تمثل الجريمة عدواناً على المجتمع. ومن لحظة وقوع الجريمة يتقرر للدولة حق في العقاب .

ولما كان هذا الحق بحاجة الى حماية, يولد عندئذ حق الدولة في الدعوى الجزائية ؛ غير أن هذا الحق الأخير يبقى في حالة سكون ويظل بحاجة الى وسيلة ترفعه الى القضاء من أجل الكشف عن حق الدولة في العقاب, وهذه الوسيلة هي الدعوى الجزائية, فلا عقوبة بغير دعوى . وكل ذلك يكون ،  وفق ضوابط معينة (1) تكفل عدم التعسف في اقتضاء ذلك الحق, فإفلات جان من العقاب لأهون على العدالة من إدانة بريء . وبذلك منح المتهم حق الدفاع والذي تعتبر الدفوع الشكلية إحدى جزئياته, ويُعد حق الدفاع من أقدس الحقوق ويمثل وسيلة المتهم في درء التهمة عن نفسه . وسنبين أوجه الشبه والاختلاف بين الوسيلتين المذكورتين ، وكالاتي :

أولاً : أوجه الشبه

هنالك أوجه شبه بين الدفوع الشكلية والدعوى الجزائية ، يمكن إجمالها بما يأتي :

1. يُصدق على كليهما وصف "الوسيلة القانونية " التي يطلب بها الشخص من القضاء الحصول على تقرير حق له أو حمايته .(2) وانطلاقا من مبدأ الموازنة بين طرفي الدعوى, فقد منح المتهم الحق في إبداء الدفوع الشكلية بما يقابل حق تحريك الدعوى الجزائية قبله(3). لذا فإن مستلزمات العدل المتمثلة في المساواة بين الطرفين تقتضي فسح المجال كاملاً أمام المتهم للدفاع عن حقوقه (4)، وهو ما يُعرف بمبدأ " المساواة في الحقوق " بين الدفاع والاتهام . وكل ذلك يرجع إلى أن الهدف الأساسي للقانون الإجرائي العمل على تطبيق القانون الموضوعي (قانون العقوبات) على أرض الواقع تطبيقاً صحيحاً، وهو ما لا يكون إلا باحترام الشرعية الإجرائية التي تهدف الى تحقيق نقطة التوازن بين المصالح المتعارضة في الدعوى والتي تتمثل في حق الأفراد في حماية حرياتهم الشخصية من جهة, وحق المجتمع في الأمن لأفراده من جهة اخرى .

2. لما كنا قد انتهينا فيما سبق الى أن الدفع يمثل دعوى من جانب المتهم مثله مثل الدعوى من جانب من قام بتحريكها. لذا فلا بد لقبول الدعوى والدفع الشكلي من توافر شرطي المصلحة والصفة . وعِلّة ذلك عدم إشغال القضاء بأمور تافهة ولا طائل من ورائها, ومن ثم عدم ا التأخير في حسم الدعوى, فالطرف سيء النية قد يلجأ الى إثارة دفوع لا يقصد منها سوى تعطيل الفصل في الدعوى, فكان ذلك من باب تفويت الفرصة عليه .

3. ذات المحكمة التي تفصل في الدعوى تفصل في الدفع وفقا لمبدأ قاضي الدعوى هو قاضي الدفع) (5), والذي يُقصد به أن القاضي الجزائي الذي يختص بنظر الدعوى الجزائية يختص أيضاً بالفصل في الدفوع التي تثار أثناء نظره تلك الدعوى ليتمكن من الفصل فيها دون تأخير

4. عب الإثبات في كل منهما يقع على عاتق سلطة الاتهام, فالمتهم في الحالتين يُعفى من إثبات براءته تطبيقاً لمبدأ " الأصل في المتهم البراءة "، فما دام يُفترض في المتهم البراءة فمن غير المنطقي تحميله عبء إثباتها ، وإلا لما كان هناك معنى لهذا الافتراض .

5. تتشابه الدعوى في بعض الجرائم (6) مع الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام, حيث أن كلاً منهما يرد عليه التقادم, ذلك أن هذه الدفوع تسقط (تتقادم) بمجرد ختام المحاكمة دون الدفع بها ولا يصح بعد ذلك التمسك بها

6. في الحالات التي يجوز فيها التنازل عن الدعوى تتشابه بذلك مع الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام والتي يجوز التنازل عنها أيضاً .

ثانياً : أوجه الاختلاف

على الرغم من التشابه بين الدفوع الشكلية والدعوى الجزائية، إلا أن هنالك عدة أوجه للاختلاف بينهما ، وهو ما سنبينه كالآتي :

1.من حيث الحق الذي تكفله وتحميه : فبينما تسعى الدعوى الجزائية الى حماية الحق الذي انتهك بارتكاب الجريمة ومن ثم إقرار حق الدولة في العقاب, فإن الدفوع الشكلية هي وسيلة من وسائل دفاع المتهم عن نفسه (7).

2. من حيث النظام الإجرائي : تُعد الدفوع وليدة النظام الاتهامي بما يكفله للمتهم من ضمانات ؛ بينما الدعوى الجزائية هي ثمرة النظام التنقيبي الذي يرتبط بظهور الدولة كسلطة قوية تحرص على فرض النظام في المجتمع عن طريق توجيه الاتهام, ويكون ذلك عن طريق سلطتها في الادعاء بوسيلة الدعوى الجزائية (8).

3. من حيث الحق في التمسك بها : الدفوع وسيلة قانونية يمكن أن يتمسك بها أي طرف في الدعوى فضلاً عن المحكمة . إلا أنه إذا كان للمتهم أن يتمسك بكافة أنواع الدفوع التي تمكنه من نفي الاتهام عن نفسه, فإن أنواعاً معينة من الدفوع هي التي يجوز لباقي اطراف الدعوى الجزائية أن يتمسكوا بها كالدفوع التي يتمسك بها المدعي بالحق المدني مثلاً والتي تقتصر على دعواه فقط  (9 ).

4. من حيث المصلحة في التمسك بهما : فبينما يسعى الادعاء العام وعن طريق الدعوى الجزائية إلى تحقيق المصلحة العامة بوصفه ممثلاً للمجتمع فهدفه كشف الحقيقة سواء أكانت مع المتهم أم ضده . فإن المتهم الذي يتمسك بالدفوع الشكلية يسعى الى تحقيق مصلحته الشخصية فقط(10)، وذلك بإنهاء الدعوى او تأجيلها, كالدفع بأحد أسباب انقضاء الدعوى الجزائية والدفع ببطلان ورقة التكليف بالحضور والدفع بعدم الاختصاص ، وهو ما ينعكس إيجاباً في النهاية على مركزه القانوني .

5. من حيث التقادم : فبينما تتقادم الدفوع الشكلية التي لا تتعلق بالنظام العام, فإن الدعوى الجزائية في القانون العراقي لا تتقادم إلا في حالات استثنائية (11) ذلك أن الدعوى تتعلق بالمصلحة العامة أكثر من تعلّقها بمصالح الخصوم . بحيث يمكن القول أنها ولكونها تتعلق بالنظام العام فإن أي إخلال بذلك النظام يؤدي الى الفوضى او الى فوات الغاية المقصودة من تنظيمه .

6. من حيث التنازل : فبينما يجوز التنازل عن الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام, فإن الأصل في الدعوى الجزائية أنها لا تقبل التنازل كونها حق للمجتمع  (12).

7. يقتضي وجود الحق في التمسك بالدفوع الشكلية وجود دعوى ، ذلك أن الهدف من هذه الدفوع إنهاء الدعوى أو تأجيلها أو غير ذلك ، بينما لا يقتضي وجود الدعوى وجود الدفوع الشكلية وذلك بأن تكون جميع إجراءاتها صحيحة مما لا يدع مجالاً لإثارة هذه الدفوع .

______________

1- من ذلك مثلاً حق المتهم في محاكمة عادلة تراعى فيها الضمانات القانونية, وحقه في محاكمة سريعة, فضلاً عن افتراض البراءة بحقه في جميع مراحل الدعوى الى حين الفصل فيها بحكم بات .

2- انظر: د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003 ، ص 23؛ د. عبد المنعم الشرقاوي, نظرية المصلحة في الدعوى, ط1, مكتبة عبد الله وهبة, مصر, 1947 . ص 14.

3-  ذكرت المادة (1/ أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية الأشخاص الذين يحق لهم تحريك الدعوى الجزائية مالم يكن ذلك مقصوراً على المجنى عليه, وهم كل من المتضرر من الجريمة أو من يقوم مقامه قانوناً أو أي شخص علم بوقوعها فضلاً عن الادعاء العام .

4- انظر: د. صعب ناجي عبود الدليمي, الدفوع الشكلية أمام القضاء الإداري في العراق, المؤسسة الحديثة للكتاب, مكتبة السنهوري, بغداد, 2010, ص 12

5- انظر: د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003 ، ص 51؛ مصطفى راشد عبد الحمزة ، الدفوع الموضوعية في الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق - جامعة النهرين ، 2009  ، ص 40.

6-  كما في المادة (6) من قانون اصول المحاكمات الجزائية, إذ نصت على تقادم الدعوى في جرائم الماد (3) من القانون ذاته ، إذا لم يتم تحريكها خلال ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه أو زوال العذر القهري الذي حال بينه وبين تقديم شكواه .

7- انظر: د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003 ، ص 52.

8- انظر : د. محمود نجيب حسني, شرح قانون الإجراءات الجنائية, 3, دار النهضة العربية, القاهرة, 1996, ص 41.

9- انظر مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003 ، ص53

10- انظر: مصطفى راشد عبد الحمزة ، الدفوع الموضوعية في الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق - جامعة النهرين ، 2009  ص .42-41

11- انظر المادة (6) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي ، والمادة (70) من قانون رعاية الأحداث العراقي رقم (76) لسنة 1983 النافذ ، والمادة (253) من قانون الكمارك رقم (23) لسنة 1984 النافذ.

12-  انظر المادة (2) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي ، واستثناء ورد التنازل عن جرائم المادة (3) وذلك في المادة ( 9/ ج، د، هـ، و، ز، ح، ط ) من القانون ذاته .