تعددت آراء الفقهاء بشأن القانون الواجب التطبيق على أثار التبني ، ومن ثم اختلفت النصوص القانونية بشأن القانون المختص بهذه الأثار ، ولم تتفق على خضوعها لقانون معين ،وعليه سنعرض في هذا الموضوع  اتجاهات الفقه، وموقف التشريعات والاتفاقيات من هذه المسألة :بعد التقسيم على فرعين : الفرع الأول موقف الفقه من تحديد القانون الواجب التطبيق على أثار التبني الفرع الثاني موقف التشريعات والاتفاقيات الدولية من تحديد القانون الذي يحكم أثار التبني وكما يأتي:

الفرع الاول موقف الفقه من تحديد القانون الواجب التطبيق على أثار التبني

تعلت الاتجاهات الفقهية بشأن القانون الذي يحكم هذه الأثار بين قائل بتطبيق أكثر من قانون ، وبين قائل لضرورة تطبيق قانون واحد .لذا سنبين أوجه الفقه وفق الآتي:

الاتجاه الأول - تطبيق القانون الذي يحكم نشأة التبني.

يذهب جانب من الفقه إلى تطبيق القانون الذي يحكم نشأة التبني على الآثار المترتبة على التبني ،ووفقا لهذا الاتجاه فإن القانون الذي تخضع له أثار التبني ،هو قانون جنسية كل من طالب التبني والمطلوب تبنيه ، وبذلك يتحقق وحدة القانون الذي يحكم النشأة والأثار معا (1) وانتقد هذا الاتجاه ولم يكتب له الانتشار؛ لأنه يتعين إخضاع أثار التبني القانون واحد، ولم يستقر الرأي على اختيار قانون بعينه من بين قانوني المتبنى والمتبني(2)

الاتجاه الثاني - تطبيق قانون جنسية المتبني.

اتجه جانب آخر من الفقه بتطبيق قانون المتبني، حم على أن أثار التبني تمس حالة الطفل أكثر مما تمس حالة متبنيه (3)، خاصة أن كثير من التشريعات تعرف ما يسمى بالتبني الكامل الذي تنقطع فيه كل أواصر الصلة بين نسب الطفل وأسرته التي كان يرتبط بها بصلة الدم بشكل لا يقبل الالغاء، أو الرجوع فيه  (4).

الاتجاه الثالث - تطبيق قانون جنسية المتبني.

ذهب هذا الاتجاه إلى تطبيق قانون جنسية المتبنى، وتطبيق قانون جنسية المتبني لا باعتباره قانون جنسية أحد طرفي رابطة التبني ،وانما تطبق لكونها الأكثر ملائمة لحكم الرابطة المتولدة عن التبني؛ لأن الولد سيعيش مع المتبني ويتحمل مسؤوليته ،ومركزه يشبه مركز الولد الشرعي في هذا الشأن ، فيقاس وضع المتبني على وضع الأب في النسب الشرعي ، فيكون قانون جنسيته وقت التبني هو الواجب التطبيق(5).

وتظهر فائدة ذلك في الفرض الذي يتم فيه التبني بواسطة زوجين، ويترتب عليه قطع الرابطة بين المتبني وأسرته الأصلية ، فضلا عن ذلك فأن هذا القانون يحقق الوحدة في القانون الواجب التطبيق على جميع الأبناء داخل الأسرة الواحدة ، في الفرض الذي يكون فيه لشخص واحد أولاد شرعيين وأخرين بالتبني (6) ، كما أن قانون المتبنى، هو قانون الوسط الاجتماعي الذي سيعيش فيه الابن المتبني مع من تبناه، إلى ذلك فإن الغالب في كل الأحوال أن يكتسب المطلوب تبنيه جنسية طالب التبني (7).

الفرع الثاني

موقف التشريعات والاتفاقيات الدولية من تحديد القانون الذي يحكم أثار التبني

نتناول في هذا الفرع موقف التشريعات من القانون الذي يحكم أثار التبني، وكذلك موقف الاتفاقيات الدولية ، بعد بيان موقف المشرع العراقي، وعليه سنقسمه على ثلاثة بنود كما يلي :

موقف المشرع العراقي من تحديد القانون الذي يحكم أثار التبني، ذكرنا فيما سبق بأن القانون المدني العراقي لم ينص على قاعدة إسناد خاصة بمسألة التبني، وبالتالي لا نستطيع الوصول إلى القانون المطبق على أثار التبني، لكن يمكن الأخذ بالنصوص الراجحة في القوانين وخاصة القوانين العربية، التي تتخذ من الشريعة الإسلامية المصدر الأساسي في تنظيم الأحوال الشخصية كما في التشريع المصري، وذلك في ضوء المادة (30) من القانون المدني العراقي (8).

البند الاول

موقف المشرع المصري من تحديد القانون الذي يحكم أثار التبني

القانون المدني المصري بداية نص في المادة (34) من مشروع هذا القانون على ".... 2- أما الآثار التي تترتب على التبني فيسري عليها قانون المتبني " ، وبذلك ووفقا لهذا النص فإن قانون المتبني، هو الذي يطبق على أثار التبني ، لكن هذه المادة حذفت بسبب إنها تعالج نظاما لا يعرفه القانون المصري، مما أدى إلى انتقاد الفقه لهذا التبرير (9).

بعد ذلك لما أصدر قانون رقم 26 لسنة 1951 بإضافة كتاب رابع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية بذهب أغلب الفقه إلى تحديد قانون الطرفين للتطبيق على صحة التبني وأثارة ، وأسند الفقه رأيهم بذلك وفق نص المادتين (911) و (918) من هذا القانون  (10).

إذ جاء في الأولى " إذا كان قانون بلد الشخص الذي يريد التبني وقانون بلد الشخص المراد تبنية يجيزان التبني ،يثبت التبني بمحضر ويحرر لدى رئيس المحكمة الابتدائية التابع لها موطن أحدهما ، ويدون في هذا المحضر إقرارات الطرفين شخصية ، بعد التحقق من توافر الشروط والأحكام التي ينص عليها القانونان المذكوران لانعقاده وصحته " ، وجاء في الثانية " تختص المحكمة التي أصدرت الحكم في التصديق على التبني بنظر الدعوى ببطلان التبني، أو الحكم بالتصديق عليه وبدعوى الرجوع في التبني، وتفصل المحكمة فيها وفقا للأحكام والشروط التي ينص عليها قانون بلدي الطرفين".

ويبني على ذلك وجوب الرجوع إلى قانون ( المتبنى والمتبني ) وفق نص المادة (911) فيما يتعلق بأثار التبني فإذا وقع التقني صحيحا يترتب عليه أثاره وفق قانون المتبني والمتبني، إذ يصبح المتبني مثلا ولية على المتبني، ويجب عليه كل ما يجب على الولي من الالتزامات القانونية وتسري عليه الأحكام الخاصة بإسقاط الولاية والحد منها وردها ، كما يصح أن تمتد أثار التبني إلى ذرية أحد الطرفين، أو زوجته أو أقربائه (11).

البند الثاني

موقف المشرع الفرنسي من تحديد القانون الذي يحكم أثار التبني

ما يخص القانون المدني الفرنسي ، نجد أن المشرع الفرنسي بذل جهدا في قانون 6 شباط 2001 ، من أجل الجمع بين الشروط الموضوعية التبني وأثاره، و تطبيق نفس القانون المختص بالشروط الموضوعية على أثاره، وكان قد صدر قرار من معهد القانون الدولي سنة 1973 يتوجب بحسب الأحوال تطبيق قانون المتبني الوحيد ، أو قانون أثار زواج المتبنين على أثار بنوة التبني (12).

لكن بقي اسلوب تحديد القانون المطبق على أثار التبني مختلف تماما عن ذلك ، فأن هذه الحلول ليست هي التي اعتمدها قانون 6 شباط 2001 ، فهذا القانون يميز حالة التبني المقررة في فرنسا عن حالة التبني المقررة في الخارج ، في الحالة الأولى تخضع لنص المادة ( 4-370 )  من القانون المدني وهي " أثار التبني المترتبة في فرنسا تخضع للقانون الفرنسي " (13) ،أما الحالة الثانية يطبق عليها نص المادة (370-5) من القانون المدني التي نصت " يحدث في فرنسا أثار تبني كامل أو تيني بسيط بحسب نوع التبني في الدولة التي عقد فيها (14) .

من الواضح أن المشرع حين نص على هذه القواعد كان ينظر حصرة إلى الطريقة التي يستقر فيها كل المعنين بعلاقة التبني في فرنسا، أو هم في طريقهم إلى الاستقرار، ولا تفسير لسيطرة القانون الفرنسي على أثار أنتجتها بنوة التبني وتمت تنميتها بشكل رئيسي في الخارج ، وبالفعل والأمر يتعلق في جميع الأحوال بحالات تبني حصلت في الخارج، لا تخضع إلى نص المادة (370-5 ) من القانون المدني لقواعد التبني (البسيط أو الكامل) الفرنسية، إلا في حدود معينه تقتضي ذلك  (15) .

البند الثالث

موقف الاتفاقيات الدولية من تحديد القانون الذي يحكم أثار التبني

على صعيد الاتفاقيات الدولية نجد اتفاقية لاهاي رقم 29 مايو 1993 بشأن حماية الاطفال والتعاون في مجال التبني على الصعيد الدولي، تشترط الاعتراف بالتبني برابط البنوة بين الولد ووالديه بالتبني ،ومن جهة ثانية تشترط الاعتراف بالمسؤولية الأبوية المترتبة على هذين الوالدين اتجاه الولد  (16).

وقد حددت المادة (26) من الاتفاقية أثار هذا التبني ، وهي أن تكون العلاقة بين الوالدين والطفل قانونية ذلك في الفقرة (أ)، أما نص الفقرة (ب) فقد حددت مسؤولية الوالدين بالتبني اتجاه الطفل ، وفي الفقرة (ج) من هذه الاتفاقية أكدت على تمتع الطفل المتبنى بحقوق متساوية في كل الدول المتعاقدة (17) ، وأكدت المادة (24) منها على جواز رفض الاعتراف بالتبني في الدولة المتعاقدة، إلا إذا كان يتعارض صراحة مع السياسة العامة، أو مراعاة لمصلحة الطفل الفضلي  (17).

_______________

1 - د. حامد زكي , القانون الدولي الخاص المصري , الطبعة الرابعة ,  مكتبة عبدالله وهبة - مصر,  1946   ص 470

2- د. هشام علي صادق تنازع القوانين , الطبعة الثالثة  ,منشأة المعارف -الاسكندرية ,1974   ،ص 580

3- د. حفيظة السيد حداد ,القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين), المصدر السابق ص 292

4- د. محمد خالد الترجمان ,القانون الدولي الخاص, بلا طبعة ,بلا سنة نشر  , ص 75  .

5- د. فؤاد عبد المنعم رياض ود. سامية راشد, تنازع القوانين والاختصاص القضائي و أنار الأحكام الأجنبية , المصدر السابق, ص 261

6- يحيى أحمد زكريا الشامي ,التبني في الإسلام وأثرة على العلاقات الخاصة الدولية , دار الجامعة الجديد , 2009  ، ص 320

7- د. عكاشة محمد عبد العال , القانون الدولي الخاص , دار الجامعة الجديدة للنشر ,   , ص 441

8- د. ممدوح عبد الكريم حافظ , القانون الدولي الخاص  (وفق القانون العراقي والمقارن) , الطبعة الأولى , دار الحرية للطباعة - بغداد , 1973  , ص 323

9- د. هشام على صادق, دروس في القانون الدولي الخاص, بلا طبعة ,الدار الجامعية للطباعة والنشر, 1983, ص 193

10- د. محمد وليد المصري , الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص, الطبعة الثالثة, دار الثقافة للنشر والتوزيع ,2016 ، ص 379

11- د. سامي بديع منصور ود. عكاشة محمد عبد العال, القانون الدولي الخاص , بلا طبعة ,دار المعرفة الجامعية , بلا سنة نشر , ص278

12- بيار ماير- فانسان هوزيه ,القانون الدولي الخاص , ترجمة علي محمود مقلد, الطبعة الأولى , مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر , بيروت- لبنان ,2008 , ص 585

13- يحيى أحمد زكريا الشامي, المصدر السابق (ص 322 )

14- د. أحمد عبد الكريم سلامة , الأصول في التنازع الدولي للقوانين , دار النهضة العربية , 2008  ص902

15- بیار مابر - فانسان هوزيه , المصدر السابق، ص586

16- أنظر نص الاتفاقية منشور على الموقع الالكتروني http://www.hcch.net

17-Article/1/26- The recognition of an adoption includes recognition of a) the legal parent-child relationship between the child and his or her adoptive parents / b) parental responsibility of the adoptive parents for the child. c/ the termination of a pre-existing legal relationship between the child and his or her mother and father, if the adoption has this effect in the Contracting State where it was made.

17- Article 24/The recognition of an adoption may be refused in a Contracting State only if the adoption is manifestly contrary to its public policy, taking into account the best interests of the child.