ذهب جانب من الفقه (1) إلى أن التعهد بنقل ملكية عقار هو عقد صحيح، ويرون أن عقد بيع العقار وأن كان باطلا بوصفه بيعة لعدم استيفائه الشكل المقرر قانونا الا أنه عقد صحيح باعتباره عقد غير مسمى.

والأساس الذي يستند عليه أصحاب هذه النظرية هو المادة (140) من القانون المدني رقم (4) لسنة  (1951) المعدل وهي نظرية ( تحول العقد ) (2) ويعللون رأيهم بأنه اذا كان صحيحا القول بأن عقد بيع العقار قبل تسجيله في الدائرة المختصة بعد غير منعقد طالما لم يسجل في السجل العقاري ، فأنه من الخطأ الذهاب إلى أنه عقد منعدم الآثار تماما، اذ ليس هناك ما يمنع من أن ينتج هذا العقد الباطل بعض الآثار الشخصية فيما بين المتعاقدين لا بوصفه واقعة قانونية، وإنما لأنه عقد صحيح وهو (عقد غير مسمى) مقتضاه القيام بعمل هو الذهاب الى دائرة التسجيل العقاري لإجراء نقل ملكية العقار، وهو عقد ملزم للطرفين في ضوء المسئولية العقدية ، وهذا العقد الصحيح هو الذي تحول اليه عقد بيع العقار الباطل طبقا لنص المادة (140) من القانون المدني العراقي، أي أن محل التعهد في العقد غير المسمى هو الذهاب الى دائرة التسجيل العقاري فقط  (3).

أما التعويض الذي نصت عليه المادة (1127) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) فإنه يكون مستندة إلى هذا العقد الصحيح غير المسمى وليس الى العقد الباطل، وكذلك فأن الشرط الجزائي الذي يتضمنه التعهد فهو صحيح حتى لو بطل عقد بيع العقار لأنه يستند إلى العقد الصحيح الذي تحول اليه عقد بيع العقار الباطل ، والذي هو عقد التزام بعمل مقتضاه الذهاب الى دائرة التسجيل العقاري لإجراء نقل الملكية ) (4).

وقد أنتقد هذا الاتجاه ، فذهب البعض من الفقه (5)، إلى القول بأننا لسنا بحاجة الى افتراض تحول التعهد المنصوص عليه في المادة (1127) من القانون المدني العراقي من عقد بيع باطل إلى عقد غير مسمى ، فالعقد ينشأ منذ البداية عقدا غير مسمى صحيح ملزمة. 

وذهب أخرون (6)، إلى نقد فكرة تحول ارادة الطرفين واتجاهها إلى عقد أخر غير مسمى لان العقد غير المسجل باطل ، فمن قال ان ارادة الطرف الذي تضرر نتيجة اخلال الطرف الاخر اتجهت إلى عقد أخر غير مسمى ، ولذا لا يمكن افتراض هذا التحول اذا كانت نية المتعاقدين لم تنصرف الى ابرام عقد من نوع أخر غير العقد الشكلي (عقد بيع العقار).

وقال آخرون (7) بأنه اذا كان يصح وصف الذهاب الى دائرة التسجيل العقاري بأنه التزام، فهل أن هذا العقد لا ينشئ سوى هذا الالتزام؟ ثم ان الذهاب الى دائرة التسجيل العقاري ليس التزاما خاصا ينشأ عن عقد خاص ، وإنما هو امر لابد منه لإتمام التصرف القانوني نفسه.

ومن التطبيقات القضائية التي أخذت بهذا الاتجاه ما قضت به محكمة التمييز في قرار لها جاء فيه ((... كما وتقضي هذه المحكمة بأن بطلان بيع العقار لا يتضمن بطلان العقد الذي يلتزم به البائع بنقل ملكيته في الطابو، والمشتري بقبول المبيع ودفع الثمن لأن العقد صحيح وأن لم تنتقل به ملكية العقار))(8).

وفي قرار أخر ذهبت الهيئة العامة في محكمة التمييز الى أنه: ((لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيأة العامة لمحكمة التمييز وجد أن الطرفين كانا قد أبرما عقدة صدق من كاتب عدل الحلة بتاريخ 1971/3/7 تضمن بيع المصحح عليه (المدعى عليه) داره الى طالب التصحيح المدعي) خارج دائرة التسجيل العقاري الطابو) واستلامه منه جزء من الثمن المتفق عليه. وان من جملة ما تضمنه هذا العقد توكيل المصحح عليه البائع) وكيلين دور بين مجتمع ومنفردة لتسجيل هذا البيع في دائرة الطابو وكذلك اباحة البائع للمشتري اشغال الدار المبيعة والتصرف بها كتصرف البائع بملكه. فواضح من هذا العقد الخارجي أنه ولو أنصب على بيع عقار خارج دائرة التسجيل العقاري، غير أنه أشتمل على التزامات أخرى يعتبرها القانون صحيحة وترتب آثارها القانونية وهي التزامه بنقل ملكية دار سكناه إلى طالب التصحيح، واباحته له حق اشغالها والتصرف بها. وبما أن التزام المدين بنقل ملكية الدار المتخذة مسكنة له الى دائنه هو اسقاط من جانبه لحق التمسك بسكنى الدار، كما أن أباحته لدائنه اشغال الدار والتصرف فيها هو الأخر تتنازل عن حقه في سكناها. فلهذه الاسباب يكون طالب التصحيح (المدعي) محقا في طلب تصديق الحجز الاحتياطي الواقع على الدار ضمانة لاستيفاء الدين المدعى به من المطلوب التصحيح ضده (المدعى عليه - البائع)، فكان على محكمة البداءة أن تلاحظ هذه الجهة وتقرر تصديق الحجز المقرر عليها تطبيقا للمادة (139) من القانون المدني باعتبار أن بيع الدار باطل والالتزام بنقل الملكية وإباحة الأشغال والتصرف صحيحان ليجيء قرارها متفقا مع حكم المادة ( 150/1) منه التي تستلزم تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية....) (9).

____________

1- د. عباس حسن الصراف، بيع العقار قبل التسجيل في القانون المدني العراقي ( دراسة مقارنة )، بحث منشور في مجلة العدالة التي تصدرها وزارة العدل، العدد الرابع، السنة الثانية، (تشرين أول، تشرين ثاني، كانون أول)، 1976، ص 21-23

 2  -  نصت المادة (140) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1901) المعدل على أنه: ((اذا كان العقد باطلا وتوافرت فيه أركان عقد آخر فأن العقد يكون صحيحة باعتباره العقد الذي توافرت أركانه اذا تبين أن المتعاقدين كانت نيتهما تتصرف الى ابرام العقد). ومن الجدير بالذكر أنه لا يوجد مثل هذا النص في القانون المدني الأردني رقم (43) لسنة (1979)، لذا لا يذهب الفقه في الأردن الى تكييف التعهد بنقل ملكية عقار الوارد في المادة (119) من القانون المدني الأردني بالاستناد إلى نظرية تحول العقد. وينقسم الفقه في الأردن في تكييف التعهد الى من يقول ببطلان التعهد لعدم استيفاءه الشكلية المطلوبة قانونا (وهي التسجيل في دائرة تسجيل الأراضي المختصة)، والى قسم بري التعهد بنقل ملكية العقار بأنه عقد غير مسمى ينشأ ابتداء وليس كما يذهب اليه البعض من الفقه في العراق. د. ياسين محمد الجبوري، المبسوط في شرح القانون المدني، ج1، مصادر الحوق الشخصية، المجلد الاول، نظرية العقد (دراسة موازنة في القانون المدني الاردني والفقه الاسلامي مع الاشارة الى القانون المدني العراقي والمصري والفرنسي)، ط1، عمان، دار وائل للنشر والتوزيع، 2002 ، ص 331.

3- جيروم هوية، ترجمة منصور القاضي، المطول في القانون المدني، العقود الرئيسية الخاصة، المجلد الأول، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، لبنان، 2003، ص181.

4- د. عباس الصراف، شرح عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي، المرجع السابق، ف 334-349، ص 153-146

5- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج4، البيع والمقايضة، الطبعة الثالثة الجديد، منشورات الحلبي الحقوقية، 2011 ، ص 38، هامش 1.

6- د. عادل سيد فهيم، التكييف القانوني للاتفاق السابق على التسجيل (بيع أو رهن العقار)، منشور في مجلة القانون والاقتصاد التي تصدرها هيأة القانون والاقتصاد-جامعة البصرة، العدد الثالث والرابع، السنة الثانية، 1970، ص 221.

7- د. غني حسون طه، التعهد بنقل ملكية العقار وفقا لمادة (1127) من القانون المدني العراقي،  ص 129.

8- رقم القرار: بلا، بتاريخ 1970/3/15 ، النشرة القضائية، العدد الأول، والسنة الأولى، 1970، ص47.

9-رقم القرار: 241/ هيأة عامة أولى 1972، بتاريخ 1973/4/21 ، النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الرابعة، (نيسان مايس حزيران)، 1973، ص51.