أولا- في الظروف الاعتيادية :

لقد مرت سياسة مجلس الدولة الفرنسي في مراقبتها لركن الشكل بمرحلتين ، ففي المرحلة الأولى كان قضاء المجلس مستقراً على اعتبار كل مخالفة لقواعد الشكل من شأنه أن يؤدي إلى إلغاء القرار الإداري مستنداً في ذلك إلى أن قواعد الشكل في القرار الإداري هي قيود حددها القانون لكي تلتزم بها الإدارة في تصرفاتها حماية للصالح العام (1) .

إلا أن مجلس الدولة الفرنسي وفي مرحلة ثانية بدأ ينتهج مسلكاً اقل شدة من سابقه ، وذلك لأنه وجد أن المبالغة في التمسك بالشكليات يمكن أن تؤدي إلى عكس الهدف الذي أريد من فرضها وبما يتنافى مع المصلحة العامة ومصلحة الأفراد على حد سواء (2) . واتسمت سياسة مجلس الدولة الجديدة بالتفرقة بين الأشكال الجوهرية والأشكال غير الجوهرية للقرار الإداري ، ورتب على هذه التفرقة أن عيب الشكل لا ينهض سبباً لإلغاء القرار الإداري إلا إذا كان جوهرياً ، أما إذا كان الشكل في القرار الإداري ثانوياً فأنه لا يصلح أن يكون سبباً كافياً لإلغاء القرار الإداري (3) .

أما بالنسبة للقضاء الإداري المصري فأن هذا القضاء قد ساير نظيره الفرنسي في سياسته الجديدة في التفرقة بين الأشكال الجوهرية والثانوية للقرار الإداري ورتب على هذه التفرقة النتائج نفسها وتطبيقاً لذلك فأن محكمة القضاء الإداري ذهبت في حكم لها أن (رئاسة العميد أو الوكيل في حالة انعقاد المجلس ، وبالتالي بطلان القرارات التي يصدرها ، ولا يصحح هذه القرارات بعد ذلك انعقاداً انعقاده صحيحاً وإصدار قرار باعتماد محضر الجلسة السابقة ) (4) . أما بالنسبة لموقف القضاء الإداري في العراق من مسألة التفرقة بين الأشكال الجوهرية والأشكال الثانوية فأن قضاء محكمة القضاء الإداري لا يسعفنا في هذا المقام حيث لا توجد أحكام قضائية صدرت عن المحكمة بهذا الصدد ، إلا انه ليس هناك ما يحاول دون اقتداء محكمة القضاء الإداري بالموقف الذي تبناه القضاء الإداري في كل من فرنسا ومصر . أما بالنسبة لمجلس الانضباط العام فانه ذهب في أحد قراراته والصادرة في 3/12/ 1997 إلى الحكم بإعادة موظف إلى وظيفته بعد أن اعتبرته دائرته مستقيلاً وذلك لأن إجراءات التبليغ (وهي إجراءات جوهرية) لم تكن قد تمت وفقاً للقانون ، وقد صادقت الهيئة العامة لمجلس شورى الدولة على القرار المذكور لدى تمييزه أمامها (5) .

وبعد أن استقر القضاء الإداري في كل من فرنسا ومصر على وجوب التفرقة بين الأشكال الجوهرية والأشكال الثانوية للقرار الإداري ، فأننا نجد أن القضاء في كلا البلدين لم يتفق على معيار أو ضابط يمكن أن يعتمد أساساً لهذه التفرقة وإنما ذهب إلى اتباع سياسة التفرقة هذه في كل قضية على حدا ، ومع ذلك فأن متابعة أحكام القضاء الإداري في كل من فرنسا ومصر يمكن أن تدلنا على بعض الحالات التي يمكن أن يعد فيها الشكل جوهرياً أو ثانوياً فضلاً عن بعض الحالات التي ذهب القضاء الإداري فيها إلى التغاضي عن عيب الشكل استثناء من القاعدة العامة وعلى النحو الآتي :

1- في حالة نص القانون على وجوب صدور القرار الإداري في شكل معين أو وجوب القيام بإجراءات معينة قبل إصداره ونصه على انه يترتب على مخالفة ذلك بطلان القرار ، فإن الشكل أو الإجراء يعد في هذه الحالة جوهرياً بحكم القانون وهذا يعني أن القاضي الإداري سيقوم حتماً بالحكم بعدم مشروعية القرار الإداري المطعون فيه في هذه الحالة(6).

2- في حالة اشتراط القانون صدور القرار الإداري في شكل معين أو اشتراط اتباع إجراءات معينة لإصداره واغفل النتائج التي تترتب في حالة عدم التزام الإدارة بهذه الشكليات أو الإجراءات التي اشترطها القانون ، فإننا نجد هنا أن القضاء الإداري سواء في فرنسا أو مصر قد اعتمد في قضائه على بعض المؤشرات أساساً للتميز بين الأشكال الجوهرية والأشكال الثانوية للقرار الإداري ومن هذه المؤشرات .

أهمية النتائج التي ترتب على إغفال الشكليات أو الإجراءات التي نص عليها القانون ، فإذا كان تجاهل هذه الشكليات أو الإجراءات من شأنه أن يؤثر في القرار الإداري المتخذ، أي أن اتباع الشكليات أو الإجراءات كان سيؤدي إلى حصول تعديل في القرار المتخذ ففي هذه الحالة يعد الشكل أو الإجراء جوهرياً يترتب على عدم القيام به اعتبار القرار الإداري غير مشروع بسبب عيب في شكله أما في حالة عدم وجود أي تأثير لتجاهل الإدارة للشكليات أو الإجراءات التي نص عليها القانون فأن هذه الشكليات أو الإجراءات تعد ثانوية ولا تؤثر على مشروعية القرار الإداري (7) . ومن أحكام مجلس الدولة الفرنسي بهذا الصدد حكمه الصادر في 5 يونيو 1953 في قضية (Bandoin) والذي عد فيه أن عدم قيام الإدارة بإحاطة المتهم علماً بأسماء أعضاء مجلس التأديب قبل المحاكمة ، وأعلنه بأسماء الأعضاء المنتخبين فقط دون الأعضاء بحكم وظائفهم يعد عيباً ثانوياً لا يجعل القرار الإداري مشوباً بعدم المشروعية(8) .

و ذهب القضاء الإداري المصري هو الأخر بالاعتداد بأهمية الشكل أو الإجراء بوصفه مبرراً لاعتباره جوهرياً من عدمه ومن ذلك حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في القضية المرقمة( 13449) حيث جاء فيه (أن معاون البوليس الذي يتضرر المتهم من جلوسه في المجلس العسكري لم يفعل اكثر من إقامة الدعوى على المتهم فهو ليس عضو في المجلس وليس له أن يباشر أعمال نائب الأحكام ولا أن يصدق على الإجراءات ولا أن يشترك في المداولة ولذلك فأن حضوره ليس فيه ما يؤثر على القرار النهائي ما دام لم يجمع بين صفتي الاتهام والحكم وما دام لم يشارك أعضاء المجلس في إصدار القرار) (9) .

3- التفرقة بين الأشكال المقرر لمصلحة الإدارة والأشكال المقررة لمصلحة الأفراد : حيث استقر القضاء الإداري في فرنسا ومصر على التميز بين الأشكال والإجراءات المقررة لمصلحة الإدارة والأشكال والإجراءات المقررة لمصلحة الأفراد . فاعتبر أن الأشكال المقررة لمصلحة الإدارة أشكالا ثانوية يمكن التغاضي عنها ، في حين أن الأشكال والإجراءات المقررة لمصلحة الأفراد تعد أشكالاً جوهرية يترتب على تجاهل الإدارة لها عدم مشروعية القرار الإداري . ومن الأمثلة على الحالات التي عدها مجلس الدولة الفرنسي أشكالا ثانوياً لأنها مقررة لمصلحة الإدارة حالة الكشف الطبي الذي يجري على المتطوع في الجيش  فهو إجراء شكلي مقرر لمصلحة الإدارة لا لمصلحة الأفراد(10).

أما من الأمثلة على الحالات التي يعد فيها الشكل جوهرياً لأنه مقرر لمصلحة الأفراد فيمكن أن نسوق حكم المحكمة الإدارية المصرية والصادر في 17 نوفمبر 1972 حيث جاء فيه ( وانه ولئن كان رأي اللجنة الفنية استشارياً إلا انه يلزم لصحة قرار فصل العامل بسبب تأديبي الرجوع إليها لأن كادر العمال لم يجز صراحة فصل العامل بسبب تأديبي إلا بعد الرجوع إليه ولأن إغفال الرجوع إليها فيه إهدار لضمانة مكفولة لصالح العامل ) (11) .

 4- قبول صاحب المصلحة بعيب الشكل : وهذه الحالة تعد استثناءً على القاعدة العامة التي تقضي بأن قبول صاحب المصلحة لعيب الشكل لا يؤدي إلى تغطية هذا العيب لأن هذا العيب يعد من النظام العام فهو لا يتعلق بمصلحة الأفراد فحسب وإنما بالمصلحة العامة كذلك ، ومع ذلك نجد أن القضاء الإداري سواء في فرنسا أو مصر يقبل بتجاوز عيب الشكل في حالة قبول صاحب المصلحة لهذا العيب في حالات استثنائية (12) .

5- استحالة إتمام الشكلية : حيث يذهب القضاء الإداري في فرنسا ومصر انه إذا ثبت أن الظروف التي صدر فيها القرار جعلت من المستحيل مادياً مراعاة الشكل أو الإجراء الذي نص عليه القانون فأن عيب الشكل يمكن التغاضي عنه في مثل هذه الحالات ، ومثال ذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية (Samual) الصادر في 22 نوفمبر سنة 1918 حيث رفض المجلس إلغاء القرار الإداري الصادر بفصله بعد أن ثبت له انه كان من المستحيل مادياً مراعاة الإجراء الذي يتطلبه القانون و المتمثل بأعذاره لكي يقوم بالدفاع عن نفسه وذلك بعد أن تبين للمجلس استحالة ذلك لعدم ترك الموظف عنواناً قبل رحيله(13).

وبعد استعراضنا لمسلك القضاء الإداري في تقدير عيب الشكل في القرار الإداري والمتمثلة ببسطه لسلطته في تقدير عيب الشكل على الشكليات والإجراءات الجوهرية وامتناعها عن اعتبار الشكليات والإجراءات الثانوية مما يستوجب إلغاء القرار الإداري ، فضلاً عن  رفضه الاعتداد بعيب الشكل في حالة قبول صاحب المصلحة بعيب الشكل وحالة الاستحالة المادية ، فأن السؤال الذي يطرح هنا هو هل أن سياسة القضاء الإداري المتمثلة بالحالات المتقدمة تعد حدود أو قيود ترد على سلطته في تقدير عيب الشكل ؟ 

وإذا كانت الإجابة بالإيجاب فهل أن هذه الحدود التي ترد على سلطته بهذا الصدد هي ما يدخل في مجال السلطة التقديرية المخولة للإدارة أما أن عيب الشكل ليس له أية علاقة بموضوع السلطة التقديرية ؟

يذهب الدكتور عصام البرزنجي في مؤلفه القيم (السلطة التقديرية للإدارة والرقابة القضائية ) إلى القول أن ( قواعد الشكل في القرار الإداري لا تعدو أن تكون قواعد خاصة بكيفية ممارسة السلطة ولا تتعلق أبدا بموضوعها ، فإذا ما عرفنا القرار الإداري بأنه إفصاح جهة الإدارة المختصة عن إرادتها بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح في الشكل الذي يتطلبه القانون ، بقصد إنشاء وضع أو مركز قانوني معين .. فأن ذلك يعني أن قواعد الشكل بعد قواعد الاختصاص ، ليست سوى تلك القواعد التي تحدد المظهر الخارجي لهذه الإرادة دون موضوع الإرادة نفسها ، سواء أكانت هذه الإرادة مقيدة بجميع عناصرها أو في بعض عناصرها . أما ما يلاحظ من تسامح القضاء الإداري أحيانا بالنسبة لخروج الإدارة عن قواعد الشكل في بعض الحالات فأن ذلك لم يكن منه اعترافاً للإدارة بأي مجال للتقدير بالنسبة لقواعد الشكل ، ولكن لأسباب أخرى ، كالتمييز بين الأشكال الجوهرية وغير الجوهرية ، والتمييز بين أن تكون قواعد الشكل مقررة لمصلحة الإدارة فقط أو لمصلحة الإدارة والأفراد ) (14) .

في حين يرى الدكتور رمضان محمد بطيخ أن القضاء الإداري مستقر على أن الإدارة غير مقيدة بشكل معين تعبر فيه عن إرادتها الملزمة إلا إذا نص القانون على اتباع شكل خاص بالنسبة لقرار معين ، ويمضي الدكتور رمضان محمد بطيخ في بيان رأيه إلى أن المشرع إذا لم يكن قد ألزم الإدارة بضرورة إفراغ إرادتها في شكل معين فأنه يكون لها، وهذا هو الأصل ، الحرية الكاملة في كيفية التعبير عن إرادتها ، أي يكون لها سلطة تقديرية في هذا الخصوص ، أما إذا نص القانون على ضرورة اتباع الإدارة لشكل أو إجراء معين عند إصدار قرارها ، فأن سلطة رجل الإدارة في هذه الحالة تصبح مقيدة وهذا ما يجعل الإدارة ملزمة باستيفاء الشكل أو الإجراء الذي قرره القانون وآلا كان قرارها معيباً بعيب عدم المشروعية وقابلاً للإلغاء (15) .

وواضح الاختلاف بين الرأيين المتقدمين، أما بالنسبة لنا فأننا نؤيد رأي الدكتور عصام البرزنجي في شقه الأول والذي يقرر فيه أن عيب الشكل كعيب الاختصاص ليست له علاقة بنوع السلطة التي تتمتع بها الإدارة سواء أكانت تقديرية أم مقيدة لأن شكل القرار الإداري إنما يقرره في الأصل المشرع فهو كالصلاحية إما أن يوجد أو لا يوجد. ولكن مع ذلك فأننا نختلف مع الدكتور عصام البرزنجي فيما ذهب إليه من أن عدم اعتداد القضاء الإداري ببعض الأشكال أو الإجراءات على الرغم من نص القانون عليه ليس إلا تسامح من قبل القضاء ونرى أن هذا التساهل الذي يبديه القضاء الإداري والمتمثل بقيامه بالتمييز بين الأشكال الجوهرية والثانوية للقرار وحالات قبول صاحب المصلحة لعيب الشكل وحالة الاستحالة المادية يمكن عدها من الحدود التي فرضها القضاء الإداري بنفسه على سلطته في تقدير عيب الشكل مبرراً مسلكه هذا بأن التشدد في التمسك بالشكليات والإجراءات التي يقررها القانون يمكن أن يؤدي في بعض الحالات إلى عرقلة عمل الإدارة وبالتالي يعطل سير المرفق العام وهذا ما يتنافى مع المصلحة العامة 

ثانياً- في الظروف الاستثنائية :

لا يقتصر تطبيق نظرية الظروف الاستثنائية على عيب الاختصاص وإنما يوجد لهذه النظرية تطبيق في حالة عيب الشكل ، حيث نجد أن الظروف الاستثنائية قد تضطر الإدارة إلى التخلي عن كثير من الشكليات أو الإجراءات الجوهرية التي أوجب القانون على الإدارة استيفاءها عند إصدار بعض قراراتها . حيث نجد أن مجلس الدولة الفرنسي ذهب إلى الحكم بمشروعية العديد من القرارات الإدارية بالرغم من تجاهل الإدارة للشكليات التي نص عليها القانون ، ومن ذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية (Heyies)  والتي أصدرت الإدارة فيها قرار بفصل الموظف (هاريس) ورفضت السماح له بالاطلاع على ملف خدمته ، استناداً لما تقضي به المادة (65) من قانون 22 نيسان 1855 ، الخاصة بضمانات الموظفين والتي من ضمنها ضرورة اطلاع الموظف على ملف خدمته قبل توقيع جزاء تأديبي ضده ، وعندما طعن الموظف هاريس بهذا القرار أمام مجلس الدولة اصدر المجلس حكمه بتاريخ 28 يونيو 1918 بتأييد الإدارة في موفقها في تخطي الشكليات وفقاً لاعتبارات الظرف الذي كانت تمر فيه وهو ظرف الحرب (16) . كما ذهب المجلس في قرار آخر له بالحكم بمشروعية القرار الصادر من الوزير بتعيين أستاذ في إحدى الجامعات بغير أن يصدر الاقتراع بهذا التعيين من مجلس الكلية المختص (17) .

________________

1- د. سليمان محمد الطماوي، الكتاب الأول، قضاء الإلغاء، دار الفكر العربي، القاهرة، 1986 ، ص795 .

2- د. 34-    ماجد راغب الحلو، القضاء الإداري، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1999، ص407 .

3- د. محمود محمد حافظ، القضاء الإداري، دراسة مقارنة، الطبعة السابعة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1976 ، ص640 .

4-  أورده د. محمد انس قاسم جعفر، الوسيط في القانون العام، القضاء الإداري، دار النهضة العربية، القاهرة،  1983 ، ص372 .

5-  ماجد نجم عيدان ، النظام القانوني لدعوى الإلغاء في العراق ، دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية الحقوق ، جامعة النهرين ، 2000 ، ص230 – 231 .

6-  د. محسن خليل، قضاء الإلغاء، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1989 ، ص97 .

7-  د. سعد عصفور و د. محسن خليل، القضاء الإداري، منشأة المعارف بالإسكندرية، بدون سنة طبع  ، ص468 .

8-  د. سليمان الطماوي ، قضاء الإلغاء ، مصدر سابق ، ص799-800 .

9-  أورده د. 54-    مصطفى أبو زيد فهمي، القضاء الإداري، مجلس الدولة، الطبعة الثالثة، القاهرة، 1966 ، ص422 .

10-  ليث حسن علي ، النظام القانوني لشكل والاجراءات في القرار الاداري ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1981  ، ص165 .

11- أورده د. سعيد الحكيم، الرقابة على أعمال الإدارة في الشريعة الإسلامية والنظم الوضعية، الطبعة الثانية، دار الفكر العربي، القاهرة، 1987 ، ص440 .

12- د سيد خليل هيكل، رقابة القضاء الإداري على أعمال الإدارة، دراسة مقارنة، بدون مكان طبع، بدون سنة طبع. ، ص397 .

13- د. محمود محمد حافظ، القضاء الإداري، دراسة مقارنة، الطبعة السابعة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1976 ، ص141 .

14- د. عصام عبدالوهاب البرزنجي السلطة التقديرية والرقابة القضائية، دار النهضة العربية،القاهرة،1971، ص225.

15- د. رمضان محمد بطيخ، الاتجاهات المتطورة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي للحد من سلطة الإدارة التقديرية وموقف مجلس الدولة المصري منها، دار النهضة العربية، القاهرة، 1994، ص57 .

16- سعدون عنتر الجنابي، أحكام الظروف الاستثنائية في التشريع العراقي، بدون مكان طبع، بدون سنة طبع ، ص99 .

17- د. مصطفى أبو زيد فهمي، القضاء الإداري، مجلس الدولة، الطبعة الثالثة، القاهرة، 1966، ص456 .