يُطلق اصطلاح " الدفع " بمعناه العام على جميع وسائل الدفاع التي يجوز للخصم أن يستعين بها ليجيب على دعوى خصمه, بقصد تفادي الحكم لخصمه بما يدعيه, سواء أكانت هذه الوسائل موجهة الى الخصومة او بعض إجراءاتها أم موجهة الى أصل الحق المدعى به أم الى سلطة الخصم في استعمال دعواه منكراً إياها (1) . أما في القانون الجنائي فيقصد بالدفوع بشكل عام, أوجه الدفاع الموضوعية او القانونية التي يبديها الخصم لتحقيق غايته من الخصومة في الدعوى (2).

جدير بالذكر أن الدفوع في القانون الجنائي تتعدد بحسب الزاوية التي يُنظر اليها منها وكالآتي:

1. تقسم الدفوع من حيث طبيعتها الى دفوع موضوعية واخرى إجرائية (شكلية) : فالدفوع الموضوعية يقصد بها تلك الدفوع التي تتعلق بوقوع الجريمة ونسبتها الى المتهم والأدلة المتعلقة بذلك ، كدفع المتهم بتوافر أحد أسباب الإباحة أو مانع من موانع المسؤولية . أما الدفوع الشكلية فيقصد بها تلك الدفوع التي يطعن بها المتهم في إجراءات الخصومة الجنائية بحيث يتوقف مصير الدعوى الجزائية على الفصل فيها.

2. تقسم الدفوع من حيث الأهمية الى نوعين : أولهما الدفوع الجوهرية وهي الدفوع الهامة المؤثرة في الدعوى الجزائية والتي يترتب عليها عند الأخذ بها - تغيير وجه الرأي في الدعوى. بعبارة اخرى تلك الدفوع التي لو صحت لترتب عليها اثراً قانونياً لصالح المتهم ؛ وثانيهما الدفوع غير الجوهرية ، تلك الدفوع التي لا تؤثر في الدعوى الجزائية ولا يكون الغرض منها سوى مجرد التشكيك في مدى ما اطمأنت اليه المحكمة من أدلة الثبوت, وإغفالها لا يؤثر في الحكم .

3. تقسم الدفوع من حيث الهدف الى نوعين : الأول دفوع تتعلق بالنظام العام واخرى تتعلق بمصلحة الخصوم ، فالأولى هي تلك المتصلة بشروط قبول الدعوى الجزائية ، وأسباب انقضائها ، والاختصاص بنظرها ، وعلانية الجلسات ، وشفوية المرافعة ، وطرق الطعن في الأحكام ؛ ويُدفع بها في أية مرحلة كانت عليها الدعوى وللمحكمة أن تقضي بها من تلقاء نفسها . أما النوع الثاني (الدفوع المتعلقة بمصلحة (الخصوم) فهي الدفوع الخاصة بضمانات الدفاع ويجوز للخصم أن يدفع بها ، ولا يجوز للمحكمة إثارتها من تلقاء نفسها (3).

وما يهمنا هو النوع الثاني من الدفوع (الدفوع الشكلية) باعتباره موضوع بحثنا, لذا سنبحث في هذا الفرع تعريف هذه الدفوع في كل من التشريع والفقه والقضاء, وكالآتي :

أولاً : في التشريع .

 لم يرد في قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم (23) لسنة 1971 المعدل النافذ أي تعريف للدفوع, ولكن بالرجوع إلى قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 المعدّل النافذ, كونه المرجع العام لكافة القوانين الإجرائية(4)، نجد أن المادة (1/8) منه عرفت الدفع بشكل عام إذ نصت على أن : " الدفع هو الإتيان بدعوى من جانب المدعى عليه تدفع دعوى المدعي وتستلزم ردها كلاً أو بعضاً .. ثم بيّن المشرع العراقي في قانون المرافعات المذكور أنواع الدفوع في المواد (7773 ونص على الدفوع الشكلية في المادتين (73 و 74) غير أنه لم يوضح المقصود بهذه الدفوع وإنما أورد أمثلة عليها فقط أما في مصر تعريف للدفع . والقول ذاته ينطبق على قانون الإجراءات الجنائية الفرنسي لعام 1958 النافذ فقد خلا بدوره قانون الإجراءات الجنائية رقم (150) لسنة 1950 النافذ من أي

ثانياً : في الفقه

تعددت التعاريف التي قيلت بشأن الدفوع الشكلية, فقد عُرفت بأنها : " الدفوع التي توجه الى إجراءات الخصومة, بغرض استصدار حكم يُنهي الخصومة دون الفصل في موضوعها او يؤدي الى تأخير الفصل فيها (5) . وعُرّفت أيضاً بأنها : " الدفوع التي ينعى بها الخصم على إجراءات الخصومة الجنائية ويتوقف مصير الدعوى الجنائية على الفصل فيها (6) وبأنها : " الدفوع التي يحتج بها الخصم على الإجراءات عن طريق تأكيد واقعة لها تأثيرها في وجودها او صحتها او سيرها, كالدفع بعدم اختصاص المحكمة او تعيب تشكيلها او ببطلان الإجراءات لعيب في الشكل  (7).

يُلاحظ على هذه التعاريف عدة ملاحظات: فمن ناحية أنها أغفلت بيان وقت إثارة الدفوع الشكلية ؛ ومن ناحية أخرى وبينما لم يبين التعريف الأول بيان من له الحق في إثارتها ، فإن التعريفين الثاني والثالث قصرا هذا الحق على الخصوم في حين أن المحكمة تستطيع من تلقاء نفسها إثارة ما تعلق من تلك الدفوع بالنظام العام ؛ ومن ناحية ثالثة أغفل التعريفين الثاني والثالث بيان الهدف من إثارة الدفوع الشكلية .

وكذلك عُرفت بأنها : " الدفوع التي يطعن بها الخصم بقانونية الإجراءات قبل الدخول في موضوع الدعوى (8) يُلاحظ على هذا التعريف أنه يوجب أن تُثار الدفوع الشكلية قبل الدخول في الموضوع ، وهذا وإن كان ينطبق على ما تعلّق من الدفوع الشكلية بمصلحة الخصوم إلا أنه لا ينطبق على ما تعلق منها بالنظام العام ، فهذه الأخيرة يجوز إثارتها في أية حالة تكون عليها الدعوى ؛ هذا من ناحية ومن ناحية أخرى أغفل التعريف بيان الهدف من الدفوع الشكلية والمتمثل بإنهاء الدعوى أو تأجيل الفصل فيها أو إبطال أحد إجراءاتها أو كفالة حق الدفاع ؛ ومن ناحية ثالثة ينطبق عليه القول ذاته بالنسبة للتعاريف السابقة فيما يتعلق بعدم اقتصار الحق في إثارتها على الخصوم .

ومن التعاريف الأخرى للدفوع الشكلية أنها : " تلك الدفوع التي تتعلق بإجراءات الدعوى الجنائية او سير الخصومة فيها أمام القضاء او صحة اتصال المحكمة بالدعوى, ويترتب على الفصل فيها - فيما لو صحت - تحديد مصير الدعوى الجزائية أمام المحكمة, ويتوقى الخصم بمقتضاها الحكم بمطلوب خصمه مؤقتاً في بعض الأحيان كالحكم الصادر بعدم الاختصاص (9). يُلاحظ على هذا التعريف أنه أغفل وقت إثارة الدفوع الشكلية, كما أنه أورد عبارة " يتوقى الخصم بمقتضاها الحكم بمطلوب خصمه " فهذه العبارة أقرب للقانون المدني منها للقانون الجنائي .

وأخيراً عرفت بأنها : " الوسائل التي يستعين بها الخصم ويطعن بمقتضاها في صحة إجراءات الخصومة دون أن يتعرّض لأصل الحق الذي يزعمه خصمه, فيتفادى بها مؤقتاً الحكم عليه بمطلوب خصمه, كأن يجيب بأن الدعوى قد رفعت الى محكمة غير مختصة أو رفعت بإجراء باطل" (10). ينطبق على هذا التعريف ما قيل بشأن التعاريف السابقة من حيث إغفال وقت إثارة الدفوع الشكلية . ومن حيث عدم اقتصارها على الخصوم ؛ فضلاً عن أن هذا التعريف جعل الهدف من إثارة هذه الدفوع هو أن يتفادى بها الخصم " مؤقتاً " الحكم عليه بمطلوب خصمه, وهذا وإن كان صحيحاً بالنسبة لبعض الدفوع الشكلية إلا أنه غير صحيح فيما يتعلّق بالبعض الآخر منها . ذلك أن هنالك من الدفوع الشكلية ما يترتب على الفصل فيها إنهاء الخصومة الجنائية, كالدفع بانقضاء الدعوى الجزائية بوفاة المتهم, فمثل هذا الدفع يؤدّي - فيما لو صح – الى عدم جواز العودة مرة اخرى الى إقامة الدعوى الجزائية أمام القضاء . هذا وأن عبارة " الحكم عليه بمطلوب خصمه " الواردة في التعريف لا تتفق مع القانون الجنائي ، لأن المتهم يتفادى فرض العقوبة أو التدبير عليه .

ويمكننا أن نخلص إلى تعريف الدفوع الشكلية بأنها : " مسائل قانونية أو واقعية تتعلق بمصلحة أطراف الدعوى أو بالنظام العام، توجه إلى إجراءات الدعوى لمخالفتها القانون أو لإضرارها بحق الدفاع : ، بهدف إنهائها دون الفصل في موضوعها أو تأجيلها أو إبطال أحد إجراءاتها ..

يتضح من ذلك أن الدفوع الشكلية توجه الى إجراءات الدعوى ولا تمس موضوعها ، فالخصم عندما يُمارس حقه في إثارة هذه الدفوع فإنه يسعى في واقع الأمر الى نقل المناقشة من الموضوع الى مسألة تتعلق بالإجراءات (11) . والمعيار المُعوّل عليه في تحديد هل أن الدفع شكلي من عدمه, هو معيار موضوعي. إذ العبرة بطبيعة القاعدة التي يرتكز عليها الدفع وهل هي تنظم مسألة إجرائية أم مسألة موضوعية, بصرف النظر عن القانون الذي تضمن تلك القاعدة سواء أكان قانوناً إجرائياً أم موضوعياً ؛ بعبارة اخرى إن الدفع يكون شكلياً إذا تعلق بإجراءات الدعوى دون موضوعها والعكس صحيح بالنسبة للدفع الموضوعي إذ هو دفع يتعلَّق بموضوع الدعوى . أما المعيار الشكلي فهو يعتمد على موضع القاعدة من نصوص القانون, وبناءً عليه تعد القاعدة موضوعية متى وردت في قانون العقوبات, وقاعدة إجرائية إذا وردت في قانون اصول المحاكمات الجزائية . والمعيار الأخير غير دقيق لأن المشرع يلجأ أحياناً الى إيراد قواعد اجرائية في قانون العقوبات كتلك المتعلقة بالشكوى وانقضاء الدعوى في جريمة الزنا كما في المادتان (378 و 379) من قانون العقوبات العراقي رقم (111) لسنة 1969 المعدل النافذ ؛ وقد يورد المشرع قواعد موضوعية في قانون اصول المحاكمات الجزائية كحالات امتناع الشاهد عن الحضور او عن أداء الشهادة او اليمين ، كما في المادتان (174 و 176) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المعدل النافذ

ثالثاً : في القضاء

لم نجد في قضاء محكمة التمييز في العراق تعريفاً للدفع الشكلي. وقد يكون سبب ذلك أن هذا الدفع مما تزخر به مؤلفات الفقهاء . أما في مصر فقد عرفت محكمة النقض الدفع – بشكل عام – بأنه : " دعوى من قبل المدعى عليه يقصد به دفع الخصومة عنه أو إبطال دعوى المدعي ، بمعنى أن المدعى عليه يصير مدعياً إذا أتى بدفع ... (12) ، وعرفت الدفع الجوهري بأنه " الدفع الهام والجوهري الذي يترتب عليه, لو صح أن تندفع به مسؤولية الطاعن عن الجريمة المسندة إليه (13). فالدفع الشكلي قد يكون جوهرياً فيترتب عليه لو صح أن تندفع به مسؤولية المتهم, ولكن تلك المسؤولية لم تندفع بعد بحث الموضوع ، وإنما لسبب يتعلق بالإجراءات والذي يؤدي الى إنهاء الخصومة او إرجاء الفصل فيها .

 ________

1- انظر: د. أحمد أبو الوفا, نظرية الدفوع في قانون المرافعات ط 1, منشأة المعارف, الإسكندرية, ( بدون سنة طبع ) ، ص 11.

2- انظر: د. رؤوف عبيد, ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية, ط3, دار الجيل للطباعة  , مصر, 1986, ص 1, ص 163.

3- انظر: د. سعد حماد صالح القبائلي, ضمادات حق المتهم في الدفاع أمام القضاء الجنائي ، دار النهضة العربية، القاهرة ، 1998, ص 357 وما بعدها ؛ المستشار محمد علي سكيكر, موسوعة الدفوع الجنائية, منشأة المعارف, الاسكندرية 2009, ص 108

4- نصت المادة (1) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 على أن : " يكون هذا القانون هو المرجع لكافة قوانين المرافعات والإجراءات إذا لم يكن فيها نص يتعارض معه صراحة ".

5-  انظر: د. نجلاء توفيق فليح, الدفوع الشكلية في قانون المرافعات, مجلة الرافدين للحقوق, تصدرها كلية القانون - جامعة الموصل, العدد (25) السنة العاشرة, 2005, ص 96.

6- انظر: د. محمد علي سويلم, نظرية دفع المسؤولية الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2007، ص 53.

7- انظر: د. محمود صالح العادلي, النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي, دار الفكر الجامعي  الإسكندرية, 2005, ص 280

8- انظر: ضياء شيت خطاب ، نظرية الدفوع أمام القضاء ، مجلة ديوان التدوين القانوني ، صادرة عن ديوان التدوين القانوني في وزارة العدل - بغداد ، العدد (2) السنة (الأولى) ، 1962، ص 23  .

9- انظر: المستشار إيهاب عبد المطلب, الموسوعة الجنائية الحديثة في الدفوع الجنائية, ج 1, المركز القومي للإصدارات القانونية, القاهرة, 2011 , ص .20

10- انظر: د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003, ص .239

11- Rene Morel, Traite élémentaire de procédure civil, 2 éd, Sirey, Paris, 1949, P 51.

12- نقض مدني في 27 نوفمبر 1984 س 35 . أشار إليه : : د. مدحت محمد سعد الدين, مرجع سابق، ص 22.

13- نقض 31 يناير 2001 رقم 21758 س ق 64 . أشار اليه : د. محمد علي سويلم, مرجع سابق ، ص12.