أن الوكالة تشتبه بالشركة فيما إذا فوض الدائن شخصا أن يقبض حقه من المدين في مقابل نسبة معينة من الدين ، فالعقد وكالة مأجورة لا شركة  ، لان الوكيل لا يشارك الدائن في الخسارة إذا لم يقبض الدين ، لان هو يأخذ أجرا على وكالته نسبة معينة من الدين (1). وإذا عهد شخص إلى آخر في أدارة مال له على أن يشاركه في الربح والخسارة فهذه الشركة ، أو على أن يتقاضا جعلا معينا أو نسبة مئوية من صافي الريع ولا يشارك في الخسارة وهذه وكالة (2).

تعرف الشركة بأنه عقد متبادل بمقتضاه يشترك شخصان أو عدة أشخاص في شيء بقصد أن يقتسموا ما ينتج عنه من الربح (3). من خلال إقامة المقارنة بين كل من الشركة والوكالة عقد يرد على عمل ما ، وان كلا من الشريك والوكيل في كلا العقدين ملزم بتقديم حساب نتيجة للأعمال التي يقوم بها ، وبإعادة كل ما دخل إليه عن طريق قيامه ، بتلك الأعمال ، لأنه في كلا العقدين لا يعمل لحسابه الخاص، بل لحساب الغير، الذي هو مجموع الشركاء في عـقـد الـشـركـة والـمـوكـل فـي عـقـد الـوكـالـة .

أ  - أن نية اقتسام الربح هي غاية  الشركاء من عقد الشركة وعليه فان الربح عنصر ضروري لقيام عقد الشركة ولعله العنصر الأهم الذي يفرق هذا العقد عن عقد الوكالة ويعتبر باطلا كل شرط بموجبه يتم حرمان الشريك من  حق الاشتراك في الربح مقابل أن يتقاضى فائدة عن قيمة حصته لان الاشتراك في اقتسام الربح ركن أساسي في عقد الشركة والفائدة عن قيمة الحصة لا تعتبر اشتراكا  في الربح (4). بينما عقد الوكالة لا يقوم على نية اقتسام الربح                                لأنه أن الـوكالـة تـكـون فـي الأصل بـلا مقابـل أي مجانية .

 ب -  أن عقد الشركة قائم على نية اقتسام الربح ، فهو قائم على نية الاشتراك في تحمل الخسارة أيضا إذ لا يمكن إعفاء احد الشركاء من الاشتراك في دفع الخسائر ، ومن شان هكذا شرط إذا وجد أن يودي إلى بطلان الشركة التي يطلق عليها في علم القانون الشركة الاسدية societe leonines والأبطال لا يطال الشرط الاسدي فحسب ، بل عقد الشركة برمته  (5).

    وعلى العكس من ذلك ، فان عقد الوكالة لا يقوم على نية تحمل الخسارة ، إذ لا يمكن للوكيل أن يمنى بخسارة من جراء قيامه بأعمال الوكالة ، لان أجره واجب الأداء في حالة الوكالة المأجورة بقطع النظر عن نتيجة هذه الأعمال ، كما انه يتوجب على الموكل أن يدفع إلى الوكيل كل ما أسلفه من المال وما قام به من النفقات في سبيل تنفيذ الوكالة، وان يرفع عن عاتق الوكيل ألالتزامات التي ارتبط بها من جراء ذلك التنفيذ.

ج  -  أن عقد الوكالة عقد ذاتي Contrat subjectif لأنه غالبا ما يكون اتفاقا بين شخصين ، تربطهما رابطة ذاتية عرضية تقتصر عليهما وان كان اثر هذه الرابطة يتجاوز المتعاقدين إلى الغير الذي يتعامل مع الوكيل (6). إما عقد الشركة وان كان في مرحلة التأسيس يشترك من حيث بعض الخصائص مع العقود الذاتية ، كاقتصار الرابطة على الشركاء دون الغير وتعارض مصلحة هؤلاء إذ كل شريك يسعى في مرحلة التأسيس إلى إعطاء بقية الشركاء اقل حصة ممكنة والفوز بـأكبـر ربـح ممـكـن إلا انـه بعـد التأسيس حـيـث تضـفي الـشخـصـيـة المـعنـويـة للـشركـة عـلى الـعـقـد مـقـومات تـفـصـله عـن ذاتـيـة الشركاء فـيـصـبح الـعـقـد اتـفـاقـا منظما  instutionelle convention اقـرب إلـى القانـون مـنه إلـى الـعـقـد (7).

د -  الأهلية بالنسبة للموكل في عقد الوكالة هي الأهلية اللازمة للتعاقد . إذ لا تصح الوكالة إلا إذا كان الموكل نفسه أهلا للقيام بموضوعها ، ولا تطلب هذه الأهلية من الوكيل بل يكفى أن يكون من ذوي التمييز . ولا فرق أن يكون الموكل والوكيل رجلا أو امرأة ، لان الأهلية واحدة ولا تتغير بين الجنسين (8).

إما الشركاء في عقد الشركة فيجب من حيث المبدأ أن يكونوا من ذوي الأهلية اللازمة للتعاقد ، إلا أن قواعد الأهلية تختلف باختلاف أنواع الشركات والواقع القانوني الذي يأخذ كل شريك ، فالشريك في شركة التضامن ، والشريك المفوض في شركة التوصية البسيطة يجب أن يتمتع بالأهلية اللازمة لممارسة التجارة ، لأنه يأخذ صفة التاجر لأجل ذلك يتوجب على هذا الشريك أن يستحصل على إذن خاص من وصيه أو وليه أومن المحكمة المختصة إذا كان قاصرا مميزا ولا يحق للوصي على القاصر أو المجنون أن يدخل باسم أي منهما شريكا في شركة التضامن ، أو شريكا مفوضا في شركة التوصية لأنه لا يمكن لفاقد الأهلية أن يستحصل على صفة التاجر ولكن هذا الأمر يصح جائزا إذا كانت الشركة مساهمة أو محدودة المسؤولية ، أو إذا دخل الوصي باسم القاصر أو المجنون شريكا موصيا في شركة توصية بسيطة لان دخوله في هكذا حالات لا يمنح الموصى عليه صفة التاجر.

هـ -  انسجاما مع مبدأ جواز التوكيل من الباطن للوكيل أن ينيب عنه شخصا آخر في تنفيذ الوكالة إذا كان الموكل قد خوله هذا الحق أو إذا كانت الظروف أو ماهية العمل تفيد تخويله هذا الحق أو إذا كانت الوكالة عامة مطلقة. وفى جميع الأحوال يكون نائب الوكيل مسؤولا لدى الموكل مباشرة كالوكيل نفسه وتكون له حقوق الوكيل نفسها (9).

 كذلك فان الوكيل يكون مسؤولا إذا اختار شخصا لم تتوافر فيه الصفات المطلوبة للوكالة أو إذا كان على الرغم من أحسان الأختيار قد أعطى نائبه تعليمات كانت سببا في الضرر أو اغفل السهر على من أنابه عندما كانت تقتضيه الضرورة  (10).

   في حين انه لا يجوز للشريك في عقد الشركة ومهما كانت الظروف أو الأسباب أن ينيب غيره في تنفيذ ما التزمه تجاه الشركة وهو مسؤول في كل حال عما يفعله الأشخاص الذين يقيمهم مقامه أو يستعين بهم ، وعما يرتكبونه من أخطاء (11).

 أذن أن عقد الوكالة يلتبس بعقد الشركة في حالات كثيرة وقد اعتمد الفقه والاجتهاد الحديثان عنصر الربح والخسارة معيارا للتفريق بين العقدين ، فإذا اتفق شخصان على أن يتولى احدهما أدارة أموال الآخر مقابل أجرة معينة كان العقد عقد وكالة إما إذا كان المقابل هو الاشتراك في الربح والخسارة فان العقد شركة (12).

كذلك فقد اعتبر الاجتهاد في فرنسا أن كلا من مجلس أدارة الشركة وعضو مجلس الإدارة المنتدب أداة للشركة لا وكيلا عنها(13).وعلى أي حال، فان للقضاء كلمة الفصل في أعطاء الوصف الحقيقي للعقد دون الاعتداد بالوصف المعطى  من قبل العاقدين  (14).

____________

1- ينظر عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج 7 ، ط 2 ، تنقيح المستشار ، محمد مصطفى ألفقي 1989 ، ص 387.

2- ينظر اليأس نصيف ، الكامل في قانون التجارة ، بيروت، لبنان ، طبعة مزيدة ومنقحة ، ج 2، ص132.

3- تنص المادة 868 من قانون الموجبات العقود اللبناني ، على ما حرفيته " كل شريك يلزمه .على الشروط التي يلزم بها الوكيل ، أن يقدم حسابا عن : أولا-  كل المبالغ والمقدمات التي يأخذها من رأس مال الشركة لأجل الأعمال المشتركة .

ثانيا : كل ما استلمه على الحساب المشترك أو من طريق الأعمال التي تكون موضوع الشركة. ثالثا : وبالأجمال عن كل عمل يقوم له لحساب الشركة.

4- وتنص المادة 789 من قانون الموجبات العقود اللبناني على ما يأتي : يجب على الوكيل أن يقدم للموكل عند طلبة في كل وقت ، بيانا عن إدارته وان يسلم إليه كل ما دخل عليه من طريق الوكالة بأي وجه من الوجوه، ويجب عليه أداء فائدة الأموال التي تأخر عن دفعها .

5-  ينظر حكم القاضي المنفرد ، تاريخ 29 /5/1959. النشرة القضائية اللبنانية لسنة 1959، ص 281.

- ينظر حكم لمحكمة الاستئناف المدنية ، تاريخ 4/1/1967. النشرة القضائية اللبنانية لسنة 1967. ص 373. ينظر بهذا المعنى حكم محكمة التمييز المدنية تاريخ 17/11/1966. النشرة القضائية اللبنانية لسنة 1966. ص  1205.

6- ينظر السنهوري ،الوسيط ج 5 ، فقرة 157 ، ص 219 وما بعدها .

7- ينظر السنهوري ،الوسيط ج 6 ، فقرة 157  ، ص120  وما بعدها.

8-  ينظر شربل طانيوس صابر عقد الوكالة في التشريع والفقه والاجتهاد . .بيروت لبنان 1998، ص 52  .

9- ينظر حكم محكمة استئناف بيروت المدنية ، رقم 1214، بتاريخ 30/6/1960. مجموعة حاتم ، ج 43 ، ص 68.

10 - ينظر نص المادة 783من قانون الموجبات والعقود اللبناني.

11- ينظر نص المادة 874من القانون الموجبات والعقود اللبناني .

12 - ينظر بهذا المعنى

-   planiol et  Ripert  ;  T.11,no.1437 .

-   Baudry  et  wahl  ; [Du mandate] ,no. 401et no .402.

أشار إليه شربل طانيوس صابر ، مرجع سابق ، ص 54.

ينظر حكم محكمة التميز المدنية . تاريخ 25/5/1962.النشرة القضائية اللبنانية لسنة 1962.الصفحة 288.

13-  ينظر حكم محكمة التمييز الفرنسية تاريخ 19/7/1951. وأشار إليه شربل طانيوس صابر . مرجع سابق . ص 54.

15- ينظر حكم محكمة الاستئناف المدنية .تاريخ 8/7/1958.النشرة القضائية اللبنانية 1958.الصفحة 682.