إن الغرض من تحديد الأساس القانوني لأي مركز قانوني ، هو الوقوف عند الوصف الحقيقي الذي يندرج به تحت نظام قانوني معين ، بحيث يخضع هذا المركز القانوني الى ما يحكم هذا النظام من قواعد. وقد استوقف مركز الحائز نظر الفقه ، إذ إن الحائز ليس طرفاً في الدين او الرهن ومع ذلك يستطيع الدائن المرتهن أن ينتزع العقار المرهون منه ويبيعه جبراً عليه ويستوفي حقه من ثمنه ، فالحائز أجنبي عن الدين ، وكان من الممكن ان يكون أجنبياً عن الرهن لولا تملكه للعقار لمرهون . وإن التسليم بامتداد اثر الرهن في حق الحائز يثير التساؤل عن الأساس القانوني لالتزامه بالدين المضمون بالرهن ، وبهذا الخصوص ظهر هناك اتجاهان في الفقه لتفسير هذا الالتزام فبمقتضى الاتجاه الأول يتأسس مركز الحائز استناداً الى نظرية الحق العيني التبعي وبموجب الاتجاه الثاني يتأسس مركز الحائز استناداً الى نظرية الالتزام العيني ، ومن اجل تحديد الأساس القانوني لمركز الحائز سنقسم هذا الموضوع على فرعين:

الفرع الأول :- نظرية الحق العيني التبعي .

الفرع الثاني :- نظرية الالتزام العيني .

الفرع الأول

نظرية الحق العيني التبعي

لقد ذهب أصحاب هذا الاتجاه الى إن أساس التزام الحائز بالدين المضمون بالرهن يرجع الى نظرية الحق العيني التبعي.  وقبل بيان الاراء والأسانيد التي اعتمدوا عليها في تبرير ما ذهبوا إليه ، لا بد من إعطاء فكرة عن نظرية الحق العيني التبعي. فالحق العيني التبعي ، يعرف بأنه  سلطة مباشرة يعطيها القانون للدائن على شيء مملوك لغيره يستطيع من خلالها استيفاء دينه من المقابل النقدي لهذا الشيء بالتقدم على سائر الدائنين وفي أي يد انتقل إليه هذا الشيء ، فالحقوق العينية التبعية تعطي للدائن حق التقدم لاستيفاء دينه بالأولوية على سائر الدائنين ، وتعطيه كذلك حق التتبع في حالة انتقال ملكية الشيء الى الغير(1). وبذلك فان قيام حق عيني تبعي كالرهن مثلاً على شيء معين يهدف الى ضمان الوفاء بالدين من خلال تخويل الدائن سلطة التقدم او الأولوية على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء دينه من المقابل النقدي لهذا الشيء وسلطة تتبع الشيء الوارد عليه الحق العيني في أي يد يكون لمباشرة سلطة التقدم .

ويلاحظ إن هذه الحقوق توصف بأنها (( عينية )) وذلك لأنها ترد على شيء  معين. كذلك فان الحقوق العينية التبعية لا تقوم بذاتها ، بل تستند في وجودها الى حق آخر هو الدين. أي إنها تكون تابعة للدين وتعمل على ضمان الوفاء به . فيجب أن يترتب الدين في الذمة أولاً. ثم يترتب الحق العيني التبعي لضمان الوفاء بهذا الدين(2). وقد عَرَفَ القانون المدني العراقي الحق العيني في المادة ( 67 / 1) إذ نصت ((1- الحق العيني هو سلطة مباشرة على شيء معين يعطيها القانون لشخص معين ))(3). و يتضح من هذا النص . بان الحق العيني يعطي لصاحبه سلطة قانونية مباشرة من خلال خلق رابطة مباشرة بين صاحب الحق العيني وبين الشيء الوارد عليه الحق ، بحيث يبقى هذا الشيء خاضعاً لسلطة صاحبه ويستطيع تتبعه في حالة انتقال ملكية الشيء الوارد عليه الحق الى الغير . وأشار في المادة ( 68 / 2) الى إن الحقوق العينية التبعية، هي حق الرهن التأميني وحق الرهن الحيازي وحقوق الامتياز(4). كذلك فقد نظم الحقوق التي تعطيها الحقوق العينية التبعية الى الدائن المرتهن ، وهي حق التقدم وحق التتبع في المواد ( 1304- 1314) من القانون المدني(5). واستناداً الى ما تقدم ذكره ، يرى أصحاب هذا الاتجاه إن الأساس القانوني لالتزام الحائز بالدين المضمون بالرهن يقوم على أساس نظرية الحق العيني التبعي ، ويبررون رأيهم بان مضمون الحق العيني التبعي يعني أن يستوفي صاحب الحق العيني التبعي دينه من ثمن العقار المرهون بغض النظر عن بقاء العقار مملوكاً للراهن ، أو إذا انتقلت ملكيته الى شخص آخر، وهذا يرجع الى ما تمنحه الحقوق العينية التبعية وخاصة الرهن من حقوق للدائن المرتهن التي تتمثل في حق التقدم وحق التتبع ، فالحقوق العينية التبعية تعطي الحق لمن تقررت له بان يتتبع الشيء الوارد عليه الحق العيني في حالة انتقال ملكيته الى الغير(6). وبذلك فان المدين إذا رتب حق رهن على عقار مملوك له لمصلحة الدائن وقام بعد ذلك (( المدين الراهن )) بنقل ملكية العقار المرهون الى الغير ، وهو ما يسمى بالحائز للعقار المرهون. وحل اجل الدين المضمون بالرهن فان الدائن المرتهن وفقاً لرأي أصحاب هذا الاتجاه يستطيع مطالبة الحائز بدفع الدين المضمون بالرهن وأساس التزام الحائز في ذلك يعود الى نظرية الحق العيني التبعي التي تجيز لصاحب الحق استيفاء دينه من ثمن العقار المسجل عليه الحق العيني مهما كانت اليد التي انتقلت إليها ملكية العقار المرهون وذلك عن طريق حق التتبع . ويذهب أصحاب هذا الاتجاه الى إن الحائز لا يسأل عن الدين المضمون بالرهن بسبب حيازته للعقار المرهون وهو ما يذهب إليه أصحاب الاتجاه الثاني القائل بمسؤولية الحائز على أساس نظرية الالتزام العيني الذي سنبحثه لا حقاً. ويبررون ذلك بقولهم إن الالتزام يقتضي بطبيعة إسناده الى شخص معين ، ولا يجوز القول ان الشخص يعد ملتزماً بسبب حيازته لشيء معين(7). ويمكن القول ، إن هذا الاتجاه يذهب الى إن الحائز للعقار المرهون وان كان لا تتوافر فيه صفة المديونية ، إلا إن الدائن المرتهن يحق له التنفيذ على العقار المرهون وهو في حيازته لاستيفاء دينه وذلك استناداً الى نظرية الحق العيني التبعي وما تعطيه من حقوق للدائن المرتهن. ونرى إن أصحاب هذا الاتجاه لم يوفقوا في بيان أساس التزام الحائز بالدين المضمون بالرهن باستنادهم الى نظرية الحق العيني التبعي. فقد سجلنا على آرائهم وأسانيدهم الانتقادات الآتية :-

أولاً:- إن ما ذهب إليه أصحاب هذا الاتجاه ، من إن الالتزام يقتضي بطبيعة إسناده الى شخص معين ، فأنهم في ذلك يجعلون مسؤولية الحائز مسؤولية شخصية لأنها تستند الى الحائز ، وهذا يتعارض مع نص المادة ( 1306 / 2) مدني عراقي .التي تؤكد على عدم مسؤولية الحائز للعقار المرهون مسؤولية شخصية عن الدين الموثق بالرهن ،إذ نصت (( 2- ..... دون أن يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين الموثق بالرهن ))(8).

ثانياً : - إن الحقوق العينية التبعية، هي بالأصل تابعة لديون شخصية ، فهي تتبع الدين في وجودها وفي انقضائها ، وهذا يتعارض مع مسؤولية الحائز عن الدين المضمون بالرهن والذي لا يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عنه .

ثالثاً : - إن الحائز للعقار يستطيع أن يتخلص من التزامه بدفع الدين المضمون بالرهن في حالة تركه أوتخليه عن العقار المرهون(9). فالتزام الحائز نظراً لتعلقه بالعقار المرهون أكثر من تعلقه بالحائز ، فأنه  يستطيع التخلص منه بتخليه عن العقار ، ولو كان الحائز مسؤولاً عن الدين مسؤولية شخصية ، فأنه  لا يستطيع ان يتخلص من هذه المسؤولية بإرادته المنفردة عن طريق التخلية.

الفرع الثاني

نظرية الالتزام العيني

لقد ذهب أصحاب هذا الاتجاه الى إن الأساس القانوني لمركز الحائز يقوم على نظرية الالتزام العيني، وقبل بيان آرائهم و أسانيدهم في ذلك، لا بد من إعطاء فكرة عن نظرية الالتزام العيني. ظهرت نظرية الالتزام العيني لأول مرة في نطاق الفقه في القرن التاسع عشر وعملت على خلق طائفة من الالتزامات تكتسب الصفة العينية، ومحاولة في ذلك تحديد الأساس القانوني لالتزام الحائز بالدين المضمون بالرهن(10). وعرف الفقه الالتزام العيني عدة تعريفات فقد عرفه الفقيه الفرنسي ((MICHON)) أنه ((الالتزام الذي يرتبط بشيء او بالاحرى لا يصيب الشخص إلا لكونه حائزاً للشيء وليس باعتباره مديناً شخصياً))(11) ، وذهب رأي آخر في الفقه  الى إن الالتزامات العينية(( هي تلك الالتزامات التي تتعلق بشيء معين ، بمعنى أنها تقع بالضرورة على عاتق كل من يؤول إليه هذا الشيء ، ويلتزم بتنفيذها بدلاً من سلفه))(12).

بينما ذهب رأي آخر الى إن الالتزام العيني هو ((دين على عين يقع أدائه على عاتق المدين))(13). كذلك فقد ظهر رأي في الفقه حاول تعريف نظرية الالتزام العيني وتفسيرها بقوله (( يحدث في بعض الأحوال إن شخصاً يجد نفسه ملزماً بأداء معين نحو شخص آخر، ولكن سبب هذا الالتزام ينحصر في إن المدين هو المالك لعين معينة ، فهنا وجد الالتزام بسبب ملكية العين ، ومن ثم سمي بالالتزام العيني))(14). ونلاحظ إن التشريع العراقي والتشريعات العربية الأخرى لا تتضمن تعريف الالتزام العيني، باستثناء قانون الموجبات والعقود اللبناني لسنة 1934.الذي كان موفقاً عندما عرف الالتزام العيني في المادة (52) منه التي نصت (( إن الموجبات الشخصية هي التي يلتزمها المديون شخصياً وتكون من ثم مضمونه بمجموع مملوكه، والموجبات العينية هي التي لا يكون فيها المديون ملزماً شخصياً و لا ضامناً لها بمجموع مملوكه بل ملزماً بصفة كونه متصرفاً في بعض الأشياء والأموال  وضامناً للموجب بها وحدها)). ومن خلال ما تقدم يمكن القول ان الالتزام العيني هو ذلك الالتزام الذي يثبت في عين معينة ويكون صاحب العين مسؤول عنه مسؤولية عينية في حدود هذه العين باعتباره مالكاً لها. والالتزام العيني يوافق الالتزام الشخصي من حيث أنه يجبر مديناً معيناً نحو دائن معين على أداء عمل معين . ولكن نظراً لتعلق الالتزام العيني في العين ، فان هذا يفرده بخصائص تميزه عن الالتزام الشخصي ، وهذه الخصائص هي : -

أولاً :- لما كان الالتزام العيني يتعلق بالعين ، فأنه  ينتقل بانتقال ملكية هذه العين الى شخص آخر ، بمعنى أنه  يسأل عن تنفيذ الالتزام العيني كل من انتقلت إليه  ملكية  العين .

ثانياً :- إن المدين في الالتزام العيني يستطيع التخلص من التزامه في حالة تخليه عن العين المحملة بالالتزام العيني ، فالالتزام العيني نظراً لتعلقه بالعين أكثر من تعلقه بالمدين ، فان المدين به يستطيع أن يتخلص منه في حالة تخليه عن العين .

ثالثاً :- يتركز الالتزام العيني في عين معينة بالذات ولا يتناول غيرها من أموال  المدين(15).

وبذلك فان أصحاب هذا الاتجاه يفسرون المركز القانوني لحائز العقار المرهون رهناً تأمينياً على أساس نظرية الالتزام العيني ، فالحائز لا تتوفر فيه صفة المديونية وهو أجنبي عن الدين والرهن ولكن مسؤوليته نشأت من خلال انتقال ملكية العقار المرهون إليه، أي إن التزام الحائز بدفع الدين المضمون بالرهن لا يقوم على أساس ترتب التزام شخصي في ذمته ، بل على أساس تملكه للعقار المرهون وبسبب هذه الملكية. وإذا كانت مسؤولية الحائز قد نشأت بسبب تملكه للعقار المرهون ، فمسؤوليته عن الدين قاصرة على قيمة العقار المرهون ، إذ إن مسؤوليته هي مسؤولية عينية تنقضي باستنفاذ قيمة العقار المرهون او بتخليه عن العقار المرهون بالدين(16). ويذهب أصحاب هذا الاتجاه الى إن الحائز يبقى مسؤولاً عن الدين المضمون بالرهن مسؤولية عينية ما دام العقار المرهون مملوكاً له ، وبالتالي إذا قام الحائز بنقل ملكية العقار المرهون الى شخص آخر، فان الحائز يتخلص من التزامه ، ويصبح الشخص الذي نقل الحائز ملكية العقار المرهون إليه هو الملتزم بدفع الدين المضمون بالرهن(17). ويلاحظ إن المدين في الالتزام العيني يتحدد من خلال ملكيته للعين او وضع اليد عليها أي إن العين هي التي تحدد شخص المدين المسؤول عن الالتزام العيني . وبهذا الخصوص قضت محكمة النقض الإيطالية في 21 / 5 / 1951 بما يأتي : ((الالتزام العيني أساسه صلة الملتزم بالشيء ، وتكون وظيفة الشيء هي تعيين شخص المدين ، وفي هذا الالتزام يقع العنصر الشخصي أو الالتزامي على العنصر العيني بمعنى إن في هذا الالتزام يوجد دائماً دائن له حق في أداء يقوم به شخص غير معين يتحدد من خلال ملكيته للشيء او وضع يده عليه))(18). ونحن نؤيد ما ذهب إليه أصحاب الاتجاه الثاني في الفقه والقضاء والذين يفسرون المركز القانوني لحائز العقار المرهون رهناً تأمينياً على أساس نظرية الالتزام العيني وبذلك فان الحائز للعقار المرهون يلتزم بدفع الدين المضمون بالرهن ، لا على أساس ترتب التزام شخصي في ذمته ، وإنما على أساس ملكيته للعقار المرهون ، وبسبب هذه الملكية ومسؤوليته على هذا النحو مسؤولية عينية وليست شخصية ، وهذا ما أشارت إليه المادة ( 1306 / 2) مدني عراقي،إذ نصت ((..........دون أن يكون مسؤولاً مسؤولية شخصية عن الدين الموثق بالرهن)). كذلك فان من أسباب ترجيحنا لرأي أصحاب الاتجاه الثاني ، هو إن الحائز يعد مسؤولاً عن الدين بسبب حيازته للعقار المرهون ، ومن ثم يستطيع التخلص من هذه المسؤولية في حالة قيامه بنقل ملكية العقار المرهون الى الغير ، وفي حالة تخليه عن العقار المرهون، ولو كان الحائز مسؤولاً عن الدين مسؤولية شخصية فلا يعد بإمكانه  التخلص من هذا الالتزام عن طريق التخلية ، ويبدو إن الفقه العراقي قد اخذ بنظرية الالتزام العيني لتفسير التزام الحائز بالدين المضمون بالرهن.

_____________________

1- ولمزيد من التفصيل حول نظرية الحق العيني التبعي ، انظر ، د.سليمان الناصري ، المدخل لدراسة القانون، دار وائل للنشر والتوزيع ، عمان ، 1999، ص184. د. عبد القادر الفار ، المدخل لدراسة العلوم القانونية، مبادىء القانون – النظرية العامة  للحق ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان 1999، ص141-142. د.محمد المرسي زهرة ، الحقوق العينية الأصلية في قانون المعاملات المدنية الاتحادي ، الطبعة الأولى 1999، ص15. عامر محمد علي ، مبدأ سريان العقد ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق جامعة النهرين ، 2001 ، ص12. انظر، حسن الفكهاني،  الوسيط في شرح القانون المدني الأردني ، الجزء الأول ، الدار العربية للموسوعات ، القاهرة ، 1978، ص632. د. منير محمود الوتري ،  القانون ، الطبعة الثانية ، مطبعة الجاحظ، بغداد ، 1989 ، ص149.

2- انظر،  د.غالب علي الداودي ،  المدخل الى علم القانون ، دار وائل للنشر والتوزيع ، عمان ، 2000، ص242. ولكن يلاحظ بأنه  قد يترتب الرهن قبل الدين ، وهذا ما أشارت إليه المادة ( 1293) مدني عراقي بقولها (( يجوز أن يترتب الرهن التأميني ضماناً لدين مستقبل ، أو دين معلق على شرط ، أو دين احتمالي فيجوز أن يترتب لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار ، على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين )) .

3- تقابلها المادة ( 109) مدني إماراتي (موافق) ، والمادة ( 69 / 1) مدني أردني(موافق) .

4- تقابلها المادة ( 110 / 2) مدني إماراتي (موافق)، والمادة ( 71/ 2) مدني أردني (موافق).

5- تقابلها المواد ( 907-932) مدني جزائري(موافق)  ، والمواد ( 1425- 1439) مدني إماراتي(موافق)  والمواد ( 1348- 1363) مدني أردني(موافق) .ويلاحظ بان الرهن الحيازي يعطي للمرتهن حيازياً حق الحبس بالإضافة الى حق التقدم وحق التتبع، انظر، المواد(1342-1345) مدني عراقي.

6- انظر في الفقه الفرنسي ،

  Planiol et Ripert , Contrats civils, 2 edition, Tome X1 , 1954, P.3589..  انظر كذلك ، د.احمد سلامه ،  دروس في التأمينات المدنية ، دار النهضة العربية ، 1968، ص238. د. عبد المنعم البدراوي ، أثر مضي المدة في الالتزام ، مطبعة جامعة فؤاد الأول ، 1950 ، ص227.

7- انظر، د. شمس الدين الوكيل ،  نظرية التأمينات في القانون المدني ، ط2، منشاة المعارف بالإسكندرية ، 1959، ص314.  د. إسماعيل غانم ، دروس في الحقوق العينية الأصلية ، الإسكندرية، 1954، ص17-18.

8- تقابلها المادة ( 1431) مدني إماراتي(موافق)  ، والمادة ( 911) مدني جزائري (موافق).

9- انظر،  المادة ( 1060 / 2) مدني مصري ، والمادة ( 1004/ 2) مدني كويتي . ولمزيد من التفصيل انظر،  المستشار أنور العمروسي،  الملكية وأسباب كسبها في القانون المدني ،دار محمود للنشر والتوزيع، 2004، ص360.

10- روج لهذه النظرية الأستاذ (( MICHON )) (( الالتزامات العينية في التقنين المدني ، رسالة من نانسي ، 1891. أشار إليه ، د.شمس الدين الوكيل ،  مصدر سابق ، ص313.

11- أشار إليه وليد خالد عطية الجابري ،  فكرة الالتزام العيني وتطبيقاتها في القانون المدني، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون – جامعة بغداد ، 1997، ص 4.

12- انظر، د.عبد المجيد الحكيم ،عبد الباقي البكري ، محمد طه البشير ،  القانون المدني ، الجزء الأول، مصادر الالتزام ، مصدر سابق ، ص14.

13- انظر، د.غازي عبد الرحمن ناجي ،  ملكية الشقق والطوابق ، مركز البحوث القانونية ، وزارة العدل ، بغداد، 1987، ص77 .

14- انظر، د.عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، حق الملكية، ج8 ، تنقيح المستشار احمد المراغي، منشأة المعارف بالإسكندرية، 2004، ص169.

15- انظر ،عبد العزيز عبد القادر أبو غنيمة ،  الالتزام العيني بين الشريعة والقانون ، الطبعة الأولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1972، ص 483.  ،  المستشار أنور العمروسي،   مصدر سابق ، ص360 . د.عبد الرزاق السنهوري ،   مصدر سابق ، ص190 -191 . انظر في الفقه الفرنسي ،   Planiol , Ripert et Becque Traite' pratique de droit civil francais Tome . XII , 1927, N. 1073.

16- انظر ،  د. عبد المجيد الحكيم ، الأستاذ عبد الباقي البكري ، محمد طه البشير ،  القانون المدني ، ج 2، أحكام الالتزام ، 1980 ، ص 256 .  د. غني حسون طه ، محمد طه البشير ،  الحقوق العينية ، الجزء الثاني ، مطبعة وزارة التعليم العالي ، بغداد ،1982، ص 448. عبد الفتاح عبد الباقي ،  التأمينات الشخصية والعينية ، مطبعة دار نشر الثقافة ، بلا مكان طبع ، 1950 ، ص 401. وفي الفقه الفرنسي انظر ،Larroumet( ch.) driot civil, les biens, Paris, 1988. P. 19. 

17- انظر، د. حسن علي الذنون ،  الحقوق العينية الأصلية ،  شركة الرابطة للطبع والنشر المحدودة ، بغداد ، 1954، ص368 .

18- أشار إليه ،عبد العزيز عبد القادر أبو غنيمه، مصدر سابق،ص483.