ان تحليل نظامي التضامن الصرفي والتضامن مابين المدينين في القانون المدني او ما يعرف بالتضامن المدني يؤدي الى اكتشاف اوجه كثيرة من الشبه بينهما ، فهما يقومان على المبادىء نفسها التي تحكم علاقة الدائن بالمدينين المتضامنين من وحدة محل الدين وتعدد الروابط فضلاً عن  مبدأ النيابة التبادلية الناقصة بين المدينين المتضامنين فيما ينفع لا فيما يضر ويرجع تعليل ذلك إلى ان أحكام التضامن المدني تعد الأصل الذي يطبق على مسائل التضامن الصرفي في كل ما لم يرد بشأنه نص خاص . ولكن مع ذلك فان لكل من النظامين خصائصه التي يتميز بها عن الآخر ويظهر ذلك جليا من خلال النقاط الآتية :-

اولا : ان التضامن المدني أما ان يتم بالاتفاق او ان يقرر بنص القانون وهذا ما قضت به المادة (320) من القانون المدني العراقي(1). بقولها  "التضامن ما بين المدينين لايفترض وإنما يكون بناءً على اتفاق او نص القانون" (2). في حين يلاحظ ان المشرع التجاري هو الذي يقرر التضامن الصرفي فقد نصت المادة (106) من قانون التجارة النافذ بانه "اولا : الأشخاص الملتزمون بموجب الحوالة مسؤولون بالتضامن تجاه حاملها"(3) . نستنتج من ذلك ان الأصل في الأوراق التجارية ان التضامن بين الملتزمين بها مفترض بنص القانون على خلاف أحكام القانون المدني التي تقضي بان الأصل ان لا تضامن بين المدينين من غير اتفاق او نص في القانون .

ثانيا : في التضامن المدني يستطيع الدائن ان يبدأ بمطالبة اي من المدينين المتضامنين دون ان يكون ملزما بالبدأ بمطالبة مدين معين ، وهو ما قضت به المادة (321) من القانون المدني العراقي حيث جاء فيها "1- إذا كان المدينون متضامنين فللدائن ان يطالب بالدين كله من شاء منهم" (4). أما في التضامن الصرفي فان الحامل ملزم بسلوك طريق معين عند مطالبة المدينين المتضامنين فهو لا يستطيع الرجوع على أي ملتزم إلا بعد مطالبة المسحوب عليه (بالنسبة للحوالة التجارية والصك) او المحرر (بالنسبة للسند للأمر) وامتناع الأخيرعن الوفاء واثبات ذلك الامتناع بعمل احتجاج عدم الوفاء (5). وهذا ما قضت به المادتين (102 ، 103) من قانون التجارة العراقي (6). من جهة اخرى فانه وفقا للقواعد العامة في القانون المدني فان الدائن حر في اقتضاء الدين او عدم اقتضائه في ميعاد استحقاقه من غير ان يترتب على سكوته جزاء إلا إذا استطال هذا السكوت المدة القانونية لانقضاء الحق بالتقادم (7).  في حين يلاحظ ان الأمر مختلف بعض الشيء في الأوراق التجارية حيث الزم المشرع التجاري حامل الورقة التجارية بضرورة تقديمها للوفاء في يوم استحقاقها او في يومي العمل التاليين لهذا اليوم ، وهو ما نصت عليه المادة (89) من قانون التجارة العراقي حيث جاء منها "على حامل الحوالة المستحقة الوفاء في يوم معين او بعد مدة معينة من تاريخ إنشائها او من تاريخ الاطلاع عليها ان يقدمها للوفاء في يوم استحقاقها او في يومي العمل التاليين لهذا اليوم" (8).ويمكن تعليل اختلاف موقف المشرع التجاري عن موقف المشرع المدني في مسألة ضرورة تقديم الورقة التجارية في ميعاد استحقاقها إلى انه في العلاقات المدنية يقتصر خطر سكوت الدائن عن المطالبة بالحق عليه وحده ، اما بالنسبة للأوراق التجارية فان خطر سكوت الحامل لا يقتصر عليه وحده بل يتعداه الى غيره من الملتزمين ذلك لان الأوراق التجارية تربط عدداً من الملتزمين قد اثقل المشرع عاتقهم بتقرير المسؤولية التضامنية بينهم وبين المدين الأصلي لضمان وفاء مبلغ الورقة التجارية للحامل في ميعاد الاستحقاق والتي قد تؤدي الى إلزام الموقع على الورقة التجارية بدفع قيمتها ثانية بعد ان سبق له ان دفع قيمتها عند انتقال ملكيتها اليه ، لذا يكون من مصلحتهم الإسراع في تصفية موقفهم من الحامل ومن المدين الأصلي المسؤول في النهاية عن الوفاء (9).

ثالثا : في التضامن المدني يستطيع اي من المدينين المتضامنين ان يتمسك بأوجه الدفع الخاصة به وبأوجه الدفع المشتركة بين المدينين جميعاً سواء أكانت دفوعاً موضوعية أم شخصية ، فقد تكون الرابطة التي تربط المدين بالدائن مشوبة بعيب في الرضا لغلط أو إكراه ، او بنقص في أهلية المدين او تكون هذه الرابطة قابلة للفسخ فيطالب المدين بفسخها ، او قد يكون العقد الذي انشأ الالتزام التضامني باطلاً في الأصل لانعدام الرضا بالنسبة للمدينين جميعاً او لعدم توافر شروط المحل والسبب او لكون العقد قابلاً للإبطال لصالح جميع المدينين بان يكون قد وقع عليهم جميعا إكراه او وقعوا جميعاً في غلط ،او غيره من اوجه الدفع الاخرى (10).  بينما نجد ان الامر مختلف فيما يتعلق بالتضامن الصرفي اذ ان الملتزم المتضامن يستطيع ان يتمسك في مواجهة الحامل بالدفوع الموضوعية الخاصة به فقط ، اما بالنسبة للدفوع الشخصية الخاصة به فلا يستطيع التمسك بها قبل الحامل حسن النية ، ما لم تكن تلك الدفوع ناشئة عن علاقة الملتزم المدعى عليه بالحامل المدعي ، وبالتالي فلا يستطيع المتضامن صرفياً الادعاء بعدم مشروعية سبب التزامه الصرفي قبل الحامل حسن النية ما لم يكن السبب مذكوراً في الورقة التجارية، كذلك لا يستطيع ان يتمسك بالدفع الناتج عن الغلط في مواجهة الحامل حسن النية لانها تعد من الدفوع الشخصية . من جهة اخرى فان المتضامن الصرفي لا يستطيع التمسك بالدفوع الموضوعية او الشخصية الخاصة بغيره من الملتزمين استناداً لقاعدة استقلال التواقيع السائدة في الأوراق التجارية (11). ولم يخرج المشرع التجاري على ذلك الا فيما يتعلق بالضامن حيث أجاز له التمسك ببطلان التزام المضمون لعيب في الشكل دون غيره من الدفوع الأخرى التي يستطيع الملتزم المضمون التمسك بها(12) .

رابعا : إن التزام المدينين في التضامن المدني يعد عمـلاً مـدنياً ، أما بالنسـبة لالتزام المدينيـن فـي التضامـن الصـرفي فيعـد ، وفقاً لنص المـادة السادسة من قانون التجارة العراقي (13). عملاً تجارياً بصرف النظر عن صفة الملتزم ونيته. ويترتب على ذلك النتائج الآتية :

1. ان أحكام القانون المدني هي التي تسري على التضامن المدني ، اما بالنسبة للتضامن الصرفي فالأصل ان تسري عليه أحكام القانون التجاري فان لم يوجد فيه حكم خاص طبق عليه أحكام القانون المدني وهو ما نصت عليه لمادة الرابعة من قانون التجارة العراقي (14).

2.ان سعر الفائدة القانونية في المسائل التجارية هو 5% بينما هو في المسائل المدنية 4% اما بالنسبة لسعر الفائدة الاتفاقية فيجب ان لا يزيد على 7% (بالنسبة للقانون المدني العراقي) كما ان سريان الفائدة في الأوراق التجارية يكون ابتداءً من تاريخ الاستحقاق بينما تسري الفوائد القانونية في الالتزام المدني ابتداءً من تاريخ المطالبة القضائية ، وهو ما قضت به المادة (171) من القانون المدني العراقي بالقول "اذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتاخر المدين في الوفاء به كان ملزما بان يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التاخير فوائد قانونية قدرها اربعة في المائة في المسائل المدنية وخمسة في المائة في المسائل التجارية. وتسري هذه الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية بها ان لم يحدد الاتفاق او العرف التجاري تاريخاً اخر لسريانها وهذا كله ما لم ينص القانون على غيره"(15). وقد نصت المادة (107) من قانون التجارة العراقي على انه "اولا : لحامل الحوالة مطالبة من له حق الرجوع عليه بما ياتي : ..... ب- الفوائد القانونية ابتداءً من تاريخ الاستحقاق"(16) .

3.في الالتزام المدني قد يمنح القاضي المدين المعسر اجلاً للوفاء بدينه اذا استدعت حالته الرأفة ولم يلحق الدائن من ذلك ضرر جسيم ولم يوجد في نص القانون يمنع ذلك ، وهو ما نصت عليه المادة (394) من القانون المدني العراقي (17). اما فيما يتعلق بالقانون التجاري فانه بالاصل قد منع القضاء من اعطاء المدين بالالتزام الصرفي مهلة للوفاء وهذا ما نصت عليه المادة (183) من قانون التجارة العراقي بالقول: "لا يجوز للمحاكم ان تمنح مهلاً للوفاء بقيمة الورقـة التجاريـة او القيـام باي اجـراء متعلـق بها الا في الاحـوال التـي ينـص عليـها القانـون"(18). الا ان القانون التجاري قـد اورد اسـتثناء علـى هـذا الاصـل حيـث اجـاز لكـل ضـامن عند رجوع الحامـل عليـه قبـل ميعاد الاستحقاق بسـبب صدور حكم باعسار المسحوب عليـه سـواء أكان قابـلاً للحـواله التجاريـة ام غيـر قابـل لهـا او بسـبب وقـوف المسـحوب عليـه عـن الدفع ولـو لـم يثبـت ذلك بحكـم ام حجـز امـواله حجـزاً غيـر مجـدٍ او بسـبب اعسـار سـاحب الحـواله المشـروط عـدم تقديـمها للقبـول ان يـطلب مـن المـحكمه التـي يـقع فـي منـطقتها مـقامه ، وخـلال ثـلاثة أيـام مـن تاريـخ الرجـوع عليـه ، منحـه مهلـة للوفـاء ، فان رأت المحكمـة ان هنـاك مبرراً لمنح المهلـة حـددت بقـرار بات الميـعاد الـذي يـجب فيـه الوفـاء بشرط ان لايجاوز التاريخ المعين للاستحقاق(19).

خامساً: فـي التضامـن المدنـي إذا اوفـى احـد المدنيين المتضامنيـن بالديـن كلـه فـلا يستطيـع الرجـوع علـى باقـي المدينيـن الا بقـدر حصـة كـل واحـد منـهم فـي الديـن، وهـو ما نصـت عليـه المـادة (334) مـن القانـون المـدني العـراقي بالقول "1- لمـن قضى الديـن مـن المدينيـن المتضامنيـن الرجـوع على الباقين بما دفعه زائداً على ما هو واجب عليه كل بقدر حصته. 2- فان كان احد منهم معسراً تحمل تبعة هذا الاعسار المدين الذي وفى بالدين وسائر المدينين الموسرين كل بقدر حصته"(20) . امـا فـي التضامـن الصـرفي فان الامـر مختلف ذلك لان قيـام احـد الملتزميـن المتضامنيـن فـي الوفـاء يـعني اعطاء الحـق للموفي بالرجـوع علـى الملتزميـن السـابقين عليـه منفرديـن او مجتمعين بكل المبلـغ الـذي دفعـه اضافـة إلـى ملحقاتـه مـن الفوائـد والمصاريـف وهـذا ما نصـت عليـه المـادة (108) مـن قانـون التجارة العـراقي النافذ(21).

_____________________________

1- تقابلها المواد (279) مدني مصري ، (4269 مدني اردني ، اما المادة (1202) من القانون المدني الفرنسي فانها تشترط ان يكون الاتفاق صريحا .

2- وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية بان التضامن في المواد المدنية لا يؤخذ بطريق الافتراض ، قرار محكمة النقض المصرية بتاريخ 17/4/1983 ، مشار له في مؤلف د.عز الدين الدناصوري  ود. عبد الحميد الشواربي ، المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء ، القاهرة الحديثة للطباعة ، 1988 ، ص487.

3- تقابلها المواد (47) من قانون جنيف الموحد لعام 1930 الخاصة بالحوالة التجارية والسند للامر والمادة (44) من قانون جنيف لعام 1931 الخاصة بالصك ، (151) من قانون التجارة الفرنسي والمادة (44) من قانون توحيد أحكام الصك الفرنسي ، (442 ، 521) من قانون التجارة المصري النافذ ، (185) من قانون التجارة الاردني .

4- تقابلها المواد (285) من القانون المدني المصري ، (428) من القانون المدني الاردني .

5- د.ثروت عبد الرحيم ، القانون التجاري المصري ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، بدون سنة طبع ، ص723- 724 . د. هشام فرعون ، القانون التجاري البري ، ج2 ، مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ، 1985 ، ص80 .د. زكي زكي الشعراوي ، الوجيز في القانون التجاري ، ج1، ط3، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1986 ، ص206.

6- تنص المادة (102) من قانون التجارة العراقي "اولا : لحامل الحوالة عند عدم وفائها في ميعاد الاستحقاق الرجوع على المظهرين والساحب وغيرهم من الملتزمين بها" اما المادة (103) فقد نصت على انه "اولا : يكون اثبات الامتناع عن قبول الحوالة او عن وفائها باحتجاج عدم القبول او عدم الوفاء" .

7- د. امين محمد بدر ، الالتزام الصرفي في قوانين البلاد العربية ، معهد الدراسات العربية ، 1955، ص79 .

8- تقابلها المادة (426) من قانون التجارة المصري النافذ.

9- د. امين محمد بدر ، الالتزام الصرفي... ، مصدر سابق ، ص80.

10- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ... ، ج3 ، مصدر سابق ، ص307.

11- انظر المادة (47) من قانون التجارة العراقي .

12- انظر المادة (82) من قانون التجارة العراقي .

13- لم تنص بعض القوانين التجارية،ومنها القانون الأردني الحالي رقم 12 لسنة 1966 وقانون التجارة اللبناني الحالي الصادر عام 1942 وقانون التجارة المصري الحالي رقم 17 لسنة 1999، على تجارية الأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية ، بينما نصت بعض القوانين التجارية على تجارية الأعمال المتعلقة بالحوالة التجارية دون غيرها من أنواع الأوراق التجارية الأخرى كالقانون الفرنسي الحالي الصادر عام 1935 (المادة 632) والقانون التجاري المصري السابق لعام 1883 (المادة 2 الفقرتان 4،6 منه) . وقد أثار ذلك خلاف كبير بين الفقه حول تجارية او عدم تجارية الأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية ، فذهب جانب من الفقه هناك الى إسباغ الصفقة التجارية على الأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية بصورة مطلقة وبغض النظر عن صفة القائم بتلك الأعمال ونيته (انظر د.محمود الكيلاني ، القانون التجاري الأردني ، الأوراق التجارية ، دراسة مقارنة ، عمان ، 1990 ، ص43، 303 . انظر كذلك محمد حسين إسماعيل ، القانون التجاري الأردني (الأعمال التجاري،التاجر،المحل التجاري،العقود التجارية) ، ط1 ، دار عمار ، عمان ،1985 ، ص64-69 والقرارات القضائية التي أشار اليها . انظر كذلك د.عبد القادر حسين العطير،= =الوسيط في شرح القانون التجاري ، ج1 ، عمان ، 1999 ، ص77 والقرارات القضائية التي ذكرها) . بينما يذهب جانب اخر من الفقه مؤيدا ببعض القرارات القضائية الى القول بان الأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية لا تعد تجارية ما لم تكن موقعة من تاجر او محررة لاعمال تجارية (J.Hamel ,G.Lagarde et Jauffret , Traite de droit commercial , libraire de droit, 1974,p.587 ) كذلك د.ادوار عيد ، الاسناد التجارية ، بيروت ، 1966 ، ص12-13 ، 208 . انظر كذلك قرار محكمة النقض المصرية بتاريخ 2/نوفمبر/1961 بشان السند للأمر ، منشور في المحاماة ، العدد التاسع ، السنة 42، 1961، ص776 . وانظر بشان الصك قرار محكمة النقض المصرية بتاريخ 15/2/1982، قضاء النقض التجاري من عام 1931- عام 1981 ، اعداد د. احمد حسني ، منشاة المعارف، الاسكندرية ،ص101 . في حين يذهب الغالبية من الفقهاء الى القول بضرورة اعتبار الاعمال المتعلقة بكل من الحوالة والسند للامر عملا تجاريا مطلقا اما الاعمال المتعلقة بالصك فانها لا تعد عملا تجاريا الا اذا كان محررا لعمل تجاري.   (د.مصطفى كمال طه ، اصول القانون التجاري ، ج1، الدار الجامعية ، لبنان ، بدون سنة طبع ، ص67-68 . د. علي البارودي ، القانون التجاري اللبناني ، ج1، لبنان ، 1972 ، ص75-76 )       ونحن نرى ان اتجاه المشرع لعراقي بالنص على تجارية الاعمال المتعلقة بالاوراق التجارية هو اوفق الاتجاهات  ويجدر ببقية القوانين في الدول الاخرى ( فرنسا ، مصر ، الاردن ، لبنان) ان تحذو حذو المشرع العراقي وتنص على تجارية الاعمال المتعلقة بالاوراق التجارية بصورة مطلقة، وذلك لاهمية الاوراق التجارية في الحياة العملية ولان نصوص القانون التجاري هي التي تنظم احكامها فكان لابد من اعتبارها عملا تجاريا .  

14- تنص المادة الرابعة من قانون التجارة العراقي على انه "اولا : يسري هذا القانون على النشاط الاقتصادي للقطاع الاشتراكي والمختلط والخاص . ثانيا : يسري القانون المدني على جميع المسائل التي لم يرد بشانها حكم خاص في هذا القانون او في اي قانون خاص اخر" .

اما القانون التجاري المصري الحالي فقد نص في المادة الثانية على انه " 1-تسري على المواد التجارية احكام الاتفاق بين المتعاقدين ، فاذا لم يوجد هذا الاتفاق ، سرت نصوص هذا القانون او غيره من القوانين المتعلقة بالمواد التجارية ، ثم قواعد العرف التجاري والعادات التجارية ، فاذا لم يوجد عرف تجاري او عادة تجارية وجب تطبيق احكام القانون المدني" .

15- تقابلها المادة (226) من القانون المدني المصري .

16- تقابلها المواد (48) من قانون جنيف لعام 1930 ، (45) من قانون جنيف الموحد لعام 1931 ؛ (152) من القانون التجاري الفرنسي ، (443،522) من قانون التجارة المصري النافذ ، (186) من قانون التجارة الاردني .

17- تنص المادة (394) من القانون المدني العراقي على انه "2- فاذا لم يكن الدين مؤجلا اوحل اجله وجب دفعه فورا . ومع ذلك يجوز للمحكمة عند الضرورة اذا لم يمنعها نص في القانون ان تنظر المدين الى اجل مناسب اذا استدعت حالته ذلك ولم يلحق الدائن من هذا ضرر جسيم".

18- تقابلها المادة (547) من قانون التجارة المصري النافذ.

19- انظر المواد (102) من قانون التجارة العراقي ، (438) من قانون التجارة المصري.

20- تقابلها المواد (297) من القانون المدني المصري، (439) من القانون المدني الاردني.

21- تنص المادة (108) من قانون التجارة العراقي على انه "يجوز لمن وفى الحوالة مطالبة ضامنيه بما ياتي: اولا: المبلغ الذي اوفاه ، ثانيا: فوائد هذا المبلغ محسوبا من يوم الوفاء بالسعر القانوني، ثالثا: المصاريف التي تحملها" ، وهذا ما نصت عليه ايضا المواد: (49) من قانون جنيف الموحد الخاصة بالحوالة والسند للامر، (46) من قانون جنيف الموحد الخاص بالصك ، (153) من القانون التجاري الفرنسي، (444 ، 523) من قانون التجارة المصري النافذ ، (57) من قانون الحوالات التجارية الانكليزي ، (71) من اتفاقية الاونسيترال العام 1988.