقانون رقم 11 لسنة 1973 بإنشاء المحكمة التأديبية بمدينة صنعاء، للفصل بالمخالفات المالية والادارية التي تنسب الى موظفي جهاز الدولة ... واجاز ذات القرار  إنشاء محاكم تأديبية أخرى في عواصم المحافظات متى الحاجة الى ذلك ... لمزيد من التفصيل ينظر د. صلاح الدين عطية – القضاء الاداري في اليمن – بحث لمجلة الحراس – العدد 180 السنة الثانية – مايو – 1976 – ص 17/18. على أن هذا النوع من المحاكم لم ينشأ في عواصم المحافظات حسب ما جاء في القرار الجمهوري رقم 11 لسنة 1973، ناهيك أن المحكمة التي أنشئت في العاصمة صنعاء طبقاً لهذا القرار قد الغيت في وقت لاحق.   

41- أول اختصاصات هذا النوع من القضاء النظر في تعدي الولاة على حريات وحقوق الرعية، ونظراً لصلاحية تطبيق هذا النوع من القضاء المستمر من النظام الاسلامي فقد نادى أحد الفقهاء اليمنيين والباحث يؤيده في هذا الشأن – بإنشائه في اليمن ينظر د. أحمد عبد الملك بن قاسم – قضاء المظالم  - مصدر سابق ص495.

42- ينظر حول هذا المعنى – د. سعاد الشرقاوي – النظم السياسية في العالم المعاصر – دار النهضة العربية – القاهرة – ط3 – 1988 –ص329.

43- حكم محكمة صنعاء الجزائية الابتدائية – الصادر في الجلسة 13/6/1991م بشأن القضية رقم 226 لسنة 1411ﻫ.

44- حكم محكمة إستئناف محافظة صنعاء الصادر بجلسة 20/10/1994م  بشأن القضية رقم 61 لسنة 1413م.

45- لمزيد من التفصيل ينظر حكم محكمة جنوب صنعاء الابتدائية الصادر بجلسة 27/10/1994م وذلك بشأن القضية الإدارية رقم 7 لسنة 1414ﻫ.

46- لمزيد من التفصيل ينظر: حكم محكمة إستئناف محافظة صنعاء الصادر بجلسة 12/4/1992، وذلك بشأن القضية رقم 118 لسنة 1412 ﻫ وفي نيابة المحافظة برقم 44 لسنة 1991م واستناداً كذلك الى قاعدة مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعية " فقد حكم على وزارة الداخلية بأكثر من حكم، و لمزيد من التفصيل ينظر على سبيل المثال:

 حكم محكمة مرور صنعاء الابتدائية بشأن الدعوى المرفوعة من النيابة العامة برقم 137 لسنة 1993 م غير موضح بقية البيانات، وكذلك حكمها بشأن الدعوى المرفوعة من النيابة العامة برقم 366 لسنة 1993م الصادر بتأريخ 22/6/1994م غير موضح بقية البيانات بالإضافة إلى تقرير القضاء اليمني مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط فقد قرر المسؤولية الشخصية على بعض رجال الشرطة لاضرار أحدثوها أثناء قيامهم بإجراءات ضبط قضائية باطلة: ينظر حكم محكمة يريم الابتدائية بمحافظة إب الصادر في 5/11/1994م.

47- لمزيد من التفصيل حول هذا المعنى ينظر: على سبيل المثال: الحكم الصادر من الشيخ عبد الله بن حسين الاحمر وأبنه صادق المؤرخ 11/3/1995 م، وكذلك الحكم الصادر من الاخ العقيد الركن علي محسن صالح أركان حرب الفرقة الاولى مدرع المؤرخ في 22/2/1995م. يراجع (إرشيف الادارة العامة للشؤون القانونية  بوزارة الداخلية اليمنية).

48- حكم محكمة النقض اليمنية بتاريخ 7/3/1406 ﻫ.

49- تتعدد مظاهر الخطأ المرفقي لدرجة يصعب الادعاء بإمكانية حصرها، وفي محاولة لتبسيط السبيل للتعرف على هذا الخطأ وزعت صوره على ثلاث أقسام:- 1. عدم اداء المرفق للخدمة. 2. سوء قيام المرفق بالخدمة. 3. البطء في أداء الخدمة. للمزيد من التفاصيل في هذا الموضوع يراجع في ذلك د. فتحي فكري – مصدر سابق، ص252 ومابعدها، وأيضاً د. هشام عكاشة – مصدر سابق – ص197 وما بعدها.                                                                            

50- يرجع أصل اصطلاح الخطأ المرفقي في الفقه الاداري الفرنسي الى مفوضي الحكومة في مذكراتهم أمام مجلس الدولة الفرنسي التي يقدمونها بمناسبة قضايا التعويض لاسيما مفوض الدولة Romieu في مذكرته بمناسبة حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 21 يونيو 1985 والمفوض Tussier بمناسبة حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 29 مايو 1903 وقد تبنى المجلس هذا المصطلح نهائياً أبتداءً من سنة 1904 في خصوص هذا الموضوع يراجع: د. محمد حسنين عبد العال، رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الاداري – مصدر سابق – ص73.

51- الخطأ في هذه الحالة يأخذ أحدى صورتين:

 الاولى: أن يكون من الممكن نسبته الى موظف أو الى موظفين معنيين أي ان نتعرف على مصدر الفعل الضار الذي أدى الى مسؤولية المرفق كما لو أهمل المشرفون للامراض العقلية في اداء واجبهم في حراسة المرضى وعلاجهم فتمكن أحد المجانين من الهرب من المستشفى  واحرق طاحونه هوائية. يراجع في ذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي الذي أورده الدكتور محمد حسنين عبد العال – بكتابه رقابة مجلس الدولة – المصدر السابق – ص 74.

الثانية: أن يكون الخطأ منسوب الى المرفق ذاته دون إمكان معرفة مصدر الفعل الضار الذي أدى الى مسؤولية الادارة بحيث لايمكن نسبه الخطأ مادياً الى موظف أو موظفين معنين والقاعدة التي يسير عليها القضاء الان في فرنسا هي التوسع في صورة الخطأ المرفقي وذلك حماية للافراد وللموظفين كليهما لذلك أتجه الفقيه دي لوبا دير الى القول بأن الخطأ المرفقي هو كل ما لا يعتبر خطأ شخصي. يراجع في ذلك د. محمد حسنين عبد العال – رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الاداري – المصدر السابق – ص 74 . 

52- ينظر في ذلك: د. محمد مرغنى خيري، القضاء الاداري ومجلس الدولة – الجزء الثاني – قضاء التعويض ومبدأ المسؤولية المدنية للدولة والسلطات العامة، طبعة سنة 1994م – ص66.

53- ينظر في ذلك: د. محمد مرغنى خيري، المصدر السابق، ص66.

54-  ينظر في ذلك:   د.محمد مرغنى خيري-المصدر السابق، ص66 وأيضا ينظر : إسماعيل صعصاع غيدان البديري-مسؤولية الإدارة عن الضرر المعنوي في القانون العراقي" دراسة مقارنة" رسالة دكتوراة كلية القانون-جامعة بغداد-2003م -ص149 ومابعدها.

55- ينظر في ذلك: د. محمد مرغنى خيري، المصدر السابق، ص67.

56- ينظر في ذلك: د. محمد مرغنى خيري، المصدر السابق، ص67.

57- ينظر في ذلك: د.محمد حسنين عبد العال، رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الأداري، مصدر سابق- ص76 وأيضا: لعشب محفوظ. المسؤولية في القانون الاداري، ديوان المطبوعات الجامعية-الجزائر- دون سنة النشر-ص45 ومابعدها.

58- ليس المقصود هنا أن يكون القانون قد حدد ميعاد، يجب على الإدارة أن تؤدي خدماتها خلاله، لأن هذا يندرج تحت الصورة الثانية من حالات المسؤولية، ولكن المقصود هنا أن تكون الادارة غير مقيدة بمدة معينة ومع ذلك تبطىء أكثر من اللازم وبغير مبرر مقبول، وأذا كان المسلم به أن أختيار الوقت هو أبرز أركان السلطة التقديرية للادارة، وأنه لا يمكن أن يستمد منه سبب للإلغاء فإنه من قواعد العدالة وحماية حقوق الأفراد تتطلب أن يخضع هذا الجانب من نشاط الأدارة لرقابته في مجال التعويض وهذا ما أقره مجلس  الدولة الفرنسي، يراجع في ذلك د. سليمان الطماوي-القضاء الإداري-مصدر سابق-ص155 .

59- ينظر في ذلك : د. سليمان الطماوي-المصدر السابق-ص154.

60- ينظر في ذلك : د.سليمان الطماوي-المصدر السابق-ص156.

61- ينظر في ذلك :د.عادل أبو الخير- مسؤولية الدولة عن أعمال الظبط الأداري-مصدر سابق-ص114.

62- ينظر في ذلك: د.محمد فؤاد مهنا-القانون الاداري الغربي-المجلد الثاني-طبعة 1967-ص1004 ومابعدها، وأيضا د. سليمان الطماوي-النظرية العامة للقرارات الادارية-مصدر سابق ص193 وايضا مؤلفه :نظرية التعسف في أستعمال السلطة-دار الفكر العربي، الطبعة التالفة، 1966-ص30.

63- ينظر في ذلك: د. طعيمة الجرف-رقابة القضاء لاعمال الادارة العامة-1970-ص451، وكذلك د.محمد أسماعيل علم الدين-تطور فكرة القرار الاداري-مجلة العلوم الادارية-العدد الثاني-1968-ص18.

64- ينظر في ذلك: د.محمد عبيد الحساوي القحطاني-مصدر سابق-ص317.

65- ينظر في ذلك: إستاذنا الفاضل الدكتور ماهر صالح علاوي الجبوري-القرار الاداري-مصدر سابق، ص17/18.

66- ينظر في ذلك: د.علي محمد بدير و د. عصام عبد الوهاب البرزنجي ود.مهدي ياسين السلامي-مبادئ وأحكام القانون الأداري-مصدر سابق-ص44.

67- ينظر في ذلك: د.محمد فؤاد مهنا-القانون الإداري الغربي-مصدر سابق-ص670.

68- ينظر في ذلك : د.ماجد راغب الحلو-القانون الاداري-دار المطبوعات الجامعية-1987-ص498.

69- ينظر في ذلك: د.أحمد عبد الرحمن شرف الدين-الوجيز في القانون الإداري اليمني-مصدر سابق-ص162.

70- تعريف القضاء الأداري المصري أورده د. محمد فؤاد مهنا المصدر السابق-ص1008، وأيضا د. سليمان الطماوي-نظرية التعسف-مصدر سابق-ص30 وأيضا أستاذنا الفاضل د.ماهر صالح علاوي الجبوري-القرار الاداري-مصدر سابق-ص15، 16.

71- ينظر في ذلك:د .محمد مرغنى خيري-مصدر سابق-ص73.

72- ينظر في ذلك: تعليق الفقيه الفرنسي والين على حكم مجلس الدولة الفرنسي بتاريخ 13/12/1963 الذي أورده :د. محمد حسنين عبد العال-رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الأداري-مصدر سابق-ص81.

73- ينظر في ذلك : د.محمد ماهر أبو العينين-دعاوي الإلغاء أمام القضاء الأداري-القاهرة الكتاب الثاني-دار الطباعة الحديثة-1996-ص84.

74- ينظر في ذلك: د.محمد مرغنى خيري- ألقضاء الأداري- مجلس الدولة-الجزء الأول دار النشر غير مذكورة-1996م-ص73.

75- ينظر في ذلك: د.محمد ماهر أبو العينين –المصدر السابق-ص84.

76- حكم محكمة القضاء الأداري، في القضية رقم1132 لسنة 5ق، الصادر بتاريخ 24/6/1953، س7، ص1756.

77- حكم المحكمة الإدارية العليا، الصادر بتاريخ22/3/1975، مجموعة المبادئ التي قررتها المحكمة الأدارية العليا في خمسة عشر عاما"1965-1980"،س19، ص746.

وقد أيدت محكمة النقض هذا الاتجاه في خصوص طلب التعويض عن القرار الأداري المعيب بعدم الاختصاص، حيث جاء أن حكمها الصادر في31 مايو 1963 الآتي دوره أنه أذا كان صحيحا أن القرارين المشار اليهما مشوبان بسبب عدم الأختصاص......الا أن هذا العيب وأن كان يكفي بذاته لتبرير الغاء هذين القرارين من القضاء الأداري الا أنه في خصوص مسؤولية الادارة عن التضمينات، فأنه لما كان العيب الذي  شاب هذين القرارين لاينال من صحتهما من حيث موضوعهما......ولما كانت الادارة قد تداركت العيب الذي شاب القرارين، وصححت الوضع...لما كان ذلك فأن الضرر الذي تدعيه الطاعنة أن صح حصوله كان سيلحقها لامحالة، سواء عن طريق القرار المعيب أو القرار السليم، فليس لها أن تطلب تعويضا عن هذا الضرر إستنادا الى عيب عدم الاختصاص الذي شاب القرار الاول، وذلك لأنتفاء رابطة السببية بين هذا العيب وبين الضرر في هذه الحالة).ينظر حكمها في 31/3/ 1963-س13، ص734.

78- حيث طبق مجلس الدولة الفرنسي ذلك في العديد من أحكامه، نذكر منها على سبيل المثال رفض مجلس الدولة الفرنسي التعويض عن الاضرار التي سببها لصاحب الشأن منح ترخيص بناء بالمخالفة للاجراءات، حيث تبين أن تلك المخالفة لم تؤثر على مضمون القرار خاصةً وأن الإدارة سارعت بإصدار الترخيص بعد اتباع الاشكال الواجبة، ينظر د.محمد حسنين عبد العال-رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الأداري-مصدر سابق-ص91.

79- ينظر في ذلك : د.محمد حسنين عبد العال-رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الأداري-مصدر سابق-ص93.

80- ينظر في ذلك : د. عبد الحميد متولي-قضايا التعويضات-القاهرة-الطبعة الثالثة-دار الكتاب المصرية-1996م- ص115.

81- ينظر في ذلك: إستاذنا الفاضل د.ماهر صالح علاوي  الجبوري-القرار الاداري-مصدر سابق-ص126.

82- ينظر في ذلك: د.ثروت عبد العال أحمد، الرقابة القضائية على ملاءمة القرارات الادارية-دار النهضة العربية-2002-ص97.

83- حكمها في القضية رقم765 لسنة 25ق، الصادر بجلسة 15/ فبراير 1982، س26، ص567.

84- حكمها في القضية رقم469 لسنة 5ق، الصادر بجلسة 4/12/1955، س10، ص60.

85- ينظر في ذلك:د.محمد حسنين عبد العال-رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الاداري-مصدر سابق-101.

86-حكمها في 24/6/1956، في القضية رقم 2898 لسنة7ق، منشور في مؤلف د.فاروق عبد البر-دور مجلس الدولة المصري في حماية الحقوق والحريات العامة-الجزء الاول-الجزء الثاني، دار النهضة العربية-طبعة سنة-1991م-ص190 ومابعدها.

87- ينظر في ذلك:د.محمد حسنين عبد العال، رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الأداري، مصدر سابق، ص102.

88- حكمها الصادر في 20 يناير 1955م، س9،ص25 منشور في مصدر الدكتور سليمان الطماوي-المصدر السابق-ص403 كما يراجع حكمها في19/6/1952، س6، ص1238، وكذلك حكم المحكمة الادارية العليا، الصادر في 24/7/1979، المبادئ في 15 عاما، 1965-1980، ص755.

89- ينظر في ذلك:-د.عاشور سليمان صالح شوايل-مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الاداري-مصدر سابق-ص121.

90- يراجع الاحكام التالية لمجلس الدولة الفرنسيC.E.,6juillet1934, soc van outryve et comagnie. Rec. P.789.,C.E. 24 juillet 1936.syndicat de defence des grands vins de La cote-d`or .D.1937.3,p.41  

ومن الأمثلة على ذلك في القضاء الأداري المصري، حكم محكمة القضاء الاداري في القضية رقم 354 لسنة 4ق، الصادر في 29/6/1950 س5،ص956.

91- C.E.,7 nouv1947,Alexis et wolf, precite  

92- C.E.,6Dec,1935, Van cleefrt Arpels, Rec, P.120

93-  C.E.,24 Fev1950, Soc Bata, Rec, P.120

94- حكمها في القضية رقم 373، لسنة33ق، الصادر بجلسة 30 مارس1991-الموسوعة الادارية الحديثة-الجزء 39-رقم53، ص124.

95- ينظر في ذلك:-د.عاشور سليمان صالح شوايل-مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الأداري-رسالته-مصدر سابق-ص104.

96- ينظر في ذلك: د.عاشور سليمان صالح شوايل-المصدر السابق-ص104.

97- يراجع الأحكام التالية لمجلس الدولة الفرنسي:-

C.E.,26 janv 1973, Driancourt, Rec,P.77, R.A.1974, p.29, not modem                          C.E.,28Mars,1980,yvrnea, R.D.P.1980, p.1744

98- ينظر في ذلك: حكمها في 7 نوفمبر 1954، ص9، ص12

99- ينظر في ذلك : عاشور صالح شوايل-مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الأداري –المصدر السابق-ص110.

100- حكم محكمة القضاء الاداري الصادر في 30/9/1956، س10، ص431.

101- حكم المحكمة الإدارية العليا، الصادر في 13/7/1958، س3، ص1574.

102- فالانحراف إما أن يكون في صورته البشعة التي يسعى فيها رجل الادارة الى غرض بعيد عن الصالح العام كالانتقام أو جلب منفعة لنفسه أو لغيره وهنا يكون الخطأ جسيما وقد يؤدي الى مسؤولية الموظف الشخصية، وقد يكون في صوره مخففة تنحصر في مخالفة رجل الأدارة لقاعدة تخصيص الأهداف، أي أن يسعى الى تحقيق مصلحة للادارة لم يخوله القانون سلطة تحقيقها، وهنا نكون أمام خطأ عمدي غالبا يترتب عليه ضرر ليس من العدل أن يتحمله فرد بعينه، ولهذا يقرر دويز أنه لم يجد حكما واحدا أقر فيه مجلس الدولة بقيام عيب الأنحراف ورفض ان يحكم بالتعويض عن العيب ذاته. يراجع د. سليمان الطماوي-المصدر السابق-ص162.

103- ينظر في ذلك: C.E, 4 Juill 1924, Beauge, Rec, p.461 وأيضا حكم محكمة القضاء الأداري بتاريخ 30/6/1956 مجموعة المبادئ القانونية التي أقرتها محكمة القضاء الأداري، س26، ص38.

104- ينظر في ذلك : د. عاشور سليمان صالح شوايل، مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الأداري، المصدر السابق-ص106.

105- ينظر في ذلك: د. عاشور سليمان صالح شوايل، مسؤولية الدولة عن أعمال الضبط الأداري، المصدر السابق-ص106.

106- حكمها الصادر بجلسة 30/12/1956، س10، ص431، كما يراجع حكمها، الصادر في 18 نياير 1950، س4، ص216.

107- هذا الحكم منشور في صحيفة الشعب الصادرة بصنعاء في 23/12/1985م، العدد144.

108- ينظر في ذلك: د. دائل محمد اسماعيل المخلافي-اللامركزية الإدارية بين الحكم المحلي والأدارة المحلية( دراسة مقارنة)-الطبعة الثالثة-1998م-ص191.

109- تنص المادة رقم(5) من قانون السلطة القضائية رقم 23 لسنة 1976 على أن "تختص المحاكم بالفصل في جميع القضايا الشرعية، الا ما أستثني بنص خاص..."ونصت المادة(1) من القانون رقم 28 لسنة 1979 على أن" المحاكم هي الجهات القضائية التي تختص بالفصل في المنازعات والجرائم كافة الا ما أستثني بنص خاص....." كذلك أشارت قوانين المرافعات الى هذه الأحكام، وآخرها قانون المرافعات الجديد رقم 40 لسنة 2002 في مادته رقم 89 التي تقول تختص المحاكم الابتدائية دون غيرها بالحكم أبتدائيا في جميع الدعاوي غير التجارية التي ترفع اليها أيا كانت قيمتها ونوعها...." وأيضا المادة (9)من قانون السلطة القضائية الجديد رقم 1 لسنة 1990م.

110- ينظر في ذلك: د.سليمان الطماوي-الوجيز في القضاء الأداري-القاهرة-1985-ص24.

111-  ينظر في ذلك : نص المادة 154 من دستور الجمهورية العربية اليمنية سابقا لعام 1970 الدائم الملغي.

12- المادة الأولى من القانون رقم 28 لسنة 1979 بشأن السلطة القضائية الملغي ونص المادة (47) من القانون رقم 1 لسنة 1990 بشأنه السلطة القضائية النافذ على أنه ( تكون للمحكمة الابتدائية الولاية العامة للنظر في جميع القضايا ) .  

13- حكم محكمة النقض ، رقم 115 في سجل قرارات شعبة الطعون بمحكمة النقض اليمنية وكذلك ينظر صحيفة الشعب السابقة الذكر .  

14- ينظر نص الحكم في جريدة الشعب سابقة الذكر .  

15- قانون رقم 42 لسنة 1982 بشأن الصحافة الملغي .  

16- ينظر في ذلك : حكم المحكمة التجارية الثانية بصنعاء : رقم  ت 30 / 85 وبتاريخ 16 / 12 / 1985 (حكم غير منشور) .   

17- نفس حكم المحكمة التجارية سابق الذكر . 

18- نفس حكم المحكمة التجارية سابق الذكر . 

19- تنص المادة 351 من      قانون الإجراءات المدنية رقم 71 لسنة 1979 على أن ( يكون الاستئناف بتقرير في دائرة كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم أو محكمة استئناف اللواء المختصة ، ولا يقبل إلا اذا قدم في خلال خمسة عشر يوما من تاريخ النطق بالحكم المستأنف .. )  . 

20- حكم محكمة الاستئناف المنشور في جريدة الشعب العدد 44 في 13 /12 / 1985 م ، صنعاء ، ص6 . 

21- المدة المقررة في القانون المصري بالنسبة للمنازعات الإدارية ستون يوما بحسب المادة 13 من قانون رقم 47 لسنة 1972م . 

22- حكم محكمة النقض اليمنية بتاريخ 7 / 3 / 1406 هـ . 

23- ينظر : نص محكمة النقض ، المشار إليه سابقا . 

24- ينظر في ذلك : أستاذنا الفاضل د . ماهر صالح علاوي الجبوري ، العوامل المؤثرة في اجتهاد القاضي الإداري ، بحث مقدم ألى المؤتمر القانوني القطري، بغداد ، 2000 .

25- لمزيد من التفاصيل حول هذا الموضوع ينظر : د . أنور رسلان ، القضاء الإداري ( قضاء التعويض ) ، طبعة سنة 1994 ، ص238 وما بعدها وأيضا د . سليمان الطماوي ، المصدر السابق ، ص248، وما بعدها ، وأيضا د . هشام عكاشة ، المصدر السابق ، ص207 وما بعدها . 

26- الخطأ في الظروف العادية لا يمكن اعتباره كذلك في الظروف الاستثنائية كحالة الحرب ، أو الوباء ،أو الثورات والقلاقل، وذلك كما يقول مفوض الحكومة الفرنسي Comeille  في إحدى مذكراته في هذا الصدد لان المرفق في الظروف العادية يؤدي خدماته وفقا للقواعد وتقاليد وعادات تتولد من الخبرة اليومية فإذا ما انقلبت هذه القواعد والتقاليد رأسا على عقب نتيجة لحدث خارجي كالحرب ، فأنه يصبح من المتعذر على إدارة المرفق أن تراع تلك القواعد ولهذا فإنه اذا حدث خطأ فان هذه الظروف التي يمنح فيها المرفق  خدماته لا تؤدي الى تخفيف المسؤولية فحسب بل تؤدي الى رفعها نهائيا ، يراجع د . عاشور سليمان صالح شوايل ، مسؤولية الدولة من أعمال الضبط الأداري ، المصدر السابق ، ص150 .

27- حيث تطلب المجلس جسامة في الخطأ الذي يؤدي الى مسؤولية الدولة في أشرافها على السجون في المستعمرات أنظر حكم مجلس الدولة الفرنسي :

C . E , 4 Jan , 1918 Zulisnaro , rec . P. 9 , D3, 1920 , P. 1 , note Ableton

-28- وقد ذكر هذه الاعتبارات مفوض الدولة Rivet  فيما يتعلق بمسؤولية الإدارة عن الأعمال المادية لمرفق الشرطة الإدارية ، وذلك في حكمة في قضية (clef )  والتي تتلخص وقائعها في أن المدعي الذي كان متواجد في مظاهرة قبض عليه البوليس وأودع في أحد الثكنات وهناك اعتدى عليه بالضرب مما أدى الى أصابته بجراح فتقدم بطلب تعويض . وقد استعرض مفوض الدولة الفرنسي صعاب رجال الأمن وهم يؤدون واجبهم وأوضح أنه ليس من المصلحة في شيء أن تؤدي كثرة الأحكام الصادرة ضدهم الى عرقلة جهودهم في هذا السبيل ولكنه فرق بين حاليتين : حالة ما اذا كان المصاب قد خرج مختارا ليتظاهر وليخل بالأمن وهنا يجب أن يتشدد القضاء في تقدير الخطأ الذي يؤدي الى مسؤولية الإدارة ، والحالة الثانية أن يتولى البوليس القبض على بعض المتظاهرين ويودعهم مراكز البوليس . ( فمنذ أن يعد المقبوض عليه عتبة المركز ، فله كامل الحق في أن يعتبر نفسه في حماية تامة من كل اعتداء عليه مهما كانت خطورة الأعمال المنسوبة أليه ، وأنه لا يحق لاحد إطلاقا أن يرتكب ضده أعمالا انتقامية من النوع الذي تعرض له …… ) يراجع حكم مجلس الدولة الفرنسي التالي :

C.E. , 13 mars 1952 ,clef , R . D . P . , P – P. 274 – 277                                         

29- في السابق كان القضاء الإداري في فرنسا يتطلب أن يتصف الخطأ في أعمال بعض المرافق الإدارية    ( كمرفق الضرائب والصحة ) بالخطأ الجسيم ، وكان ذلك تقديرا من مجلس الدولة الفرنسي للظروف التي تعمل فيها تلك المرافق ، إلا أنه عاد وتخلى عن هذا المسلك لتدور مسؤولية الدولة حول الخطأ البسيط أيضا وذلك نظرا للتطور التكنولوجي في الوسائل والمعدات التي تستخدمها تلك المرافق ، لذلك أتجه المجلس نحو توسيع نطاق  المسؤولية وتخلى عن اتجاهه بإعمال قاعدة موحدة للمسؤولية عن النشاط محل البحث :

     فالنسبة لمرفق تحصيل الضرائب اتجه المجلس منذ حكمه في قضية Bourgeois  وبناءً على اقتراح مفوض الدولة أصبح تقرير المسؤولية يقدر في ضوء الظروف المحيطة بكل حالة على حدة ، فاذا تعلق الأمر بعملية تحيطها صعوبات، تعين توافر الخطأ الجسيم لانعقاد المسؤولية، أما اذا انتفت تلك الصعوبات فلا محل لمعاملة مرفق الضرائب معاملة مغايرة للمرافق الأخرى ، ومن ثم تقوم المسؤولية بمجرد الخطأ البسيط . يراجع الحكم التالي لمجلس الدولة الفرنسي : 

C.E . , 27 Juillt 1990 , Bourgeois, R . F . D . A . , 1990 , P . 899 , concl , chahid – Nourai .

    وكذلك الحال بالنسبة لمرفق الصحة منذ حكمه في 10 أبريل 1992 . يراجع الحكم التالي لمجلس الدولة الفرنسي :

C . E , 10 Avril 1992 , V . , A .J . D . A . , 1992 , P . 355 , concl . D. Hubert legal .

30- ومن الأمثلة على ذلك في قضاء مجلس الدولة الفرنسي نذكر الأمثلة الآتية :

     - حكمه في قضية vill de dole   الصادر في 7 ديسمبر 1979  حيث قضى فيه بمسؤولية البلدة عن خطأ العمدة بالتصريح  بإقامة رماية متنقلة لا تحتوي في أغلب فتراتها على أية حماية فعالة للمشاهدين والمتجولين ودون التأكد من أن مكان وشروط إقامتها وطريقة تشغيلها تتمتع بضمانات كافية لأمن الجمهور لذلك فإنه يكون قد ارتكب خطأ من طبيعته أن يحمل المدينة المسؤولية .

• حكمه في قضية Al - lieu  الصادر في 5 أبريل 1975 والتي قضى فيها بعدم مسؤولية البلدة لعدم وجود خطأ جسيم، وتتلخص وقائع هذه القضية في أن طفل قد أصيب أثناء نزوله البحر نتيجة وقوعه على جذع شجرة ومغروس نصفه في الرمال ، وقد أقام والدي الطفل دعوى مطالبين بالتعويض على أساس تقاعس العمدة في عدم رفع العائق وذلك بحكم سلطاته التي يملكها بموجب المادة (97) من قانون الإدارة المحلية وقد بنى المجلس قضاءه على أن جذع الشجرة لم يكن يمثل في ذاته صفة الشيء الخطير الذي كان يجدر رفعه بصورة فورية .
•  

31- درجت المحاكم القضائية منذ وقت بعيد على التشدد في تقدير الخطأ المنسوب الى الإدارة بمعنى أنها تتطلب خطأ جسيماً على النحو الذي رأيناه في فرنسا ، مع خروج ذلك عم منطق القواعد المدنية والتي أهملت فكرة جسامة الخطأ ( والتي درجت المحاكم القضائية على اتباعها في الفترات السابقة ) ، ولقد أبرز حكم محكمة الاسكندرية الابتدائية الصادرة في 13 أبريل 1950 هذه الظاهرة بشكل واضح حيث جاء في حيثيات الحكم الآتي : ( …. وحيث أن ما تملكه المحاكم هو بحث ما اذا كان قد وقع خطأ أو تقصير في تنفيذ العمل الحكومي فيلزمها " الإدارة " القضاء عن الخطأ الجسيم المحدد الجلي  العناصر والمظهر متى ثبت وربطته بالضرر سببية مباشرة ولايجوز مساءلة الدولة عن خطأ لاتتوافر له هذه الشروط ونظرا  لما عليها من تبعات جسام وهي تباشر مختلف النشاط في الدولاب الحكومي ، ونظرا لدقة المهمة الملقاة على عاتقها والتي تستوجب الاعتدال في مساءلتها تفاديا لاضطراب سير الأداة  الحكومية وأن استشعرت الدولة أو القائمون بالأمر فيها أنهم مسؤولون عن كل صغيرة وكبيرة … ) . يراجع حكم محكمة الأسكندرية الصادر بتاريخ 13 أبريل 1950 ( مجلة التشريع والقضاء ) ، السنة الثانية ، ص312 .

32- ينظر في ذلك : د . رمزي الشاعر و د . رمضان بطيخ ، مصدر سابق ، ص480 .