تنفرد جريمة تعذيب المشتبه فيه بأركان خاصة تميزها عما سواها، وهذه الأركان تتمثل في صفة الجاني الذي يكون موظفاً أو مكلفاً بخدمة عامة، وصفة المجني عليه الذي يكون مشتبهاً فيه. الفقرة الأولى: صفة الجاني الأصل أن الجريمة ترتكب من قبل أي شخص يقوم بفعل ينهى عنه القانون، أو يمتنع عن القيام بفعل يأمر به القانون، إلا أن جريمة تعذيب المشتبه فيه لا تتحقق إلا بتوافر صفة خاصة بالجاني وهي كونه موظت أو مكلف بخدمة عامة، وهذا ما حدده المشرع العراقي في المادة (333) من قانون العقوبات، واضح إذا أنه لكي يتوافر الركن المادي في الجريمة يجب أن يصدر عن الجاني سلوك إجرامي، وإن هذا السلوك قد يكون إيجابياً وقد يكون سلبياً حسب ما يحدده النموذج القانوني للجريمة. وحرية الاختيار هي قدرة الإنسان على توجيه نفسه إلى اتخاذ عمل معين أو إلى عدم القيام به والامتناع عنه، دون ضغط أو إكراه (1)، أي إن الإنسان يقوم بالمفاضلة بين الأمور ويتم الاختيار بناءً على تلك المفاضلة بالنسبة للجاني بين العوامل الدافعة للجريمة والعوامل المانعة لها، كما إن قدرة الإنسان تبرز من خلال البواعث الموجودة فيه، التي تدفعه إلى ارتكاب الجريمة، بحيث إذا وجدت هذه  القدرة واختار طريق الجريمة تقع المسؤولية عليه؛ لأنه يمتلك القدرة على اختيار طريق الجريمة في ظروف عادية (2).

إن حرية الإنسان ليست مطلقة في اختياره، بل مقيدة بعوامل مختلفة، التي لا دخل لها في وجوده سواء أكانت هذه القيود زمانية أم مكانية أو ضغوط اجتماعية واقتصادية، ومع ذلك لا يجب أن تسيطر هذه العوامل عليه كلياً مما يجعلها تقلل سيطرتها وقدرتها على الحكم في تصرفاته، ولا يجوز أن يصل تأثيرها إلى الحد الذي يملي عليه التصرف (3).

إن المشرع لم يضع معياراً لقياس حرية الاختيار، وإنما افترضه في الإنسان العاقل، وهذا الافتراض غير قابل لإثبات العكس، ما لم تخضع تلك الإرادة لضغوط جعلتها غير حرة في اختياره، سواء انعدمت أم انتقصت (4).

كما تنتفي حرية الاختيار لأسباب خارجية كالإكراه أو حالة الضرورة أو أسباب داخلية، كالعوارض التي تصيب الحالة العقلية أو النفسية (5).

ومن هنا تعد حرية الاختيار شرطاً لقيام المسؤولية الجزائية؛ لأنه عندما يرتكب الفاعل الفعل الجرمي يوجه إرادته إلى مخالفة الأوامر والنواهي، وتوجيه هذه الإرادة لا يكون إلا إذا كان حراً، أما إذا كان الاتجاه الإرادي لمخالفة القانون مفروضاً عليه فلا وجود للمسؤولية الجزائية.

إن قانون العقوبات العراقي لم يبين ما هو المقصود (بالموظف) على عكس العديد من قوانين العقوبات الأخرى ولكنه أوضح المقصود بالمكلف بخدمة عامة في المادة (1/19)، ولعدم إيراد تعريف للموظف فقد ساد الفقه بشأن تعريفه اتجاهين، الأول: يرى أن المشرع الجنائي أراد بعدم إيراد تعريف للموظف الإحالة إلى القانون الإداري، لأنه القانون المختص بتنظيم أحكام الموظفين، أما الاتجاه الثاني: فيرى أن المشرع عندما لم يورد تعريفاً للموظف لغرض إعطائه مفهوماً أوسع من المفهوم الاداري ، فالمشرع  اورد العديد من التعارف للموظف (6) الا ان التعريف الذي نراه مناسبا ويكاد يتفق عليه الجميع هو كل شخص عهدت إليه وظيفة داخلة في الملاك الدائم للمرفق العام (7).

أما المفهوم الجنائي فهو أوسع فالموظف هو كل من كان على ملاك الموظفين أو العمال العاملين في الدولة والمؤسسات التابعة لها سواء كانت الوظيفة دائمية أو مؤقتة (8). أو هو كل من يعمل لدى الدولة أن كان في دوائرها أو في القطاع الاشتراكي، ولهذا يرى البعض أن المفهوم الذي يجب أن نعول عليه للموظف هو الموظف الجنائي الواسع(9)، لكننا لا نتفق معهم في ذلك، لأن مفهوم الموظف مفهوم محدد واضح، ومجاله القانون الإداري لا خلاف في ذلك، ثم أن إعطاء الموظف مفهوم واسع لا فائدة منه، لأن مفهوم المكلف بخدمة عامة من السعة إذ يشمل جميع الحالات التي يمكن أن تخرج عن نطاق المفهوم الإداري للموظف.

أما المكلف بخدمة عامة فقد عرفته المادة (2/19) من قانون العقوبات بأنه "كل موظف أو مستخدم أو عامل أنيطت به مهمة عامة في خدمة الحكومة ودوائرها الرسمية وشبه الرسمية والمصالح التابعة لها أو الموضوعة تحت رقابتها ويشمل ذلك رئيس الوزراء ونوابه والوزراء وأعضاء المجالس النيابية والإدارية والبلدية. وعلى العموم كل من يقوم بخدمة بأجر أو بغير أجر".

ويلحظ على التعريف أنه أوسع، إذ يشمل العديد من الفئات، وهذا مسلك محمود للمشرع العراقي ويجب أن تتوافر صفة الموظف أو المكلف بخدمة عامة في الجاني وقت ارتكابه للسلوك الإجرامي، ولا يحول دون توافر هذه الصفة انتهاء الوظيفة أو العمل الذي يؤديه الموظف أو المكلف بخدمة عامة، ما دام الفعل الجرمي وقع أثناء توافر هذه الصفة. ولا يشترط أن يكون الجاني من الموظفين الذين لهم سلطة التحقيق، لأن النص جاء عاماً ولم يقصر الأمر على سلطة التحقيق المختصة (10)، كما تقوم هذه الجريمة باستغلال الجاني للإمكانيات وللسلطات التي توافرها له الوظيفة المادية والمعنوية (11) وسواء وقع الفعل أثناء أوقات الدوام الرسمي أو خارجه (12).

الفقرة الثانية: صفة المجني عليه

لكي تتحقق جريمة تعذيب المشتبه فيه، لا بد من توافر صفة معينة بالمجني عليه وهي كونه مشتبه فيه، ولم يحدّد المشرع العراقي مفهوم المشتبه فيه إلا أن الفقه الجزائي عرف المشتبه فيه بأنه الشخص الذي بدأت ضده مرحلة التحريات الأولية لقيام قرائن تدل على ارتكابه جريمة أو مشاركته فيها ولم تحرك بعد الدعوى الجزائية ضده  (13).

لقد اشترط المشرع العراقي في المادة (333) من قانون العقوبات أن يكون المجني عليه إما متهماً، أو شاهداً، أو خبيراً في جريمة ويكون بذلك قد حدد صفة المجني عليه، مما يعني أنه إذا لم تتحقق الصفات السابقة فلا يمكن أن تكون جريمة تعذيب بالوصف القانوني المنصوص عليها في المادة أعلاه.

وقد خلت معظم التشريعات الجنائية من تعريف للمتهم أو المجني عليه رغم أنها استعملت هذا اللفظ في أكثر من موضع ومن هذه التشريعات التشريع العراقي والمصري اللذان جاءا خاليين من تعريف محدد للمتهم لا في قانون العقوبات ولا في قانون أصول المحاكمات الجزائية وقد تركا أمر تحديده إلى الفقه والقضاء (13) ، فكلا التشريعين لم يعطيا ألفاظاً مختلفة وإنما التزما لفظاً واحداً هو لفظ (المتهم) للإشارة إلى كل من تحركت نحوه السلطة كمشتبه به في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة، وإن كان قانون أصول المحاكمات العسكرية العراقي رقم (44) لسنة 1941 قد استخدم لفظ (المضنون) بالإضافة إلى لفظ المتهم.

أما تعريف المتهم فقهاً فقد انقسم في تحديده للمقصود بالمتهم بين من أخذ بالمفهوم الواسع وبين من أخذ بالمفهوم الضيق لهذا المصطلح.

فنجد أن منهم من عرفه بأنه الخصم الذي يوجه إليه الاتهام بواسطة تحريك الدعوى قبله)(14)، أو هو (من توافرت ضده أدلة أو قرائن قانونية كافية لتوجيه الاتهام إليه وتحريك الدعوى الجنائية ضده) (15)، أو هو (كل من حركت ضده دعوى جزائية)  (16)

إن التعاريف السابقة وإن كانت لتبين المقصود بالمتهم فهي قد قصرته على إحدى مراحل الدعوى الجزائية، بحيث لا يمكن أن يتسع ليشمل المراحل الأخرى، التي قد يتعرض فيها الشخص للعنف من قبل القائمين بالتحري وجمع الأدلة (17) ، وهناك رأي وسط يميل إلى تعريف المتهم ورتبته بفترة العمل القضائي الصرف الذي يوجه فيه الشخص إجراء من إجراءات توجيه الاتهام لغرض الحصول على دليل كالقبض والتفتيش، إما في فترة الإجراءات الإدارية المتعلقة بالبحث والتحري وجمع الأدلة فلا تثبيت له هذه الصفة.

أما تعريف المتهم قضاءً فالمشرع المصري يميل إلى الأخذ بالمفهوم الواسع عند تعريفه للمتهم، فبعد أن أوضحت محكمة النقض المصرية أن القانون لم يعرف المتهم في أي نص من نصوصه ذهبت إلى اعتبار الشخص متهماً فيما لو وجه إليه الاتهام من أي جهة بارتكاب جريمة معينة حتى لو كانت التهمة قد وجهت إليه من المدعي المدني أو من رجال الضبط القضائي القائمين بمهمة جمع الأدلة ما دامت قد حامت حوله الشبهات بأن له دوراً في ارتكاب الجريمة التي يقوم أعضاء الضبط القضائي بجمع الأدلة عنها  (18).

أن المشرع العراقي في قانون أصول المحاكمات الجزائية قد أعطى صلاحيات واسعة لأعضاء الضبط القضائي ولا سيما في الجرائم المشهودة حسبما ورد في المواد (43، 44) حيث أجاز لهم سؤال المتهم شفوياً وسماع أقوال من كان موجوداً من الحاضرين، وإحضار كل شخص يمكن الحصول منه على معلومات بشأنها  (19).

فليس من المستبعد أن يقوم عضو الضبط القضائي بتعذيب المتهم والشاهد في هذه المرحلة من مراحل الدعوى الجزائية وهي مرحلة جمع الأدلة من أجل حملة على الإقرار أو الإدلاء بمعلومات عن الجريمة ولو بصورة شفهية، فمن هنا تبرر أهمية إضفاء صفة المتهم على شخص ولو كان الأمر مجرد شبهة لحقت به في مرحلة التحري وجمع الأدلة حتى لو أثبت هذا التحري فيما بعد عكس ذلك فإن ذلك ليس من شأنه إزالة الصفة عنه التي كان قد اكتسبها بالفعل فأصبح محلاً للحماية بموجب المادة (333) من قانون العقوبات العراقي.

وعليه يكون مجرد قيام السلطة بجمع الأدلة ضد الشخص لإثبات التهمة عليه كافياً لإضفاء هذه الصفة عليه، حتى لو أثبت التحقيق عكس ذلك، وحتى لو برأته المحكمة فأن صفة المتهم تكون قد ثبتت له بالفعل وأن أخفقت السلطة في الوصول إلى اعترافه على الرغم من تعذيبه.

ويذهب قسم من الكتاب المصريين إلى إثارة بعض الفروض التي قد يشوب فيها على صفة المتهم بعض الغموض وهي فروض وأن كان يبدو ما يسندها في الفقه المصري بسبب اشتراط النص المصري أن تقتصر صفة المجني عليه في هذه الجريمة على المتهم دون الشاهد والخبير كما ذهب إليه النص العراقي وهذه الفروض هي:

الفرض الأول : أن يتم القبض على شخص بصفة متهم وبعد التحقيق معه يتبين للمحقق براءته من التهمة إلا أنه يجد لديه من المعلومات ما يجعله يقوم بسؤاله بصفة شاهد بعد تحليفه اليمين، فإذا ما كان الشخص تعرض للعنف في فترة الاتهام لحمله على الاعتراف فيذهب الكتاب المصريون ونحن نؤيدهم في رأيهم هذا، إذ إن تغيير صفة المتهم إلى شاهد لا يمنع من قيام هذه الجريمة ما دامت صفة المتهم قد ثبتت له في بداية الأمر.

الفرض الثاني: هو حالة جمع الشخص بين صفة المتهم والشاهد في نفس الوقت، كما في حالة أن يرد في أقوال المتهم ما يدين أشخاصاً آخرين فأن وقوع فعل التعذيب عليه لغرض الإفصاح عن بقية الجناة دورهم يبقى خاضعاً لنص المادة (126) من قانون العقوبات المصري فلا يمكن للقائم بالتعذيب دفع التهمة عن نفسه على أساس أن التعذيب لم يكن واقعاً على متهم وبذلك يتغير الوصف القانوني للفعل إلى جنحة استعمال قسوة، ذلك أن حمل المتهم على الاعتراف بهذه الطريقة ولو بصفة شاهد إنما الغرض منه هو تجميع كل ما يمكن من أدلة عن الجريمة والمساهمين فيها بما فيهم الخاضع للتعذيب نفسه  (20).

ومن هنا تبرز أهمية إضفاء صفة المتهم على الشخص ولو كان الأمر مجرد شبهة لحقت به في مرحلة التحري وجمع الأدلة حتى لو ثبت هذا التحري فيما بعد عكس ذلك، فأن ذلك ليس من شأنه إزالة الصفة عنه التي كان قد اكتسبها بالفعل وأصبح محلاً للحماية بموجب المادة (333) العقوبات العراقي.

أما قسم آخر من الكتاب فقد ذهب إلى إعطائه مفهوماً واسعاً، فقد عرفه بأنه (كل شخص تحرك الدعوى الجزائية ضده لاشتباهه بارتكاب جريمة أو اشتراكه فيها ) (21)، أو (هو الشخص الذي حركت ضده دعوى جزائية قصد معاقبته عن الجريمة المرتكبة المنسوبة إليه وذلك بوصفه فاعلاً أو شريكاً أو متدخلاً أو محرضاً في أي مرحلة من مراحل الدعوى ما دام لم يصبح الحم عليه نهائياً ) (22).

وهناك من الكتاب من نراه يذهب إلى أن تحديد المقصود بالمتهم يتوقف على الغرض من هذا التحديد، فإذا كنا أمام صحة اعتراف فيفترض أن تكون هناك تهمة محددة نسبة إليه، فالمتهم هو من وجهت إليه تهمة محددة  (23).

أما إذا كان الغرض هو تحديد المجني عليه في جريمة التعذيب أو استعمال القسوة ففي هذه الحالة تأخذ بمفهوم واسع يشمل كل من تحركه نحوه أي سلطة مدفوعة بالاشتباه في مساهمته في ارتكاب أية جريمة جنائية وخاصة في مرحلة جمع الأدلة  (24).

وهذا ما ذهب إليه بعض الكتاب إذ إنه أعطى للمتهم تعريفين أحدهما ضيق والآخر واسع وفقاً للمفهوم الأول بأنه كل شخص تقييم النيابة العامة العمومية ضده دعوى جزائية) فهو يقصره على مرحلة التحقيق في النيابة العمومية أو مرحلة الدعوى الجنائية، أما المفهوم الثاني فهو (كل شخص يوجد في حالة من الحالات التالية:

أولاً : من صدر أمر قبض عليه من الجهة المختصة أو قبض عليه فعلياً ليكون تحت تصرفها. ثانياً: هو المبلغ ضده في بلاغ عن جريمة (25) . وهناك من أعطى تعريفات متشابهة لهذا التعريف التي منها كل من وجه إليه الاتهام بارتكاب جريمة معينة ولو كان ذلك أثناء قيام مأموري الضبط القضائي بمهمة البحث عن الجرائم ومرتكبيها وجمع الاستدلالات التي تلزم التحقيق والدعوى وكل شخص قامت ضده أي سلطة سواء بإجراء قانوني أو مجرد عمل مادي يكشف من ذاته عن يقينها أو عن مجرد اشتباهها في مساهمة أو اتصاله بفعل يعد جريمة (26).

المادة (138) من نظام محكمة العدل الدولية في لاهاي والإعلان العالمي لحقوق الإنسان الذي اعتبرته بمرتبة القانون وأكدت على ذلك في معاهدة جنيف سنة 1949.

___________

1- محمود مصطفی، شرح قانون العقوبات القسم العام مكتبة القاهرة الحديثة، القاهرة، مصر، 1960، صفحة  392 .

2- فخري الحديثي، شرح قانون العقوبات القسم العام، مطبعة الزمان ،بغداد ،العراق، 1992 ، صفحة 324.  

3- أحمد سرور، الوجيز في قانون الإجراءات الجنائية، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 1990 ، صفحة 324.

4- فخري الحديثي، شرح قانون العقوبات القسم العام، مرجع سابق، صفحة 324.

5- محمود حسني، شرح قانون العقوبات اللبناني، القسم العام، صفحة 479.

6- فقد عرفته المادة (3/2) من قانون انضباط موظفي الدولة العراقي رقم 14 لسنة 1991 بأنه كل شخص عهدت إليه وظيفة داخلة في ملاك الوزارة أو الجهة غير المرتبطة بوزارة" وعرفته المادة (2) من قانون الخدمة المدنية العراقي رقم 24 لسنة 1960 بأنه كل شخص عهدت إليه وظيفة دائمة داخلة في الملاك الخاص بالموظفين".

7- شاب منصور، النظام القانوني لعمال الدولة في العراق، مجلة العلوم الإدارية المصرية، القاهرة، مصر، العدد 2، السنة 12 ، 1970 ، صفحة 181 و واثبة السعدي، قانون العقوبات - القسم الخاص، بدون دار نشر، بغداد، العراق، 1988 ، صفحة 19 و سليمان الطماوي مبادئ القانون الإداري - دراسة مقارنة، الطبعة الرابعة، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، 1961 ، صفحة 436. علي بدير و عصام البرزنجي ومهدي السلامي، مبادئ وأحكام القانون الإداري، الجزء الثالث، دار السنهوري، بغداد ،العراق، 1990، صفحة 280.

8- علي خلف وسلطان الشاوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات، مطابع الرسالة، الكويت، 1982 ، صفحة 253.

9- صباح داود، المسؤولية الجنائية عن تعذيب الأشخاص، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2016 ، صفحة 152.

10- وهذا ما نصت ذهبت إليه محكمة التمييز في أحد قراراتها والمتضمن تصديق الحكم الصادر وإدانة المتهم وفق المادة (47/333) عقوبات  لتعذيبه المجني عليه مع إنه لم يكن الضابط المنسب للتحقيق معه إذ إن الأوراق التحقيقية موجودة لدى ضابط آخر مكلف بالتحقيق. القرار رقم 194/ هيئة جزائية ثانية / 98 في 1998/1/18 "غير منشور.

11-  جاء في قرار لمحكمة جنايات الكرادة إدانة المتهم (خ ج ج) والذي لم يكن أحد أفراد الهيئة التحقيقية المكلفة بالتحقيق في مقتل شقيقته ويعمل في جهة لا علاقة لها بالتحقيق في القضية على وفق المادة (47/333) عقوبات، لقيامه بزيارة المجني عليهم في اللجنة التحقيقية الخاصة بوزارة الداخلية وقيامه بتعذيبهم. القرار. رقم 863/ / 1997 في 1997/1/18 أشارت إليه : صباح داود، المسؤولية الجنائية عن تعذيب الأشخاص، مرجع سابق، صفحة 155.

12- وهذا ما أشارت إليه محكمة جنايات النجف في قرارها المرقم 218 / ج / 89 في 1990/3/17 والذي ادانت فيه المتهمين اللذين قاما باقتياد المجني عليها إلى دائرة الشعبة الاقتصادية بعد انتهاء الدوام الرسمي والقيام بتعذيبها أشارت إليه صباح داود، المسؤولية الجنائية عن تعذيب الأشخاص، مرجع سابق، صفحة 155. محمد محده، ضمانات المشتبه فيه في التحريات الأولية، الجزء الثاني، دار الهدي، الجزائر، 1992، صفحة 53.

13- المواد (20، 24 ، 33، (40) من قانون أصول المحاكمات العسكري العراقي رقم (44) لسنة 1941.

14- أحمد سرور، الوجيز في قانون الإجراءات الجنائية، مرجع سابق، صفحة 115.

15-  سامي  الملا، اعتراف المتهم، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 1969 ، صفحة 29.

16- حسین جميل، حقوق الإنسان في القانون الجنائي، معهد البحوث والدراسات العربية، القاهرة، مصر، 1972، صفحة 122.

17- محمد النبراوي، استجواب المتهم، دار النهضة العربية القاهرة، مصر، 1996، صفحة 59 - 60.

18- محمد أبو عامر، الحماية الجزائية للحريات الشخصية، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر، 1979 ، صفحة 679.

19- المادة (39) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم (23) لسنة 1971 المعدل.

20- عمر الحسيني، جريمة تعذيب المتهم لحمله على الاعتراف المطبعة العالمية القاهرة، مصر، 1986  ، صفحة 94.

21- الفكهاني، موسوعة القضاء والفقه الدار العربية للموسوعات، القاهرة، مصر، 1980، صفحة 68  

22- محمد محده، ضمانات المتهم أثناء التحقيق الجزء الثالث، الطبعة الأولى، دار الهدى، الجزائر، 1992، صفحة 18

23- سامي الملا اعتراف المتهم، مرجع سابق، صفحة 65.

24- أكرم إبراهيم، القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن، الطبعة الأولى، مطبعة الفتيان، بغداد، العراق، 1998  ، صفحة 52.

25- سامي الملا اعتراف المتهم، مرجع سابق، صفحة 415.

26- عمر الحسيني، جريمة تعذيب المتهم لحمله على الاعتراف، مرجع سابق، صفحة 84.