رغم ان الاكراه ذو مصدر خارجي مادي الا ان الاثر القانوني الذي يرتبه في امتناع المسؤولية يأتى من تأثيره في الارادة وهي حالة نفسية في الجاني ، لذلك فان اثباته لا يخلو من صعوبة وينطوي على مخاطرة⁽¹⁾. وتقدير توافر الاكراه من دمه مسألة تعود لتقدير قاضي الموضوع يقدرها وفقاً لظروف كل واقعة مستنداً الى عناصر متعددة ترد جميعها على شخص ن بوشر الاكراه ضده⁽²⁾. فالمعيار في ذلك معيار شخصي ، معن في نص المادة 62 من قانون العقوبات العراقي الذي ابرز هذا المعيار بالقول (( لم يستطع دفعها )) . أي انها ليست القوة التي لا يمكن لاي شخص دفعها وانما القوة التي لا يمكن للشخص دفعها⁽³⁾. بمعنى انه من الاستحالة عليه تجنب الجريمة ، فهي استحالة شخصية وليست موضوعية تقاس بمعيار الرجل العادي ، فالقوة التي يمكن  لشخص معين دفعها قد تكون مستحيلة الدفع بالنسبة لشخص آخر له ظروف خاصة⁽⁴⁾. فهي كذلك استحالة نسبية وليست مطلقة كما في القاعدة المدنية⁽⁵⁾. فالشخص الذي كان باستطاعته كبح جماح حيوان يمتطيه ولكنه لم يفعل فاصاب شخصاً فهذا يعني ان الوسيلة لم تكن تملك الامكانية المادية للتأثير في الارادة ذلك ان استطاعة الشخص في الدفع كانت ارجح كفة من استطاعة الوسيلة في التأثير ، وهو اذ لم يفعل ذلك فاما ان يكون قد قصد بذلك تعمد الاصابة فيكون مسؤولاً عن جريمة عمدية واذا لم يتعمدها كان مسؤولاً عن اصابة خطأ⁽⁶⁾. ذلك ان الفرض في الاكراه انه يعدم الارادة او يشل حرية الاختيار لدى الفاعل وهذا ما لا يتحقق اذا كان بوسعه دفع القوة المادية او المعنوية او تجنبها بوسيلة اخرى غير الجريمة . فاذا كانت القوة المكرهة غير ممكن دفعها فهذا معناه ان الفاعل ارتكب الجريمة ولم يكن بوسعه ان يرتكب سواها⁽⁷⁾. اما اذا كان في استطاعته دفعها ولم يفعل ذلك فقد رضي بارادته ان يسخر في ارتكاب الجريمة⁽⁸⁾. ويمكن القول بوجه عام بانه حيث يكون في وسع الخاضع للاكراه ان يدفع مصدر الاكراه بعد وقوعه او يتخلص منه باية وسيلة فانه لا يكون اكراهاً ولا يثبت له تبعاً لذلك حكمه⁽⁹⁾. على انه من الممكن ان تتعدد وسائل دفع الخطر ولكن جميعها غير مشروعة فهنا يتوافر الاكراه بالنسبة للوسيلة المرتكبة فعلاً . واذا كان هناك من يرى الاخذ بالمعيار المادي^(10). فان معظم التشريعات المقارنة تميل الى الاخذ بالمعيار الشخصي حيث تنظر الى قدرة الشخص ذاته في دفع القوة^(11). يساندها في ذلك جانب من الفقهاء⁽¹²⁾. ويلاحظ ان البعض من التشريعات والفقهاء يستخدم عبارة ( استحالة المقاومة ) ونرى ان تعبير ( عدم استطاعة الدفع ) ادق واوسع لان المقاومة وسيلة من وسائل دفع الخطر كما ان بعض الحالات بطبيعتها لا يمكن ان يطرح فيها الخطر بالمقاومة مع امكانية دفعه بوسائل اخرى . واذا كان المعيار الشخصي يترك للقاضي سلطة تقدير توافر الاكراه في الواقعة فان بعض التشريعات التي اعتمدت هذا المعيار ذهبت الى تضييق هذه السلطة بوضع ضوابط معينة تفترض توافرها في الواقعة لكي يمارس القاضي بعد ذلك سلطته التقديرية . وهذه الضوابط قد تتعلق بمدى الخطر او بمصدره او بالحق الذي يتهدده وتجد تطبيقاتها في نطاق الاكراه المعنوي نظراً للطبيعة التي يتصف بها والتي ادت الى اختلاف التشريعات في تنظيم احكامه ومن ذلك ان قانون العقوبات السوداني في المادة 13/1 منه يشترط ان تكون القوة المكرهة تهديداً بالقتل او باذى جسيم عاجل يصيب الشخص في نفسه او اهله او بضرر بليغ في ماله⁽¹³⁾. وقانون العقوبات المصري في المادة 61 منه يشترط ان يكون الخطر على النفس دون المال⁽¹⁴⁾. بينما يقرر قانون العقوبات السوري في المادة 227 منه ان المهابة وحالات الانفعال والهوى ليست مانعة من العقاب⁽¹⁵⁾. وقد احسن المشرع العراقي عندما اكتفى بضابط عدم استطاعة الدفع ولم يقتفِ اثر التشريعات الاخرى في وضع ضوابط للقوة التي يمكن ان تجعل الاكراه محققاً^(16). بل اخضعها لمبدأ حرية الاقتناع الذاتي للقاضي سواء أكان الاكراه مادياً ام معنوياً . اذ ليس من حسن التشريع ان يأتي المشرع لتنظيم حالة نفسية بمظاهر مادية كالتقيد بمدى الخطر او مصدره او بالحق الذي يتهدده في حالة الاكراه . اذ هي بطبيعتها من الاحوال التي يتعذر على المشرع الاحاطة بها بمظاهر خارجية لاتصالها الوثيق بامور نفسية بحيث لا يسع ادراكها الا باعطاء سلطة تقديرية للقاضي يقوم بها من خلال ربط المظاهر الخارجية مع البواعث النفسية⁽¹⁷⁾. فالقاضي انما يفصل في توافر الاكراه في حدود ما لظروف الواقعة من صدى وتأثير على نفسية الجاني من خلال تحديد الصلة بين الوسيلة والوضع النفسي والجسماني لمن باشرها او من بوشرت عليه⁽¹⁸⁾.كما ان موقف تلك التشريعات محل نقد من جانب الفقهاء . اذ يرى البعض انه ليس من الجائز وضع معيار مجرد تقاس به جسامة الخطر او حلوله كالقول بان الخطر الجسيم هو الذي يؤدي الى الموت او الى عاهة او جروح بالغة⁽¹⁹⁾. فجسامة الخطر مسألة نسبية ينبغي النظر اليها من زاوية الفاعل نفسه مع مراعاة احواله وظروفه الخاصة وكافة الملابسات المحيطة به وقت ارتكاب الجريمة⁽²⁰⁾. ويعزز هذا الرأي الفقهي الصائب انه في حالة الاكراه يلاحظ ان القوة ليست هي المحدثة للاثر القانوني المتمثل في الاعفاء من المسؤولية ، ولكن ما يحدث للانسان او للفرد الذي خضع لمثل تلك القوة ، ومعنى ذلك ان سلوك الفرد كانسان هو دائماً الذي يؤخذ في الاعتبار⁽²¹⁾.كما ينتقد البعض حصر حالات الاكراه المعنوي في تلك التي يهدد فيها الخطر النفس دون المال وذلك لان الفرد كثيراً ما يعلق على ماله – خاصة اذا كانت له قيمة كبيرة – أهمية تفوق اهمية بعض الحقوق المتصلة بشخصه . الامر الذي يجوز معه ان يكون للخطر الذي يهدد المال تأثير في ارادة الفاعل يفوق احياناً التأثير الذي يحدثه الخطر المهدد للنفس^(22). كما ان المال كالنفس من المصالح المحمية من قبل المشرع⁽²³⁾. هذا ويعتبر دفع المتهم بالاكراه دفعاً جوهرياً يلتزم القاضي بالرد عليه^(24). لانه لو ثبتت صحة الدفع بالاكراه لترتب على ذلك امتناع المسؤولية . ولما كان الاصل في الانسان البراءة وعلى من يدعي عكس هذا الاصل اثباته ، فاذا ثبت ارتكاب المتهم للجريمة ودفع بعدم مسؤوليته لتوافر الاكراه فعليه ان يثبت هو ذلك لان الاصل ايضاً في الانسان انه مسؤول عن افعاله ، فان نفي هذا الاصل يقع على من يدعي به⁽²⁵⁾. ويجوز للقاضي من تلقاء نفسه ان يتحقق من توافر حالة الاكراه خصوصاً في حالة الاكراه المادي لتعلقها بالركن المعنوي للجريمة ، اذ انه يلتزم قبل ادانة المتهم بان يتحقق من توافر كل اركان الجريمة وشروط المسؤولية عنها^(26). وتطبيقاً لذلك فقد جاء في قرار لمحكمة تمييز العراق انه (( لدى التدقيق والمداولة وجد ان دفع المتهم (المدان) في هذه القضية يتضمن ان الحادث وقع بسبب خارج عن ارادته وهو انفجار الاطار قبل الحادث وانقطاع صوندة البريك وقد ايد الكشف الجاري من قبل اللجنة المشكلة من مديرية آليات الشرطة هذه الوقائع لذا فلا يسأل المتهم جزائياً عن الحادث لان القوة القاهرة المادية المشار الى وقائعها قد اكرهته على ارتكابها ))⁽²⁷⁾. وعلى المحكمة اذا ثبت لها توافر الاكراه فانه يستوجب عليها الحكم بعدم المسؤولية وفق المادة 182/د من قانون اصول المحاكمات الجزائية ، وقد قضت محكمة تمييزالعراق في هذا الشأن بانه (( لا يسأل المتهم جزائياً اذا لم يتوفر في القضية ما ينفي قوله بان رداءة الطريق هي سبب الاصطدام ))⁽²⁸⁾.

__________________________________________

1- Corine Mascala, consentement de la victime,  Op. Cit. No.4 .

2- قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها جلسة 13/10/1969 (( الفصل في الواقع الذي يتوافر به الاكراه او الضرورة هو من الموضوع يستقل به قاضيه بغير معقب )) ، حسن الفكهاني وعبد المنعم حسين، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية لمحكمة النقض المصرية ، ج2 ، مصدر سابق ، ص365 .

3- د.ذنون احمد الرجبو ، مصدر سابق ، ص360 .

4- د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص94 .

5- جندي عبد الملك ، الموسوعة الجنائية ، ج1 ، مصدر سابق ، ص488 .

6- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم العام ، مصدر سابق ، ص495 .

7- د.محمد زكي ابو عامر وعلى عبد القادر القهوجي ، مصدر سابق ، ص170 .

8- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم العام ، مصدر سابق ، ص495 .

9- د.عوض محمد ، مصدر سابق ، ص528 .

10- د.رؤوف عبيد ، السببية الجنائية بين الفقه والقضاء ، مصدر سابق ، ص376 . د.محمد سامي النبراوي، مصدر سابق ، ص419 .

11- فقد استخدم قانون العقوبات السوري (م226) واللبناني (م227) وقانون الجزاء العماني (م99) وقانون العقوبات الاردني (م88) عبارة ( لم يستطع الى دفعها سبيلا ) وقانون العقوبات اليمني (م35) عبارة ( يستحيل عليه مقاومته ) و(م36) عبارة ( لم يكن في قدرته منعه بوسيلة اخرى ) وقانون العقوبات الليبي (م72) والمصري (م61) عبارة ( ولا في قدرته منعه بطريقة اخرى ) وقانون العقوبات الفرنسي (م122/2) عبارة ( لا قبل له على ردها ) .

12- د.عبد الوهاب حومد ، مصدر سابق ، ص391 . د.محمد زكي ابو عامر وعلى عبد القادر القهوجي ، مصدر سابق ، ص172 . د.عبد المهيمن بكر ، مصدر سابق ، ص186 .

13- انظر ايضاً المادة 88 من قانون العقوبات الاردني .

14- انظر ايضاً المادة 20 من قانون عقوبات البحرين والمادة 72 من قانون العقوبات الليبي .

15- وانظر ايضاً المادة 228 من قانون العقوبات اللبناني وقد تبنى القضاء المصري هذا الضابط في قرار لمحكمة النقض المصرية جاء فيه ((عدم جواز اعتذار المتهم القاصر عن جريمة ارتكبها بانه كان مكرهاً على ارتكابها بأمر والده)) ، حسن الفكهاني وعبد المنعم حسين ، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية لمحكمة النقض المصرية ، ج2 ، مصدر سابق ، ص363 . ويذهب قانون العقوبات البحريني في المادة (23) عكس هذا الاتجاه اذ لا يعتبر أي فعل تأتيه المرأة المتزوجة جرماً اذا كانت ارتكبت ذاك الفعل بحضور زوجها وتحت ضغطه .

16- وهذا هو موقف قانون العقوبات الفرنسي (م122/2) والجزائري (م48) والايطالي (46) .

17- د.حسن عودة زعال ، دور الشهادة في الاثبات ، مجلة الرافدين للحقوق ، جامعة الموصل ، العدد/1 ايلول 1996 ، ص197 .

18- ويذهب د.محمود نجيب حسني الى تحديد هذا الضابط على اساس ما بين جسامة الخطر وانتفاء حرية الارادة من صلة ويعد الخطر جسيماً اذا كان ينذر بضرر غير قابل للاصلاح او يغلب احتمال عدم قابليته للاصلاح على احتمال قابليته له او يتساوى الاحتمالان ومع ذلك يقرر ان تطبيق هذا الضابط يقتضي دراسة ظروف كل واقعه ، انظر د.محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات – القسم العام ، مصدر سابق ، ص548 .

19- د.محمد محي الدين عوض ، القانون الجنائي – مبادؤه الاساسية ونظرياته العامة ، 1963 ، ص555 نقلاً عن د.عمر السعيد رمضان ، مصدر سابق ، ص71 .

20- د.علي راشد ، مصدر سابق ، ص349 .

21- د.مأمون محمد سلامة ، اجرام العنف ، مصدر سابق ، ص7 .

22- د.عمر السعيد رمضان ، مصدر سابق ، ص70 .

23- د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص109 .

24- د.سامي النصراوي ، مصدر سابق ، ص204 .

25-المصدر السابق ، ص115 ، د.مأمون محمد سلامة ، الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ، ج2 ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1979 ، ص165 . ويذهب الفقه الفرنسي الى تحميل المتهم عبء اثبات موانع المسؤولية ، انظر حسن يوسف مصطفى ، الشرعية في الاجراءات الجزائية ، دار الثقافة ، عمان، ط1 ، 2003 ، ص74 . وبخلاف ذلك يذهب رأي الى ان على سلطة الاتهام تقديم الدليل على عدم وجود العناصر التي يترتب عليها انتفاء المسؤولية الجزائية د.محمد محي الدين عوض ، المحاكمة الجنائية العادلة وحقوق الانسان ، مصدر سابق ، ص43 . حسن يوسف مصطفى ، مصدر سابق ، ص74 . وتذهب محكمة النقض المصرية الى القاء عبء اثبات موانع المسؤولية على عاتق النيابة العامة ، نقض مصري 14/10/1994 مجموعة احكام النقض س45 رقم 183 ص1161 نقلاً عن د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص160 .

26- د.محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات – القسم العام ، مصدر سابق ، ص556 . د.عباس الحسني، شرح قانون العقوبات الجديد ، مصدر سابق ، ص186 .

27 قرار تمييزي رقم 1102/1973 النشرة القضائية ، العدد الثالث ، السنة الخامسة ، ص32 .

28- قرار تمييزي رقم 638/1974 في 5/8/1974 ، فؤاد زكي عبد الكريم ، مصدر سابق ، ص46.