نصت أكثر القوانين على إن الصغير إذا بلغ سن إنتهاء الحضانة، ضم الى الولي على النفس كقاعدة عامة، على انه يجوز إستثناءً أن تتجاوز الحضانة السن المقررة لها إذا اقتضت مصلحة الصغير ذلك.  فقد نصت المادة (20) من القانون المصري الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية(1). على ما يلي: (1- ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتي عشرة سنة، ويجوز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج في يد الحاضنة من دون أجر حضانة، إذا تبين ان مصلحتهما تقتضي ذلك)(2).  إن هذا النص يكفل الرعاية الواجبة للصغار ويتيح لهم الاستقرار النفسي اللازم لسلامة نموهم وتربيتهم ويمنع الخلاف بين الأب والحاضنة على نزع الحضانة في سن دلت التجارب على إنها قد لا يستغني فيها الصغير والصغيرة عن الحضانة فيكونان في خطر من ضمهما الى غير النساء، خصوصاً إذا كان والدهما متزوجاً من غير أمهما(3).  ويكون للقاضي وفقاً لهذا النص، حرية النظر في تقدير مصلحة الصغير بعد سن العاشرة والصغيرة بعد سن الثانية عشرة. فإن رأى ان مصلحتهما في بقائهما تحت حضانة النساء قضى بذلك حتى سن الخامسة عشرة في الصغير، وحتى الزواج بالنسبة للصغيرة. وان رأى ان مصلحتهما في غير ذلك قضى بضمهما الى الولي(4). وإن هذا النص المستحدث، وان كان قد بالغ في مد أمد الحضانة، أخذاً بمذهب الإمام مالك في هذا الخصوص، إلا انه لا يمنع الولي من ممارسة سلطاته في الولاية على المولى عليه ، وهو ما أكدته المذكرة الإيضاحية لهذا النص ، بقولها :(إن وجود الولد ذكراً كان أو أنثى في يد الحاضنة سواء قبل بلوغهما سن العاشرة أو الثانية عشرة أو بعدها لا يغل يد والدهما عنهما ولا يحد من ولايته الشرعية عليهما)(5).  كذلك أخذ المشرع المغربي برأي الإمام مالك في هذا الشأن، فنص في الفصل (102) من مدونة الأحوال الشخصية المغربية(6). على ما يلي: (تمتد الحضانة حتى تدخل الأنثى ويبلغ الذكر). وما قيل في المادة (20) من القانون المصري(7). بخصوص المبالغة في أمد الحضانة، يقال هنا أيضاً، مع ملاحظة ان المشرع المصري، قد جعل مسألة تمديد الحضانة الى البلوغ بالنسبة للذكر، والى الزواج بالنسبة للأنثى، أمراً جوازياً يخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع. في حين جعلها المشرع المغربي أمراً وجوبياً يتم بحكم القانون. وهذا يعني ان المشرع المصري قد أعطى للولي فرصة لممارسة حقه في الضم، إذا ما رأى القاضي إن مصلحة الصغير متحققة في هذا الضم، وإنه ليس بحاجة الى تمديد حضانته.  وقد نص المشرع السوري في المادة (146) من قانون الأحوال الشخصية(8). على انه: (تنتهي مدة الحضانة بإكمال الغلام التاسعة من عمره والبنت الحادية عشرة). كما نص في المادة (147) من القانون نفسه، على إنه: (1. إذا كان الولي غير الأب فللقاضي وضع الولد ذكراً أو أنثى عند الأصلح من الأم أو الولي أو من يقوم مقامهما حتى تتزوج البنت أو تبلغ أو يبلغ الصبي سن الرشد).  كذلك نص المشرع الأردني في المادة (161) من قانون الأحوال الشخصية(9). على إنه: (تنتهي حضانة غير الأم من النساء للصغير إذا أتم التاسعة وللصغيرة إذا أتمت الحادية عشرة). ونص في المادة (162) منه على إنه: (تمتد حضانة الأم التي حبست نفسها على تربية وحضانة أولادها الى بلوغهم). ويلاحظ على هذا النص إنه قد ميز بين الحاضنة الأم وغيرها من الحاضنات، فجعل حضانة الأم التي كرست نفسها على تربية أولادها تمتد الى البلوغ، أما غيرها من الحاضنات ، فتنتهي حضانتها للصغير إذا أتم التاسعة وللصغيرة إذا أتمت الحادية عشرة، وذلك أخذاً بما ذهب إليه بعض الحنفية في هذا الخصوص(10). أما بالنسبة للمشرع العراقي فقد نص في الفقرة الرابعة من المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية(11). على إنه: (للأب النظر في شؤون المحضون وتربيته وتعليمه، حتى  يتم العاشرة من العمر. وللمحكمة أن تأذن بتمديد حضانة الصغير، حتى إكماله الخامسة عشرة، إذا ثبت لها بعد الرجوع الى اللجان المختصة الطبية منها والشعبية، ان مصلحة الصغير تقضي بذلك) (12). كما نص في الفقرة الخامسة من المادة نفسها، على إنه: (إذا أتم المحضون الخامسة عشرة من العمر، يكون له حق الإختيار في الإقامة مع من يشاء من أبويه، أو أحد أقاربه لحين إكماله الثامنة عشرة من العمر، إذا آنست المحكمة منه الرشد في هذا الإختيار)(13).  ويمكن أن نثبت ملاحظتين على ما جاءت به المادة (57) بهذا الخصوص:

الملاحظة الأولى- لقد أخذ المشرع العراقي برأي بعض الفقهاء ، فساوى بين الصغير والصغيرة ، وجعل مدة الحضانة لكل منهما عشر سنوات ، رغم الإختلاف الموجود بين مدة حضانة الأنثى ومدة حضانة الذكر(14).

الملاحظة الثانية – وتخص الفقرة الخامسة من المادة (57) آنفة الذكر، حيث أعطى المشرع العراقي للمحضون الذي أتم الخامسة عشرة من العمر حق الإختيار في الإقامة مع من
يشاء من أبويه أو أحد أقاربه لحين إكماله الثامنة عشرة، وعندئذ له أن يستقل في إقامته حيث شاء. ومما لا شك فيه إن هذه الفقرة تهون من دور الولي وحقه في ضم المولى اليه إذا ما انتهت مدة حضانته، لا سيما وان المولى بعد فترة الحضانة يكون بأمس الحاجة الى كنف
وليه لتربيته وتقويمه وغرس روح الجد والمثابرة في نفسه وتعويده على مشاق الحياة
وخشونتها من حيث الدرس والسلوك ونحو ذلك. وبهذا الصدد يقول أستاذ الشريعة الإسلامية- د.أحمد الكبيسي في معرض إنتقاده للمادة (57): (ان ولداً في سن المراهقة والإنفلات إذا خير بين أبيه وبين غيره، سوف يختار هذا الغير لانه يعلم بالفطرة إن أباه سيقسو عليه في سبيل الدراسة أو التربية أو السلوك. وحينئذ كيف تتوقع من مراهق ان يختار الأب وهو على هذه الصرامة والمسؤولية ويعزف عن جانب أمه أو عمه أو خاله وهم على جانب من روح التدليل وتحقيق الرغبات خيرها وشرها. ثم ماذا تتوقع من إنسان قضى خمسة عشر عاما مع أمه ثم قضى ثلاثة أعوام أخرى مع جده أو خاله أو خالته، ثم استقل بالحياة عن هؤلاء جميعاً. ماذا تتوقع من إنسان كهذا لم ينعم بصحبة أبيه ليتعلم ولم يحض بقسوته القدسية ليتأدب ، ولم يتذوق رحيق الأبوة ليتأصل ، وبالتالي فهو لم يعرف كيف يكون إحترام الأبناء للآباء ، ولا كيف تكون تربية الآباء للأبناء.  فماذا يمكن لولد كهذا أن يعطي إذا أصبح زوجاً ، وماذا يمكن له أن يضحي إذا صار أباً ، وماذا يمكن له أن يقدم لأهله ووطنه وأمته.... )(15). بناءً على ما تقدم نرى الأخذ بما جاء به المشرع المصري في المادة (20) من القانون الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية(16). ، من حيث إنتهاء مدة الحضانة ومن حيث تمديد الحضانة. مع إعطاء الولي الحق في ضم المولى اليه بعد إنتهاء مدة حضانته الأصلية أو الإضافية ، من دون أن يكون للمولى عليه الخيار في الإنضمام الى وليه أم لا. وهو ما كان عليه العمل قبل التعديل الثاني لقانون الأحوال الشخصية(17). على أن يراعى قبل الحكم بمد الحضانة، أو الحكم للولي بالضم، ظروف كل من الحاضنة والولي طالب الضم وانعكاس ذلك على مصلحة المولى عليه من الناحية الصحية والإجتماعية والثقافية وغير ذلك من العوامل التي تؤثر في نشأة الفرد.

____________________

[1]-رقم 25 لسنة 1929 والمعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985.

2-وقد جاء في المذكرة الإيضاحية بشأن هذه المادة الآتي: (إنه بتتبع المنازعات الدائرة في شأن الصغار تبين إن المصلحة تقتضي العمل على استقرارهم حتى يتوفر لهم الأمان والإطمئنان وتهدأ نفوسهم فلا ينزعجون بنزعهم من الحاضنات، ومن أجل هذا ارتأى المشروع إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغه العاشرة، وحضانتهن للصغيرة ببلوغها سن الثانية عشرة، ثم أجاز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير في يد الحاضنة حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج، أخذاً بمذهب الإمام مالك في هذا الموضوع). أنظر: معوض عبد التواب– الموسوعة الشاملة في الأحوال الشخصية– مصدر سابق– ص503.

3-أنظر: د. محمد مصطفى شلبي– مصدر سابق– ص782، د. عصام أنور سليم– حقوق الطفل– المكتب الجامعي الحديث– الاسكندرية– 2001– ص131.

4-فقد حكم بأن: (حضانة النساء تنتهي ببلوغ الصغير سن العاشرة والصغيرة سن اثنتي عشرة سنة، وبلوغ الصغير هذه السن، ليس حداً تنتهي به حضانة النساء حتماً. فللقاضي بمقتضى سلطته التقديرية بما يحقق مصلحة الصغير، إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج في يد الحاضنة). طعن رقم 11/64 ق– تاريخه: 28/6/1999– معوض عبد التواب– الموسوعة الشاملة في الأحوال الشخصية– مصدر سابق– ص550.

5-معوض عبد التواب- المصدر السابق - ص 504 .

6-لسنة 1957.

7-رقم 25 لسنة 1929 والمعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985.

8-رقم 59 لسنة 1953 والمعدل بالقانون رقم 34 لسنة 1975.

9-رقم 61 لسنة 1976.

0[1]-راجع في ذلك: ص125 من الاطروحة – هامش رقم (2).

1[1]- رقم 188 لسنة 1959 المعدل.

2[1]- ومن قرارات محكمة التمييز بهذا الخصوص، جاء فيه: (إذا ثبت بتقرير اللجنة الطبية إن الصغيرة تتضرر من مفارقة أمها فلا يجوز رد دعوى الأب بالضم وإنما يحكم بتمديد مدة حضانة الأم للصغيرة). قرار رقم 684 / شخصية /75 – تاريخه: 19/5/1975 – مجموعة الأحكام العدلية- س6 – ع3- 1975 – ص78. وفي قرار آخر لها جاء فيه: (يبقى الصغير لدى أمه ما دام لم يتم العاشرة من العمر فإن أتمها وجب تمديد حضانته إذا قررت اللجنة الطبية ذلك). قرار رقم 383 / شخصية / 78 – تاريخه: 26/2/1978 – مجموعة الأحكام العدلية – س9 – ع1 – 1978 – ص67.

3[1]-وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز بأنه: (ليس للمحكمة تمديد حضانة من أكمل الخامسة عشرة من عمره لأن له أن يختار الإقامة مع من يشاء من أقاربه المحارم إذا آنست المحكمة منه الرشد في هذا الإختيار). قرار رقم 2982/ شخصية/ 79- تاريخه: 2/9/1980. مجموعة الأحكام العدلية- س11 – ع3 – 1980- ص 26. كذلك قضت ، بأنه: (يجوز لمن أكمل الخامسة عشرة من العمر إختيار الإقامة مع من يشاء من الأبوين أو أحد الأقارب لحين إكمال الثامنة عشرة من العمر). قرار رقم 195/شخصية/ 85 – تاريخه: 28/9/1986. إبراهيم المشاهدي- المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز- مصدر سابق- ص 143.

4[1]-راجع في هذا الخصوص – ص 126 من الإطروحة.

5[1]-د. أحمد الكبيسي- الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته – مطابع التعليم العالي – الموصل – 1990.

6[1]-رقم 25 لسنة 1929 والمعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985.

7[1]-وهو التعديل رقم 21 لسنة 1978 لقانون  الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 ، والمنشور في الوقائع العراقية- عدد: 2639- تاريخ: 20/2/1978. حيث كان القضاء العراقي يلزم المولى عليه إذا ما انتهت مدة حضانته بالإنضمام الى وليه من دون أن يعطيه الخيار في أن يسكن حيث يشاء. والقرارات في هذا الخصوص كثيرة ، منها ما قضت به محكمة التمييز ، بأن: (البنت الباكر الشابة ملزمة في السكنى مع وليها من أب أو جد أو وصي إن كان مأموناً ولا خيار لها في السكنى مع أمها المطلقة). قرار رقم: 547/شرعية/69- تاريخه: 17/8/1969- قضاء محكمة التمييز- المجلد السادس- 1969- ص 52. كذلك قضت بأنه: (إذا انتهت مدة  حضانة الصغير فليس للمحكمة تخييره في البقاء لدى أحد أبويه والحكم بما يختاره). قرار رقم 1038/ شرعية/ 73- تاريخه: 28/5/1973- ابراهيم المشاهدي- المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز- مصدر سابق- ص 117.