عندما يطبق القاضي أي قانون مختص يضطر إلى تفسيره قبل تطبيقه، سواء أكان قانونه الوطني أم قانون دولة أخرى، فقيامه بتفسير قانونه الوطني قبل تطبيقه لا يثير إشكالا في الموضوع، لأن ذلك من واجبه ويجريه بحرية مطلقة. 

أما بالنسبة لتفسير القانون الأجنبي المختص فهل له أن يقوم به بنفس الأسلوب الذي يتبعه في تفسير قانونه الوطني أم يجب عليه أن يتبع الأساليب والمعايير المتبعة في القانون الأجنبي المختص نفسه؟. وهل يحق له ممارسة الرقابة على دستورية القانون الأجنبي المختص؟. بعد هذا وذاك هل يحق لمحكمة التمييز أو النقض أن تبسط ولايتها على تفسير القانون الأجنبي المختص أم أن هذا الأمر متروك لمحكمة الموضوع وحدها؟. هذه التساؤلات اختلفت الآراء والحلول بشأنها كالآتي:

أولا- بالنسبة للأسلوب الواجب اتباعه في تفسير القانون الأجنبي

هناك عدة آراء بخصوص الأسلوب الواجب اتباعه من قبل القاضي الوطني في تفسير القانون الأجنبي المختص أهمها:

١- اتباع نفس أسلوب تفسير القانون الوطنية

يذهب هذا الرأي إلى وجوب اتباع نفس الأسلوب المتبع في تفسير القانون الوطني عند تفسير القانون الأجنبي المختص، باعتبار أن القانون الأجنبي إذا تقرر تطبيقه بامر من قواعد الإسناد الوطنية، فإنه يمتزج مع القانون الوطني ويصبح جزءا منه ولا ينبغي تقييد حرية القاضي الوطني في تفسيره بالأساليب القضائية السائدة في الخارج إلا إذا كان القضاء مصدرا رسميا للقانون المراد تفسيره وتطبيقه(1). وقد أخذت بهذا الرأي قوانين إيطاليا والنمسا وبولونيا والبرتغال ودول أمريكا اللاتينية وروسيا وتركيا و (جيكوسلوفاكيا ويوغسلافيا قبل تجزئتهما). بينما القانون الألماني أجاز ذلك في بعض الموضوعات، مثل تحديد الحق المكتسب وتنفيذ الأحكام الأجنبية والتفسير الذي يؤدي إلى انعقاد الاختصاص التشريعي أو القضائي للقانون والقضاء الألماني(2)

2- ويذهب رأي آخر إلى وجوب تفسير القانون الأجنبي المختص بالأسلوب السائد في النظام القانوني للدولة الأجنبية المقرر تطبيق قانونها.

3- وهناك رأي ثالث يذهب إلى وجوب قيام القاضي الوطني بتفسير القانون الأجنبي المختص بنفس الأساليب والمعايير المتبعة في دولة هذا القانون، وإذا استحال عليه ذلك من الناحية العملية جاز له عندئذ تفسيره وفقا للأساليب والمعايير المتبعة في قانونه الوطني.

ولكن إذا تطابق نص القانون الأجنبي المختص مع نص قانون القاضي حرفيا، هل يرجع القاضي أيضا في هذه الحالة إلى الأساليب والمعايير المتبعة في دولة القانون الأجنبي المختص لتفسيره؟, فمثلا معظم نصوص القوانين المدنية وقوانين الأحوال الشخصية في الدول العربية متشابهة، وقواعد قانون الأحوال الشخصية التركي منقولة حرفيا من القانون المدني السويسري.

ذهب استاذنا المرحوم الدكتور مصطفى كامل ياسين إلى أنه لابد من تفسير القانون الأجنبي المختص في هذه الحالة بنفس الأسلوب السائد في النظام القانوني لدولة القانون الأجنبي المختص حتى لو اتحدت أو تشابهت نصومه مع لصوص قانون القاضي. لأن حرفية النصوص في دول مختلفة لا تعني في جميع الأحوال اتحادها في المعنى والمضمون. فقد يكون للظروف التاريخية وطرق الرقابة القضائية أثر في إسباغ معني خاص للنص في دولة يختلف عما هو عليه في نص يشابهه في دولة أخرى(3) مما يجب التمسك بمعنى القانون الأجنبي المختص كما هو مطبق في دولته للوصول إلى المعنى الذي يقصده مشرعه في بلده وزمنه

فالمشرع عندما ينص في قواعد الإسناد الوطنية على تطبيق قانون أجنبي، يريد بذلك حقيقة اتباع نفس الحلول القانونية السائدة في دولة هذا القانون، لأن القاعدة القانونية لا تعني النص القانوني وحده، وإنما تتضمن مبادی واتجاهات وتفسيرات خاصة بها ولا بد من الرجوع إليها ككل (4)

ولكننا نرى مع من يرى عدم جدوى هذا الرأي لاعتبارات عملية واضحة، لأن رجوع قاضي الموضوع إلى الظروف التاريخية والسياسية والاقتصادية التي وراء النص الأجنبي في دولة أجنبية صعب جدا ويؤدي إلى تضييع المبادئ العامة للقانون.

وعليه فإننا نرى وجوب الاعتراف بحرية القاضي الأردني في تفسير القانون الأجنبي المختص بنفس الأساليب والمعايير التي يتبعها في تفسير قانونه الوطني. لأنه بهذا التفسير قد يظهر القاضي الأردني أن القانون الأجنبي المختص يخالف النظام العام أو الآداب في الأردن ويجب استبعاد تطبيقه وفقا للمادة (29) من القانون المدني التي تنص على أنه: (لا يجوز تطبيق قانون اجنبي عينته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام تخالف النظام العام أو الآداب في المملكة الأردنية الهاشمية).

ثم ان قيام القاضي الوطني بتفسير القانون الأجنبي المختص وفقا للأساليب والمعايير المتبعة في قانونه الوطني ليس فيه أي تجاوز على اختصاص ووظيفة قضاء الدولة الأجنبية المقرر تطبيق قانونها في النزاع المعروض .

ثانيا- بالنسبة لرقابة المحكمة الوطنية على دستورية القانون الأجنبي المختص .

الرقابة على دستورية القوانين هي التاكد من صحة التشريع شكلا وموضوعاء والأصل أن لا تكون الجهة التي تقوم بهذه الرقابة في نفس السلطة التي تضع قواعد التشريع، ولذلك تحرص الدول على الاعتراف بهذه الرقابة للسلطة القضائية نظرا لما يتسم به القضاء من استقلال وحياد ونزاهة.

وقد تتمثل هذه الرقابة في امتناع المحكمة عن تطبيق القانون غير الدستوري شكلا أو موضوعا، وقد تشمل إمكان وقف العمل به. ورقابة دستورية القوانين مقررة للقضاء في النرويج ورومانيا والبرتغال والمانيا وكندا وسويسرا والولايات المتحدة الأمريكية.

المحكمة الاتحادية العليا في أمريكا حق إيقاف العمل بقانون غير دستوري و إبطاله، وللمحاكم العادية الأخرى حق الامتناع عن تطبيق مثل هذا القانون، بينما في فرنسا استقر التطبيق على عدم جواز نظر السلطة القضائية في دستورية القوانين استنادا إلى مبدأ الفصل بين السلطات الذي جاء به الثورة الفرنسية واستقر منذ ذلك الوقت على منع القضاء الفرنسي من النظر في دستورية القانون ولو كان مخالفة شكلا أو موضوعا للدستور.

ودساتير بعض الدول الأخرى تنص أيضا صراحة على منع القضاء من حق رقابة دستورية القوانين، على أساس أن التشريع هو من أختصاص السلطة التشريعية فقط وليس للقضاء أن يمتنع عن تطبيق قانون صادر من السلطة التشريعية ولو كان مخالفا للدستور، كما في لبنان وبلجيكا وهولندا. وهناك دساتیر دول أخرى سكتت عن هذه المسألة، كما في الأردن

ولا تثار هذه المشكلة في الدول ذات الدساتير المرنة (العربية)، مثل إنكلترا. فالتشريع الجديد المخالف للدستور في إنكلترا يعد معدلا لا مخالفا وما على المحاكم إلا تطبيقه دون النظر إلى مخالفته للدستور. ولما كانت الرقابة القضائية على صحة التشريع قد تكون من حيث الشكل أو من حيث الموضوع، لذا لا بد من بحث كل حالة منهما على حدة بشيء من الإفاضة.

أ- الرقابة القضائية على صحة التشريع من حيث الشكل:

لا بد من صدور التشريع موافقا ومستوفيا للإجراءات والأشكال المنصوص عليها في الدستور وإلا يعتبر مخالفا له شكلا، كضرورة وضعه من قبل السلطة المختصة بالمراحل التشريعية المحددة وإصداره ونشره في الجريدة الرسمية ... إلخ.

فإذا لم يمر التشريع بمرحلة من المراحل التشريعية في مجلس الأمة (البرلمان)، أو لم يقر بالأغلبية المنصوص عليها في الدستور، أو إذا دخل النفاذ قبل نشره في الجريدة الرسمية، يعتبر حينئذ تشريعا معيبا ناقصا لعدم استيفائه الإجراءات الشكلية التي نص عليها الدستور، فهل تملك المحكمة الوطنية فرض رقابة على دستورية القانون الأجنبي المختص والبحث عن دستوريته أو عدم دستوريته من حيث الشكل ومن ثم الامتناع عن تطبيقه؟

للجواب على هذا التساؤل نقول: أن إجماع الفقه والقضاء منعقد على أن القاضي في أي بلد مخول بالتأكد من استيفاء القانون المراد تطبيقه على النزاع المعروض أمامة إجراءاته الشكلية التي يفرضها دستور دولة هذا القانون، سواء أكان وطنيا أم أجنبيا والامتناع عن تطبيقه إذا لم يكن مستوفيا هذه الإجراءات، سواء تنبهت المحكمة إلى عدم دستوريته من تلقاء نفسها أم بناء على دفع أحد الخصوم(5).

ب- الرقابة القضائية على صحة التشريع من حيث الموضوع:

تطبيقا لمبدأ التدرج في التشريع يجب ألا تكون أحكام التشريع الأدنى مخالفة الأحكام التشريع الأعلى من حيث الموضوع. فإذا تعارض تشريعان من مرتبتين مختلفتين وجب ترجيح التشريع الأعلى وتجريد الأدنى المخالف من عنصر الإلزام عن طريق الرقابة على دستورية القوانين، وكما سبق أن ذكرنا آن دساتير بعض الدول تمنع القضاء من حق ممارسة الرقابة الدستورية على القوانين من حيث الموضوع، ودساتير دول أخرى تمنحه هذا الحق، ودساتير دول أخرى سكتت عن ذلك. فهل يملك القاضي الوطني حق النظر مقدما في دستورية القانون الأجنبي المختص من حيث الموضوع والامتناع عن تطبيقه أم لا؟

للجواب على ذلك نقول: أن على القاضي الوطني الرجوع إلى دستور الدولة الأجنبية التي تقرر تطبيق قانونها في النزاع المشوب بعنصر أجنبي إذا حصل الدفع بعدم دستورية هذا القانون. فإذا كان هذا الدستور يتضمن مبدا منع الرقابة القضائية على دستورية القوانين يجب عليه اتباع هذا المنع و عدم ممارسة الرقابة ولو كان دستور دولته يجيز ذلك، وما عليه في هذه الحالة إلا تطبيق القانون الأجنبي المختص دون بحث دستوريته أو عدم دستوريته .

أما إذا كان دستور الدولة الأجنبية المقرر تطبيق قانونها في النزاع يبيح الرقابة القضائية على دستورية القوانين، فعليه حينذاك ممارسة هذه الرقابة رغم اصطدام ذلك ببعض العقبات السياسية والعلمية الإتصاف الرقابة في هذه الحالة بالتدخل في الشؤون السياسية والدستورية الدولة أجنبية ذات سيادة.

أما في المملكة الأردنية الهاشمية، فقد خلت دساتيرها المتعاقبة للسنوات 1928 و 1946 و 1952 من أي نص صریح يتعلق برقابة دستورية القوانين سلبا أو إيجابا، فلا هي خولت القضاء حق ممارسة هذه الرقابة ولا منعته، ولكن الفله كان يفسر هذا السكوت بأن للقضاء العادي حق ممارسة الرقابة على دستورية القوانين وشرعية الأنظمة من حيث الشكل والموضوع ولما صدر قانون محكمة العدل العليا رقم 12 لسنة 1992 نصت المادة 9/أ -7 منه على اختصاص هذه المحكمة دون غيرها بالنظر في الطعون التي يقدمها اي متضرر بطلب وقف العمل بأحكام أي قانون مزقت مخالف للدستور او نظام مخالف للقانون أو الدستور) 

فاختصاص محكمة العدل العليا في ممارسة رقابة دستورية القوانين في الأردن يتمثل في إيقاف العمل بقانون مؤقت مخالف للدستور أو بنظام مخالف للقانون أو الدستور دون القوانين الدائمة، ولكننا نعتقد بأن للقضاء الأردني العادي حق ممارسة رقابة دستورية القوانين الدائمة شكلا وموضوعا والامتناع عن تطبيق المخالف منها للدستور، لأن القضاء لا يطبق إلا القوانين الكاملة المستوفية للإجراءات الدستورية وغير المخالفة للدستور وأن القانون المخالف للدستور شكلا أو موضوعا لا يعد كاملا وصحيحا، واختصاص محكمة العدل العليا في نظر الطعون التي يقدمها أي متضرر بطلب وقف العمل بأحكام قانون مؤقت مخالف للدستور لا يخل بحق المحاكم النظامية في ممارسة رقابة دستورية القوانين الأخرى غير المؤقتة بالامتناع عن تطبيقها لعدم دستوريتها  .

لذا فإننا نرى بان للمحكام الأردنية النظامية غير محكمة العدل العليا حق التأكد من صحة القانون الأجنبي المختص شكلا قبل تطبيقه. أما من حيث الموضوع فينبغي عليها الوقوف على حكم دستور الدولة الأجنبية المقرر تطبيق قانونها في النزاع بخصوص ذلك. فإذا كان يسمح بالرقابة القضائية على دستورية القوانين، كان للمحكمة الأردنية التي تنظر النزاع أن تمارس هذه الرقابة وتبحث في دستورية أو عدم دستورية القانون الأجنبي المختص والامتناع عن تطبيقه إذا كان مخالفا لدستور دولته الأجنبية

أما إذا كان دستور الدولة الأجنبية المقرر تطبيق قانونها في النزاع المعروض لا يسمح بالرقابة القضائية على دستورية القوانين، فعلى المحكمة الأردنية التي تنظر النزاع عدم ممارسة هذه الرقابة على دستورية أو عدم دستورية القانون الأجنبي المختص قبل تطبيقها .

 ج- بالنسبة لرقابة محكمة (التمييز أو النقض) في دولة القاضي على تطبيق القانون الأجنبي المختص :

 وبالنسبة لرقابة محكمة ( التمييز أو النقض) في دولة القاضي على حسن وسلامة تفسير وتطبيق القانون الأجنبي، يختلف الوضع فيما إذا كان ينظر إلى القانون الأجنبي المختص كمجرد واقعة أو كقانون ملزم فإذا اعتبرنا القانون الأجنبي المختص مجرد واقعة، لا يخضع عندنسير القرار الصادر بمقتضاه في النزاع من المحكمة الوطنية المختصة للتمييز لدى محكمة( التمييز أو النقص) في دولة القاضي، لأن قرار محكمة الدرجة الأولى في الوقائع يعتبر نهائيا غير خاضع لرقابة وتدقيق محكمة (التمييز أو النقض).

أما إذا اعتبرنا القانون الأجنبي المختص مجرد واقعة، فلا يخضع عندئذ القرار الصادر بمقتضاه في النزاع من المحكمة الوطنية المختصة للتمييز لدى محكمة ( التمييز أو النقض) في دولة القاضي، لأن قرار درجة المحكمة الأولى في الوقائع يعتبر نهائيا غير خاضع لرقابة وتدقيق محكمة (التمييز أو النقض).

أما إذا اعتبرنا القانون الأجنبي المختص بمنزلة القانون الوطني، فيخضع عندئذ القرار الصادر بمقتضاه في النزاع من المحكمة الوطنية المختصة لرقابة وتدقيق محكمة التمييز أو النقض) في دولة القاضي.

وفي راينا يجب إخضاع تفسير وتطبيق القانون الأجنبي المختص في جميع الحالات لرقابة وتدقيق محكمة التمييز أو النقض) في دولة قاضي الموضوع، شأنه في ذلك شان القانون الوطني تماما. لأن مهمة محكمة التمييز أو النقض) هي المحافظة على وحدة التفسير والحلول وسلامة تطبيق القانون، وأن فهمها لقصد المشرع في القانون الأجنبي المختص قد يكون أكثر من فهم القاضي المنفرد بسبب الخبرة الطويلة المتوفرة لدى أعضائها، ولأن القاضي الوطني قد يهمل التحري عن القانون الأجنبي المختص وتفسيره إذا كان يعلم مسبقا أن قراره يعتبر باتا وغير قابل للطعن، وفي هذا ضرر محقق الصاحب الحق ومخالفة لروح العدالة وقواعد الإسناد الوطنية التي أمرت بتطبيق القانون الأجنبي المختصة

وعليه فإن قرار القاضي الأردني في تفسير وتطبيق القانون الأجنبي المختص يجب أن يخضع لتدقيق محكمة التمييز الأردنية إذا كان القرار قد بني على مخالفة لأحكام هذا القانون أو خطا في تطبيقه أو عيب في تأويله محافظة على سلامة تطبيقه، شأنه شان القانون الأردني تماما.

كما أن مهمة محكمة التمييز في الأردن هي توحيد الحلول والأحكام القانونية والاتجاهات القضائية السليمة في الدولة، مما يقتضي فرض رقابتها على تطبيق القوانين في الأردن وطنية كانت أم أجنبية. فلولا رقابة محكمة التمييز هذه لذهبت محكمة بداية إربد مثلا إلى اتجاه معين في تفسير وتطبيق القانون الأجنبي المختص وذهبت محكمة بداية عمان إلى اتجاه أخر مختلف في تفسيره وتطبيقه في واقعة تحيطها نفس الظروف والوقائع ، و هكذا يؤدي الأمر إلى اختلاف الأحكام والحلول والاتجاهات القضائية في الأردن(6).

____________

1-نظر الدكتور هشام علي صادق - تنازع القوانين - منشأة المعارف القاهرة / 1947- ص 252 والدكتور جابر إبراهيم الراوي –  أحكام تنازع القوانين في القانون العراقي - مطبعة الحكم المحلي - بغداد/ 1980 - ص 68 

2- انظر 193 ,  Prof . Dr . Vedat Rasit Sevig , sf

3-هذا الرأي مشار إليه في كتاب الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 - ص 218 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972 - ص 343 نقلا من مصدره الأصلي

 Problemies Relatifs al'application du driot etraner Recueil des Cours de l'Academie de droit international, 1962 Tome 11(106) P. 505 ets.

4- نظر الدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ المرجع السابق - ص 343

5-انظر مؤلقنا - المدخل إلى علم القانون وخاصة الأردني - الطبعة الثالثة - مطبعة الروزانا- إربد / 1995 - ص 128 وما بعدها.

6-  وفقا للمادة 198 من قانون أصول المحاكمات المدنية رقم 4 لسنة 1988 يقبل الطعن في الأحكام بالتمييز في الأحوال التالية

1- إذا كان الحكم المطعون فيه مبنيا على مخالفة للقانون أو خطأ في تطبيقه أو تأويله .

2- إذا وقع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم. 

3- إذا صدر الحكم نهائيا خلافا لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفائهم وتعلق النزاع بذات الحق محلا وسبيا وحاز قوة القضية المقضية سواء أدفع بهذا أم لم يدفع  .

4- إذا لم بين الحكم على أساس قانوني بحيث لا تسمح أسبابه لمحكمة التمييز أن تمارس رقابتها.

5- إذا أغفل الحكم للصل في أحد المطالب أو حكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو باكثر مما طلبوه

6- إذا كان في الحكم والإجراءات المتخذة في الدعوى مخالفة صريحة للقانون أو كان في أصول المحاكمة مخالفة تتعلق بواجبات المحكمة، فعلى محكمة التمييز أن تقرر نقضه ولولم بات لسيز والسير عليه ضده في لوالحهما على ذكر أسباب المخالفة المذكورة ... إلخ