إن لحظة انعقاد العقد في التعاقد بين غائبين تختلف بحسب ما إذا كانت وسيلة التعبير عن القبول هي اللفظ أم الكتابة(1). أو بتعبير أخر فإن الفقه الإسلامي قد وضع قاعدة عامة تنطبق على التعاقد في مجلس العقد الحكمي، كما وضع استثناء عالج فيه حالة خاصة في التعاقد في هذا المجلس، وكما يأتي:-

فالقاعدة العامة، إن العقد ينعقد في مجلس العقد الحكمي بمجرد صدور القبول في مجلس قراءة الكتاب أو بمجلس تبليغ الرسالة(2). ولا يشتـرط لانعقاد العقــد علم الموجـب بالقبول بعد ذلـك لأن ذلك هو وقت الارتباط بين القبول والإيجاب، وركن العقد هو اقتران القبول بالإيجاب(3). ومن ثم فيكون علم الموجب بالقبول علماً بواقعة العقد لا علماً منشئاً للعقد. وتطبق هذه القاعدة عندما يكون القبول باللفظ سواء أكان الإيجاب عن طريق رسول أو رسالة (كتابةً)، وذلك لأن القبول كتابةً يعتبر استثناءً. وهذا ما أكده أحد الفقهاء المعاصرين(4). بقوله: "تقطع النصوص جمعاء بما لا يحتمل أي شك أو تأويل، بأنها تتوثق وينحسم أمرها نهائياً فور تلفظ الموجه إليه الإيجاب بالقبول". كما أكده قرار مجلس مجمع الفقه الإسلامي(5)، إذ جاء في نصه "1-إذا تم التعاقد بين غائبين ...... وكانت وسيلة الاتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السفارة (الرسول). وينطبق ذلك على .... ففي هذه الحالة ينعقد العقد عند وصول الإيجاب إلى الموجه إليه وقبوله". وسنورد بعض أقوال الفقهاء التي تبين أن العقد ينعقد في مجلس العقد الحكمي لحظة إعلانه، أي بمعنى أننا نؤكد أن الفقه الإسلامي يعتنق نظرية الإعلان إذا كان القبول لفظاً. "صورة الكتابة، أن يكتب، أما بعد فقد بعت عبدي فلاناً منك بكذا فلما بلغه الكتاب قال في مجلسه ذلك، اشتريت. تم البيع فيهما(6). كما ورد بأنه "أما الرسالة فهي أن يرسل رسولاً إلى رجل ويقول للرسول، إني بعت عبدي بكذا، فذهب الرسول وبلغ الرسالة، فقال المشتري في مجلسه ذلك، قبلت. انعقد العقد(7). وكذلك إذا "قال في مجلس بلوغ الكتاب والرسالة اشتريت أو قبلت تم البيع بينهما(8). يتبين لنا بأنه يشترط أن يسمع الطرف الموجه إليه الإيجاب في مجلس العقد الحكمي، ايجاب الموجب، ولكن لا يشترط بعد هذا سماع الموجب القبول.

أما الاستثناء، ففي بعض الأحيان قد يقوم الموجه إليه الإيجاب بالموافقة على الإيجاب في مجلس العقد الحكمي كتابةً، وهذا لا يجوز في الفقه الإسلامي إلا في حالة إذا كان الإيجاب قد وصل إليه عن طريق الكتابة. ففي هذه الحالة فإن القول بأن العقد سينعقد لحظة كتابة القبول دون تسليم هذا القبول إلى حامل الرسالة سيجعل الموجب تحت رحمة القابل، إذ سيجعل من رسالة القابل لا قيمة لها، إذ من الممكن أن يعدل القابل عن قبوله وذلك بالتخلص من هذه الورقة التي لا تزال في حوزته، أو يقوم بإنكارها ومن ثم فإن الأمر سيعتمد على القابل في اعتبار العقد مبرماً أم لا وهذا يتناقض مع وجوب إعطاء العقد قوة ثبوتية عند إبرامه. ومن ثم فإن النظرية الواجبة الأتباع إذا كان القبول بالكتابة هي نظرية التصدير. وما يؤكد ذلك ما أورده بعض الفقهاء في النصوص الآتية:

1-"ويكون بالكتابة من الجانبين فإذا كتب اشتريت عبدك بكذا (فكتب إليه) قد بعت فهذا  بيع(9).

2-ولو أن "رجل كتب إلى رجل اشتريت عبدك هذا (فكتب إليه) رب العبد بعته منك كان بيعاً(10). فمن الواضح أن النصين لا يكتفيان بمجرد تحرير كتاب القبول وإنما يشترطان إرساله فعلاً، إذ لا كتابة "إليه" (للوارد في النصين أعلاه) بالطبيعة إلا بالإرسال(11). وقد وجه أحد الفقهاء(12). انتقادين في هذا الرأي الذي تم ترجيحه وهو أن القبول في مجلس العقد الحكمي في الفقه الإسلامي ينعقد بتصدير القبول وليس بإعلانه سنطرحهما معلقين عليهما:

1-إن القول بأن العقد ينعقد (في حالة صدور القبول بالكتابة) بالتصدير وليس بالإعلان يتعارض مع فكرة مجلس العقد ، إذ سيؤدي إلى انعقاد العقد فيما وراء المجلس.

2-إن الاستناد إلى عبارة "فكتب إليه" الواردة في النصين (المذكورين آنفاً) في تبرير القول بنظرية التصدير لا أساس له. ذلك أن لفظ "إليه" الوارد في النصوص لا يعني أن العقد ينعقد لحظة الإرسال أو التصدير وإنما تدل على اشتراط توجيه القبول للمتعاقد الأخر.

وللتعليق على هذين الانتقادين نقول:

1-فيما يخص الانتقاد الأول: إن الأخذ بنظرية التصدير لا يعني الخروج عن فكرة مجلس العقد، فتصدير القبول يجب أن يتم في الفترة التي يكون فيها مجلس العقد قائماً، وذلك ببقاء حامل الرسالة والموجه إليه الإيجاب منشغلين بالتعاقد. وليس المقصود بأن للموجه إليه الإيجاب أن يصدر قبوله بعد الانشغال أو بعد انفضاض مجلس العقد.

2-أما فيما يخص الانتقاد الثاني: يبدو لنا أن موجه الانتقاد قد حاول تبرير موقفه بالاستناد إلى حرفية العبارة دون الفائدة العملية من معناها. فنتساءل في هذا المجال. ما الفائدة من توجيه القبول في رسالة لم تصدر إلى الموجب، ولا يستطيع إثباتها إلا القابل نفسه، أو بعبارة أخرى ما هي القيمة التي ستضيفها نية الموجه إليه الإيجاب في توجيه الرسالة على تلك الرسالة. وخلاصة للموضوع، فإن العقد ينعقد في الفقه الإسلامي بمجرد القبول وإعلانه ما دام الموجب لم يرجع عن أيجابه أي كان الإيجاب باتاً(13). على أن هذا القبول إن كان كتابةً توجب إرساله فعلاً.

_______________________

1- د.صلاح الدين زكي، المصدر السابق، ص25-26.

2- الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج5، ص138 – ابن الهمام، شرح فتح القدير، المصدر السابق، ج5، ص79 – البابرتي، شرح العناية على الهداية، بهامش شرح فتح القدير، المصدر السابق، ج5، ص79 – الخطيب، مغني المحتاج، المصدر السابق، ج2، ص5 – الرملي، نهاية المحتاج، المصدر السابق، ج3، ص380 – د.محمد يوسف موسى، الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص269 – د. شفيق شحاته، المصدر السابق، ص140 – علي الخفيف، أحكام المعاملات الشرعية، المصدر السابق، ص179.

3- ينظر – ابن الهمام، شرح فتح القدير، المصدر السابق، ج5، ص74 – ابن نجيم، البحر الرائق، المصدر السابق، ج5، ص257 – محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد، دار الفكر العربي، القاهرة، بدون سنة طبع، ص202.

4- د.صلاح الدين زكي، المصدر السابق، ص25.

5- قرار مجلس الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره السادس بجدة في المملكة العربية السعودية في سنة 1990م، رقم القرار (54/3/6) بشأن إجراء العقود بالات الاتصال الحديثة.

نقلاً عن: د.وهبة الزحيلي، الفقة الإسلامي وأدلته، الفقه العام، المصدر السابق، ج7، ص5174.

6- ابن عابدين، رد المحتار، المصدر السابق، ج4، ص516.

7- الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج5، ص138.

8- البابرتي، شرح العناية على الهداية، بهامش شرح فتح القدير، المصدر السابق، ج5، ص79.

9- ابن عابدين، رد المحتار، المصدر السابق، ج4، ص512.

10- الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند، الفتاوى الهندية، المصدر السابق، ج3، ص9.

11- د.صلاح الدين زكي، المصدر السابق، ص26.

12- د.جابر عبد الهادي سالم الشافعي، المصدر السابق، ص463-464.

13- د.عبد الحميد محمود البعلي، ضوابط العقود في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص84.