المفقود هو الغائب الذي انقطع خبره، فلا يدري مكانه، ولا تعلم حياته ولا موته وهذا لا يتصور إلا إذا كان بأمارات لا تصلح أن تكون حجة قاطعة في الإثبات حقيقة أو ظنا كما في البينة على الغيبة المنقطعة التي يحتمل معها الموت والحياة ، أما البينة وهي شهادة العدول المزكاة التي حكم القاضي بها على الموت كما إذا شهد العدول بموته بواسطة الرؤية أو السماع المتواتر بين الناس فإنها تكون بينة على الموت الحقیقی ويكون موته بحكم القاضي بها موتا حقيقيا يثبت من الوقت الذي أثبتته الحجة لأنه يثبت بشهادة اتصل بها القضاء وهو بهذا لا يسمی مفقودا ولا خلاف في صحة الحكم بموته ولا في ميراثه. المدة التي يحكم بها بموت الغائب ورأي الفقهاء فيها اختلف الفقهاء في المدة التي يحكم بها القاضي بموت الغائب على أربعة أقوال:

الأول : يحكم بموته إذا لم يبق أحد من أقرانه في بلده لا في جميع البلدان لأن الأعمار تختلف باختلاف الأقاليم ولأن اعتبار جميع الأقران في جميع البلدان غير ممكن عادة وفيه حرج شديد على الناس والحرج مدفوع بقوله تعالى : "هو وما جعل عليكم في الدين من حرج" (۱). ولا حد بالسنين على المعتمد عند أصحاب هذا الرأي وقيل مائة سنة لأنه الغالب عادة وقيل تسعون لأن الزيادة عليها نادرة والأحكام الشرعية تناط بالأعم الأغلب وإلى هذا ذهب الحنفية(2) .

القول الثاني: وهو للشافعية في الشهور عندهم وهو المشهور عن مالك وأبي حنيفة والإمامية، وهو اعتبار مدة لا يعيش مثله إليها غالبا وقد مثلوا لها بما دون المائة أي نحو التسعين إن غاب فيها لا يغلب عليه الهلاك كالسفر للتجارة والسياحة ونحوها وهذا هو الراجح عندهم، وفي قول آخر عندهم تقدر المدة بأربع سنين إذا غاب في معسكر يتعلق بقتال وبعشر سنين إن كان غيبته في غير معسكر (۳)

القول الثالث وهو للإمام مالك رضي الله عنه أن المدة هي أربع سنين لقول عمر رضي الله عنه : أيما امرأة فقدت زوجها فلم تدر أين هو فإنها تنتظر أربع سنين ثم تعتد أربعة أشهر وعشرا ثم تحل»(4) .

القول الرابع، وهو للإمام أحمد: إن كان في غيبة تغلب فيها الهلاك كمن يفقد في ميدان القتال أو بعد الغارات الحربية أو يفقد بين أهله كمن يخرج الصلاة العشاء مثلا أو لحاجة قريبة ولا يعود ولم يرجع ولا يعلم خبره وليس من عادته التأخر أو الانقطاع فإنه بعد التحري الدقيق يحكم بموته بمضى أربع سنين لأن الغالب هلاکه فأشبه ما لو مضت مدة لا يعيش في مثلها غالبا. أما إن كان في مدة يغلب فيها السلامة كالسفر للحج أو طلب العلم أو التجارة فإن الأمر مفوض إلى القاضي في المدة التي يراها بعد التحري الدقيق للحكم بموته(5).

والملاحظ من خلال عرض أقوال الفقهاء السابقة أنها تنحصر ما بين مدة محددة ومدة مطلقة والمحددة حصل فيها الخلاف ما بين مائة أو تسعين وهو قول الإمامية والحنفية بشرط ألا يبقى أحد من أقرانه في بلده أو أمثاله غالبا وما بين أربع سنين وهو قول مالك بدون تفصيل بين ما يغلب فيها الهلاك أم لا وقول أحمد بشرط أن تكون مدة الغيبة يغلب عليها الهلاك. .

أما المطلقة فإنها متروكة الاجتهاد القاضي بشرط أن تمضي مدة لا يعيش مثله أكثر من التي يحكم بها القاضي غالبا، وهذا يختلف من حال إلى حال و من زمان إلى زمان و من مكان إلى مكان وهذا هو المشهور في مذهب الشافعية، ورواية عن أبي حنيفة، ومالك.

وهذا هو الذي نميل إليه في الاختيار والترجيح للعمل به وهو الذي رجحه السيد في شرح السراجية حيث قال:" ثم إن الأليق بطريق الفقه أن لا يقدر شیء إذ لا مجال للقياس في نصب المقادير ولا نص هاهنا»(6).

ويجاب عن من قدر بالسنين بأن هذا التقدير تقدير عصر وأوان لا تقدير حجة وبرهان إذ لم يرد بشأنه نص من الشارع. أما ما احتج به مالك من قول عمر فهو أولا قول صحابي وفي حجيته الملزمة خلاف للفقهاء وثانيا على فرض حجيته ولزوم العمل به فإنه يحتمل أن يكون قوله هذا بالنظر للزوجة خاصة دفعا للضرر عنها وهو خشية الفتنة والوقوع في الهلاك بسببها، كما يكون الطلاق للضرر

عنده ، وإنما قدرها بأربعة أشهر وعشرا لاحتمال موته فعلا وذلك إظهارا للتأسف عليه، لأنه فارقها دون أن يطلقها، ولهذا وافق الإمام الشافعي رضي الله عنه الإمام مالك في الحكم يتزوجها فقط دون الحكم بتوريثه لأحتمال حياته ولا ميراث إلا بعد موت حقيقى أو حكمي يغلب عليه الهلاك. والدليل إذا تطرق إليه الاحتمال سقط به الاستدلال(7). فيرجع إلى الأصل والأصل في الغائب فيما لا يغلب عليه الهلاك حياته فسيجب الوقوف عند هذا الأصل ويرجع إلى تقدير الحاكم في ذلك وهذه القاعدة لا خلاف فيها عند الفقهاء كما قال ابن قدامة(8)

 مأخذ قانون المواريث :

وقد أخذ قانون المواريث المصري  في المادة 31 من القانون رقم 15 لسنة ۱۹۲۹م بقول الإمام أحمد فيما إذا كان المفقود في حالة يغلب معها الهلاك فقدر المدة بأربع سنين، وأخذ في باقي الأحوال بقوله ويقول الإمام أبي حنيفة والمشهور عند الشافعية ومالك في تفويض ذلك إلى القاضي حسب الشروط والضوابط التي وضعوها في ذلك بالنسبة للغيبة العادية المنقطعة التي يغلب فيها الهلاك مع مراعاة أمثاله وأقرانه في مثل حاله.

وقد جاء نص المادة المشار إليها على النحو التالي

" يحكم بموت المفقود الذي يغلب عليه الهلاك بعد أربع سنين من تاريخ فقده وأما في جميع الأحوال الأخرى فيفوض أمر المدة التي يحكم بموت المفقود بعدها إلى القاضي. وذلك كله بعد التحري عنه بجميع الطرق الممكنة الموصلة إلى معرفة إن كان المفقود حيا أو ميتا" .

آراء الفقهاء في ميراث المفقود  میراث المفقود يتعلق به حالان: الأول: إرث غيره منه ، والثاني: إرثه هو من غيره.

أما الحال الأول، فحكمه باتفاق الفقهاء أن يوقف ماله كله على ملکه إلى أن يتحقق موته، أو أن يحكم القاضي بموته اجتهادا حسب التفصيل السابق بالنسبة لهذا الحكم والمدة التي يحكم بموته فيها، ولا يقسم المال بين ورثته إلا بالموت حقيقة أو حكما، لأن شرط الميراث موت المورث حقيقة أو حكما، وموت المفقود غير محقق، ولأن في تقسيم ماله بمجرد فقده، مع احتمال حياته ضررا به والضرر مدفوع مطلقا لأنه لا ضرر ولا ضرار في الشريعة الإسلامية، فيدفع عن المفقود الضرر هنا، باعتباره حيا في حق مال نفسه أستصحابا للحال، لأن الاستصحاب هو بقاء ما كان على ما كان حتى يقوم الدليل على خلافه وهو حجة عند الحنفية في بقاء الثابت لا في إثبات ما لم يكن، وعلى هذا إن ظهر المفقود حيا أخذ ماله ، وإن تحقق موته، أو حكم القاضي بموته فيرثه من كان وارثا له وقت تحقق الموت أو وقت الموت بالحكم دون من مات قبل ذلك أو حدث إرثه بعد ذلك بزوال مانع عنه بنحو إسلام بالنسبة لمن كان كافر(9).

وأما الحال الثاني وهو إرثه من غيره ففيه خلاف للفقهاء:

بعضهم قال يوقف له نصيبه من مال مورثه حتى يتضح أمره وبهذا قال الحنفية والمالكية من أئمة المذاهب وعلي بن أبي طالب من الصحابة وهو قول للأمامية. وهو مذهب الزيدية (10).

وبعضهم قال يوقف للمفقود نصيبه فإن بان حيا أخذه وإن علم أنه مات بعد مورثه دفع نصيبه الموقوف له مع ماله إلى من يرثه بعد موته وإن علم أنه مات قبل مورثه رد المال الموقوف له إلى ورثة الأول الذين شاركهم في الإرث فيما وقف له، وكذلك يرد المال الموقوف إذا مضت المدة ولم يعلم خبره ولم يحكم القاضي بموته أو علم موته ولم يعلم متى مات لأنه مشكوك في حياته حين مسوت مورثه ولا میراث مع الشك وبهذا قال الحنابلة(11) .

وقال بعضهم: إن المفقود يرش من يموت من مورثیه حال فقده قبل الحكم بموته لأن حياته كانت ثابتة، والأصل بقاء ما كان على ما كان عليه وحيث أن الأصل حياته قبل فقده وعندها وثبوتها بلا خلاف فإنه يرث وتثبت له حقوق الأحياء فعند هذا البعض يكون الاستصحاب حجة في بقاء الثابت وفي ثبوت ما لم يكن فهو حية في الإثبات والدفع ما وبهذا قال الشافعية والحنابلة في قول آخر والإمامية في قول(12)

وعند الحنفية والمالكية إذا ظهر المفقود حيا بعد الحكم بموته فإن كان قبل

تقسیم ماله أو نصيبه الموقوف له من ميراث غيره فيأخذ ماله ونصيبه الذي وقف له، وإن كان بعد التقسيم فيأخذ ما بقى بأيدي ورثته من ماله الذي ورثوه منه كما يأخذ ما بقى بأيدي ورثة مورثه من نصيبه الذي كان موقوفا لأجله ورد إليهم، ولا حق له في المطالبة بما أستهلك، أو خرج من يد كل الفريقين، ولا ضمان عليهم لأنهم اقتسموه بحكم شرعي ثابت بحكم قضائي محترم، ولا يظهر بطلانه إلا في حق ما بقى بأيديهم، ولأن في تضمين الورثة ما استهلكوه أو خرج من أيديهم

إضرارا بهم ومن تلقى الملك عنهم ولا يصح أن ينالهم أو من تلقى عنهم ضرر بتصرفهم بناء على حكم شرعي صحيح لأن مقتضى الحكم الشرعي هو الإذن بالتصرف ولا ضمان بهذا الإذن قضاء وشرعا(13).

ولا تثار هذه القضية عند الشافعية والحنفية في قولهم الموافق للشافعية نظرا لأنهم يورثون المفقود ممن يرثه بمجرد فقده بناء على أصلهم من أستصحاب الأصل بالنسبة للإثبات والدفع معا بخلاف الحنفية والمالكية ومن وافقهم الذين لا يورثون المفقود من يرثه الذي مات في غيبته في الحال نظرا لأن حياته عند میراثه مشكوك فيها وشرط الميراث تحقق حياة الوارث بعد موت المورث ولم تتحقق الحياة هنا الاحتمال موته فاعتبر في حق الورثة ميتا لهذا الاحتمال ولكن نظرا لاحتمال حياته وقف له نصيبه الذي يرثه لحين تحقق حياته أو موته أو الحكم بالموت معا لضرر أحدهما، وذلك لأن الاستصحاب عند الحنفية حجة في الدفع لا في الإثبات فهي عندهم حجة قاصرة.

ونحن نرى أن ما ذهب إليه الشافعية هو الموافق للحق والصواب لأن تحقق حياة الغائب قبل غيبته لا خلاف عليها وكذا عند غيبته وبعدها استصحابا لما قبلها لأنه لا دليل على نفسي هذا الأصل والشك لا يرفع اليقين فلا يزول به فيبقى الأصل على أصله وبهذا تتحقق المصلحة للجميع ولا يضيع مال على صاحبه فلو ظهر حسيا أخذه وإن ظهر ما رجع إلى ورثة من ورثه وبهذا يدفع الضرر الذي يمكن ظهوره على قول الحنفية بالنسبة للوقف قبل الحكم بالموت وإن كنا نرى أن الخلاف بينهما شكلي بالنسبة للوقفه لأن الشافعية، وإن قالوا بالميراث إلا أنهم يوقفون له نصيبه لحين ظهوره أو الحكم بموته وإن كان الخلاف حقيقي بالنسبة للملك فهو عند الشافعية موقوف على ذمة الغائب وبالنسبة للحنفية على ملك

الورث وإن كان حكما أي تقديرا لتحقق موته، وقد خالف الحنفية أصلهم هذا في ميراث الجنين والحكم بحياته بعد الجناية عليه إذا انفصل ميا بسبب الجناية على أمه مع عدم تحقق حياته بعد انفصاله عن أمه في حالة عدم الاعتداء وكذا وقت الاعتداء بالنسبة للحكم بالميراث والحكم بالجناية عليه بإيجاب الغرة فيه.

هذا وقد أخذ قانون المواريث رقم ۷۷ لسنة 1943م بمذهب الحنفية ومن وافقهم في المادة 45 منه ونصها: " يوقف للمفقود من تركة مورثه، نصيبه فيها فإن  ظهر حيا أخذه وإن حكم بموته رد نصيبه إلى من يستحقه من الورثة وقت موت مورثه فإن ظهر حيا بعد الحكم بموته أخذ ما بقي من نصيبه بأيد الورثة"

_______________

1- الآية 78 من سورة الحج

2- الميراث المقارن ، ص ۳۹.

3- المختصر النافع بتصرف، ص ۲۷5 نقلا عن الميراث المقارن م ۳۱.

4-  أخرجه البخاري والشافعي كما في المسيرات المقارن ص ۳1 نظام المواريث للشيخ فياض السراجية على الرحية ص 151.

5- الغنی 7/205 مطبعة المنار، والميراث المقارن ص ۳۲

6- الميراث المقارن ص32 بتصرف.

7-  المعني بتصرف 7/207

8- الميراث المقارن م 34 وما بعدها. والمرجع السابق .

9-  الميراث المقارن ص34 وما بعدها.

10- الميراث المقارن ص 35، والبحر الزخار 5/364

11- الغني بتصرفه 7/206 ص ۳6..

12-  المراجع السابقية، شرع المنشور على الرحبية ص150الميراث عند الجعفرية   للشيخ أبي زهرة ص 60 ، 61 نقلا عن الميراث المقارن

13-  الميراث المقارن ص ۳۹.