المحجور هو الشخص الذي لا يملك سلطة التصرف في امواله على نحو كامل او جزئي بسبب نقص اهليته او انعدامها ، والاهلية هي صلاحية الشخص لان تثبت له حقوق او اجراء التصرفات القانونية على وجه يعتد به شرعا "، (1) وهذه الاهلية قد لا تكون متوافرة في شخص المحجور كونه لم يبلغ سن الرشد (2) ، أو أنه بلغه ولكن حُكم باستمرار الوصاية او الولاية لعارض اصاب الاهلية (3)، إن مناط اهلية الشخص هي تمييزه ، فان كان الشخص عديم التمييز كان عديم الاهلية فليس له اجراء اي نوع من انواع التصرفات القانونية وان كانت نافعة نفعاً محضاً (4)، وان انعدام الاهلية اما ان يكون لصغر من الشخص او ان يكون لعارض ادى الى

اختلال القوى العقلية مما جعله عديم التمييز ، (5) كحالة الاصابة بالجنون والقانون المدني العراقي أخذ بما جاء به الفقه الإسلامي فاعتبر المجنون محجوراً لذاته وأنه في حالة الإفاقة تكون تصرفاته كتصرفات العاقل، وهذا ما نصت عليه المادة (94) بقولها ( الصغير والمجنون والمعتوه محجورون لذاتهم) ، على خلاف المادة (113) من القانون المدني المصري التي جاء فيها ( المجنون والمعتوه وذو الغفلة والسفيه تحجر عليهم المحكمة ، وترفع الحجر عنهم. وفقا للقواعد والإجراءات المقررة في (القانون ، ولم يأت القانون المدني الفرنسي بنص مشابه ونصت المادة (108) من القانون المدني العراقي على أن المجنون المطبق هو في حكم الصغير غير المميز أما المجنون غير المطبق فتصرفاته في حالة أفاقته كتصرفات العاقل). كذلك يقع الحجر حين يكون الشخص قد بلغ سن الرشد غير ان عارضاً اصاب اهليته فينقص منها ولا يعدمها كأن يكون لعته ، والعته هو عارض يضعف القوى العقلية فيصير من اصيب به مختلط الكلام قليل الفهم فاسد التدبير ولكنه لا يضرب ولا يشتم كالمجنون (6) ، وحكم المعتوه حكم الصغير المميز ) ومن العوارض الأخرى التي تصيب الاهلية فتنقصها ولا تعدمها هو عارض السفه " وهو انفاق المال على غير مقتضى العقل والشرع  (7).

و المقصود بالعته (8) وهو عارض يضعف القوى العقلية فيصير من اصيب به مختلط الكلام قليل الفهم فاسد التدبير ولكنه لا يضرب ولا يشتم كالمجنون " ، وعارض الغفلة " وهو الذي لا يهتدي الى التصرفات الرابحة فيغبن في المعاوضات لسهولة خداعه (9)، وما يجدر ذكره ان الشخص السفيه حكمه حكم الصغير المميز في المعاملات ، بعد ايقاع الحجر عليه ،(10) اما المريض المعتوه فحكمه حكم الصغير ، المميز ، (11) ويأخذ ذو الغفلة في القانون المدني العراقي حكم السفيه.

وهنا لابد من الاشارة الى تقدير الغبن الفاحش الموجب لسوء النية حسب ما يراه بعض الفقه (12)، بحسب درجة التفاوت بين القيمة الحقيقية للشيء وما ورد بشأنها في العقد ، والقاضي من يحدد ذلك بالاعتماد على الاسعار المتداولة ، اذا كان العقد بيعا ، أو قيمة الشيء بالنظر الى مواصفاته غير المتداولة في السوق كقيمة لوحة فنان ، وله ان يستعين بالخبرة الفنية عند الاقتضاء اذا لم توفر عناصر القضية المعروضة امامه من مستندات أو معايير ما يمكنه من تحديد القيمة الحقيقية للشيء ، ولا يكفي ان يكون التفاوت بين الالتزامات المتقابلة . فاحشاً حتى يعد المتعاقد حسب رأي بعض الفقهاء سيء النية وإنما يجب ايضا ان يكون شاذا عن المألوف بالنظر الى العادات المرعية ، فالمعيار اذن هو العادة المألوفة ، لذلك اقتضى كي يسمح الادعاء بالغبن ، ان يكون خارجا عن المألوف بالنظر الى التعامل الساري في النطاق التبادلي الحاصل في العقد ، اي ان يكون الثمن المتفق عليه بعيدا عن الثمن المتداول دون مبرر خاص به (13).

والسؤال الذي يمكن ان يطرح هنا ما هو مقدار الغبن الفاحش ؟ ، لم يبين المشرع العراقي في القانون المدني قيمة الغبن الفاحش او مقداره ، في حين ان القانون المدني المصري في المادة (425 ) قد اشار الى مقدار الغبن والتي جاء فيها ( 1 - إذا بيع عقار مملوك لشخص لا تتوافر فيه الأهلية وكان في البيع غبن يزيد على الخمس فالبائع أن يطلب تكملة الثمن إلى أربعة أخماس ثمن المثل . 2 - ويجب لتقدير ما إذا كان الغبن يزيد على الخمس أن يقوم العقار بحسب قيمته وقت البيع ) ، كما نصت المادة (1674)  (14) من القانون المدني الفرنسي على ان ( اذا حصل للبائع غبن بنسبة تفوق سبعة من اثني عشر من ثمن العقار ، يحق له طلب فسخ عقد البيع ولو كان قد تنازل صراحة في العقد عن حق المطالبة بهذا الفسخ وصرح بإعطاء القيمة الزائدة )، وهذا ما اكدته محكمة النقض الفرنسية في قرار لها جاء فيه ( ليكون هناك غبن يجب ان يكون الثمن المحدد في العقد اقل من نسبة خمسة من اثني عشر من قيمة العقار عند البيع ويجب عدم اخذ الضريبة على القيمة المضافة بعين الاعتبار عند تقدير الغبن (15)، كما ونصت المادة ( 1675) من القانون المدني الفرنسي على ان ) لمعرفة ما اذا كان هنالك غبن تفوق نسبة سبعة من اثني عشر ، يجب تقدير قيمة العقار بحسب حالته وقيمته عند البيع ) (16)، ويفهم من النصوص المصرية والفرنسية وما نصت عليه محكمة النقض الفرنسية عند تحديد مقدار الغبن يتم بنسب حسابية ثابتة وهي اربعة اخماس الثمن في القانون المدني المصري وسبعة من اثني عشر ( 127 ) في القانون المدني الفرنسي ، ولا نرى صلاحية تقييد القاضي بنسب حسابية تحول القانون الى معادلات رياضية وانما يجب حسب رأينا النظر الى حالة المغبون وظروفه وظروف الصفقة ومنح محكمة الموضوع سلطة واسعة في تقدير مدى عد الغبن فاحشا من عدمه بعد الاستئناس برأي اهل الخبرة وعليه نقترح ان يورد المشرع العراقي في القانون المدني نصا مفاده ) تحدد محكمة الموضوع مقدار الغبن يسيرا كان أم فاحشا بعد استشارة اهل الخبرة (

اما بالنسبة لموقف الفقه الاسلامي من الغبن الفاحش المجرد فقد ذهب جانب من فقهاء المسلمين الى ان الفسخ يتم عندما يصيب الغبن الفاحش اموال بيت المال واموال الوقف واموال المحجور عليهم بسبب الصغر او الجنون او السفه ، فاذا بيع شيء من ذلك بغبن فاحش ولو من غير تغرير نقض البيع (17).

ويذهب راي اخر في الفقه الاسلامي الى ان الغبن الفاحش يؤثر في العقد فيجعله غير لازم سواء كان بتغرير ام بغير تغرير ، ويعطى المتعاقد المغبون حق الفسخ (18).

ومن كل ما ذكر نتبين انه اذا لحق بالمحجور سواء كان معدوم الاهلية كالمجنون او ناقصها كالسفيه والمعتوه ومن لم يبلغ سن الرشد غبن فاحش عد ذلك سوء نية وترتب عليه بطلان العقد المبرم كون المشرع راعى خصوصية معينة في المغبون الا وهي حالة الحجر .

_______

1- د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الموجز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري ، الجزء الاول مصادر الالتزام ، مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر ، القاهرة ، 1946 ، ص 88 . وينظر في المعنى نفسه د. توفيق حسين فرج ، المدخل للعلوم القانونية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، الاسكندرية ، مصر ، ص 227 - 228 . وشامل رشيد الشيخلي، عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون ، الطبعة الأولى ، مطبعة المعالي ، بمساعدة وزارة الاعلام العراقية ، 1974 م ، ص 18.

2- نصت المادة (106) من القانون المدني العراقي على ان ( سن الرشد هي ثماني عشر سنة كاملة ) وقد حددها القانون المدني المصري في المادة (2/44) التي جاء فيها ) وسن الرشد هي احدى وعشرون سنة ميلادية كاملة ) ، ، ونصت المادة (414) من القانون المدني الفرنسي والتي عدلت بموجب المرسوم رقم ( 308 - 2007 في 5 آذار / مارس 2007 وبدأ نفاذها في 1 كانون الثاني / يناير 2009 ) ( حدد الرشد بثمانية عشر كاملة ، وفي هذا السن يكون كل شخص اهلاً للممارسة الحقوق التي يتمتع بها ).

3- جاء في المادة (93) من القانون المدني العراقي ( كل شخص اهل للتعاقد ما لم يقرر القانون عدم أهليته او يحد منها ) وجاء في المادة (1/44) من القانون المدني المصري ( كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية ولم يحجر عليه ، يكون كامل الاهلية لمباشرة حقوقه المدنية ( كما نصت المادة (109) منه على ان ( كل شخص اهل للتعاقد ما لم تسلب اهليته أو يحد منها بحكم القانون ) والمادة (1145) من القانون المدني الفرنسي المعدلة بالقانون رقم ( 131 – 2016 في 10 كانون الأول 2016) والتي نصت على انه ( لكل شخص طبيعي ان يتعاقد مالم ينص القانون على عدم اهليته ) ، وجاء نصها الفرنسي بالشكل الآتي :

Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité (« Art. 1145.- -)revue par la loi

4- د. صلاح الدين الناهي ، الخلاصة الوافية في القانون المدني ، مبادی الالتزامات ، مطبعة سلمان الاعظمي ، بغداد ، 1968 ، ص 51 .

5- نصت المادة (96) من القانون المدني العراقي ( تصرفات الصغير غير المميز باطلة وان اذن وليه ) وتقابلها في التشريعات المقارنة ( المادة 110 في القانون المدني المصري ، ، اما المادة (2/97) من القانون المدني العراقي فقد بينت من التمييز بنصها ( ومن التمييز سبع سنوات (كاملة) ، وتقابلها المادة (46 / 2 ) من القانون المدني المصري وليس هناك نص مقابل لهما في القانون والفرنسي ، اما من اصاب اهليته عارض ويعامل معاملة عليم التمييز فهو المجنون المطبق والذي نصت على حكمه المادة (108) من القانون المدني العراقي بقولها " المجنون المطبق هو في حكم الصغير غير المميز اما المجنون غير المطبق فتصرفاته في حالة افاقته كتصرفات العاقل ) اما المادة (1/45) من القانون المدني المصري فنصت على انه ( لا يكون اهلاً لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد التمييز لصغر في السن أو عنه او جنون ( فلم تميز بين الجنون المطبق وغير المطبق ، في حين نصت المادة (425) من القانون المدني الفرنسي ( المعدلة بالقانون رقم 308 - 2007 في 5 آذار / مارس 2007 والتي دخلت حيز التنفيذ في 1 كانون الثاني / يناير 2009 ) على انه ( كل شخص يستحيل عليه تدبير مصالحه وحده بسبب تلف ثابت طبياً اما في قدراته العقلية او في قدراته الجسدية بحيث تمنعه من التعبير عن ارادته ، يمكنه ان يستفيد من تدبير الحماية القانونية الملحوظة في الفصل الحاضر ) وجاء نصها الفرنسي على النحو الاتي :

(Art 425 ;Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre.

S'il n'en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois être limitée personne que des interest expressément à l'une de ces deux missions.

ويلاحظ على النص الفرنسي عمومتيه ليغطي كل الحالات بعد ما نصت المادة ( 388 ) على ( ان القاصر هو الفرد من هذا الجنس او ذاك الذي لم يبلغ بعد سن الثامنة عشرة كاملة ) ، ولذا فلا صغير مميز واخر غير مميز في القانون الفرنسي، والتي جاء نصها الفرنسي على النحو الآتي :

)Art 388 : Les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge, en l'absence de documents d'identité valables et lorsque l'âge allégué n'est pas

vraisemblable, ne peuvent être réalisés que sur décision de l'autorité judiciaire et après recueil de l'accord de l'intéressé. Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d'erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l'intéressé est mineur. Le doute profite à l'intéressé. En cas de doute sur la minorité de l'intéressé, il ne peut être procédé à une évaluation de son âge à partir d'un examen du développement pubertaire des caractères sexuels primaires et secondaires).

6- ينظر د. عبد المجيد الحكيم وعبد الباقي البكري ومحمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول ، مصادر الالتزام، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2012، ص 72 . 1- نصت المادة (107) من القانون المدني العراقي على ان المعتوه في حكم الصغير المميز ) ، وتقابلها المادة 114 من القانون المدني المصري، وليس لها نص مقابل في القانون الفرنسي .

7- ينظر عبد الباقي البكري وزهير البشير، المدخل لدراسة القانون ، العاتك لصناعة الكتاب ، بيروت ، لبنان ، دون ذكر سنة نشر ، ص 297

8- ينظر د. عبد المجيد الحكيم وعبد الباقي البكري ومحمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، الجزء الأول ، مصادر الالتزام ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2012، ص 72 .

9- ينظر د . عصمت عبد المجيد بكر ، نظرية العقد في الفقه الاسلامي دراسة مقارنة مع الفقه القانوني والقوانين المقارنة ، الطبعة الأولى ، دار الكتب العلمية ، بيروت - لبنان ، 2009 ، 10- نصت المادة (1/109) من القانون المدني العراقي على ان ( السفيه المحجور هو في المعاملات كالصغير المميز ، ولكن ولي السفيه المحكمة أو وصيها فقط وليس لأبيه وجده ووصيهما حق الولاية عليه ، أما تصرفات السفيه التي وقعت قبل الحجر فهي كتصرفات غير المحجور الا اذا كان التصرف وقع غشا بطريق التواطؤ مع من تصرف له السفيه توقعا للحجر )، وتقابلها المادة 115 من القانون المدني المصري ، وليس من نص يقابلهما في القانون الفرنسي ولذا يسري بشأنه فيهما ما ذكرناه بصدد من يقوم مقام المريض عديم الاهلية .

11- نصت المادة (107) من القانون المدني العراقي على ان المعتوه في حكم الصغير المميز ) ، وتقابلها المادة 114 من القانون المدني المصري ، وليس لهما نص مقابل في القانون الفرنسي . 3- نصت المادة (110) من القانون المدني العراقي على انه ( ذو الغفلة حكمه حكم السفيه ) وتقابلها المادة 115 في القانون المدني المصري ، ولا يقابلهما نص في القانون الفرنسي .

12- احمد محمد ديب حجال ، القواسم المشتركة لعيوب الرضا دراسة مقارنة ، مصدر سابق، ص 167 .

13- ينظر عاطف النقيب نظرية العقد ، الطبعة الأولى، منشورات عويدات، دار صادر للمنشورات الحقوقية ، 1988 ، ص 247 . مصطفى العوجي ، القانون المدني ، الجزء الاول ، العقد مع مقدمة في الموجبات المدنية ، الطبعة الأولى ، ، مؤسسة بحسون ، 1995 ، ص 390 .

 14- ART 1674 (Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value).

15- Cass. Civ. 3 Ch,20, nov, 1984, Bull.civ III, no 195.

16- ART 1675 (Pour savoir s'il y a lésion de plus de sept douzièmes, il faut estimer l'immeuble suivant son état et sa valeur au moment de la vente. En cas de promesse de vente unilatérale, la lésion s'apprécie au jour de la realization).

17- ينظر محمد حسين كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، مطبعة سرور ، نشر المجمع العالمي للتقريب بين المذاهب الاسلامية ، طهران، 1422هـ ، ص 558 وما يليها

18-   وقد زاد أبن نجيم في البحر الرائق البيع المشروط فيه الخيار أكثر من ثلاثة أيام، يبع نصيبه من مشترك بالخلط والاختلاط موقوف على إجازة شريكه الوكيل بشراء عبد إذا اشترى نصفه فأنه موقوف فإن اشترى الباقي قبل الخصومة نفذ على الوكيل بيع ما في تسليمه ضرر موقوف على تسليمه في المجلس، بيع المريض عيناً من أعيان ماله لبعض ورثته موقوف على إجازة الباقي. بيع السيد عبده المأذون المديون موقوف على إجازة الغرماء، بيع الوارث التركة المستغرقة بالدين مرهونة على إجازة الغرماء، إذا وكل الوكيل بلا إذن يتوقف على إجازة الأول أحد الوكيلين إذا باع بحضرة صاحبه توقف على إجازته، بيع المولى إكساب عبدة المديون بعد الحجر عليه .