يقصد بالعيب صفة في الشيء يخلو مثلها منها عادة وينتقص وجودها من قيمته (1) ويعتبر الشيء معيبا إذا لحقه تلف عارض يجعله في غير الحال التي يكون فيها في الوضع العادي، وهذا لا يعني أَن تقدير وجود العيب أو انتفائه يكون تقديرا ثابتا في جميع الأحوال، إذ يختلف هذا التقدير باختلاف النظرة إلى الشيء، فقد يكون الشيء سليما على ضوء غرض معين، ويكون معيبا على ضوء غرض آخر( 2 ). وقد عرفت محكمة ا لنقض المصرية الموقرة  العيب بأنه:"الآفة الطارئة التي تخلو منها الفطرة السليمة للمبيع"(3) ويشترط في العيب حتى يعتد به أن يكون مؤثرا، وفي ذلك تقول المادة ( 447/ 1) مدني مصري:" … أو كان في المبيع عيب ينقص من قيمته أو نفعه بحسب الغاية المقصودة مستفادة مما هو مبين في العقد أو مما هو ظاهر من طبيعة الشيء، أو الغرض الذي أعد له …" وقد أخذ  المشروع بذات الحكم في المادة ( 468/1) منه. وبحسب النص فإِن العيب يجب أن ينقص من قيمة الشيء، أو نفعه، فلا يعد العيب مؤثرا إن لم ينتقص من قيمة الشيء أو نفعه، ويكون العيب  غير مؤثر أيضا إذا جرى العرف على التسامح فيه( 4) ويشترط كذلك أن يكون العيب قديما، أي يكون العيب موجودا في المبيع قبل أن يتسلمه المشتري من البائع، وعليه فإن البائع يكون مسؤولا عنه إذا حدث العيب بعد البيع وقبل التسليم،  كذلك إذا رجع سبب العيب إلى ما قبل التسليم فإِنه يعد وكأنه حدث قبل التسليم ويأخذ حكمه(5) كما ويشترط في العيب أن يكون خفيا، أي لا يستطيع المشتري اكتشافه بال فحص  العادي، وقد نصت المادة ( 447/ 2) مدني مصري على أَنه:" ومع ذلك لا يضمن البائع العيوب التي كان المشتري يعرفها وقت البيع، أو كان يستطيع أن يتبينها بنفسه لو أَنه فحص المبيع بعناية الرجل العادي، إلا إذا أَثبت المشتري أن البائع قد أكد له خلو المبيع من هذا العيب أو  أَثبت أَن البائع قد تعمد إخفاء العيب غشا منه"(6) ودعوى ضمان العيب كما هو الحال في دعوى الاستحقاق -التي تشتمل على دعوى استحقاق ودعوى ضمان-، فإن دعوى ضمان العيب تشتمل –باعتقادنا- على دعوى العيب ودعوى التعويضات الملازمة لها، وهذا لا يعني أَن الدائن ملزم برفع دعويين، بل قد يكون ذلك في دعوى واحدة تشتمل على كل الطلبات، إلا إن الإعفاء من الضمان يشمل قيمة العيب أو الرد وقيمة التعويضات على حد سواء، وفي ذلك تقول المادة ( 450 ) مدني مصري :" إذا أخطر المشتري البائع بالعيب في الوقت الملائم كان له أن يرجع بالضمان على النحو المبين في المادة 444 ". وقد سبق تبيان نص المادة المذكورة. وأورد في المشروع نص المادة (471 ) التي جاء  فيها:" إذا أَخطر المشتري البائع بالعيب في الوقت الملائم كان له أن يرجع عليه بالضمان ". ويؤخذ على هذا النص جملة ملاحظات:

الملاحظة الأولى: يؤخذ على هذا النص أَنه لم يوضح ما المقصود بالضمان، فعلى خلاف النص المصري الذي أوضح إن الرجوع بالضمان يكون على أساس المادة 444 مدني مصري، لم يأت المشروع بتوضيح للضمان ولأساسه، ذلك أَنه لا يوجد بين أحكام العيوب الخفية ما يشير إلى ذلك الضمان، خاصة أَن المادة التي أوضحت الضمان وعناصره هما المادتان ( 466 و 465 ) من المشروع السابق الإشارة اليهما، وهما تتعلقان بضمان الاستحقاق، مما يثير السؤال حول إذا ما تبنى المشروع نفس الحكم الوارد في المدني المصري أم لا!. الملاحظة الثانية : وتتعلق هذه الملاحظة بما جاء في المذكرات الإيضاحية، فقد جاء في المذكرات الإيضاحية لنص المشروع: "... والوقت الملائم المذكور في هذه المادة يقصد به المدة المعقولة…"( 7 ). وهذا التفسير –مع الاحترام- غير دقيق، ذلك أَن المدة للإخطار محددة في العيوب الصناعية بشهر واحد، بصريح المادة ( 481 ) من المشروع. أما في العيوب الأخرى، فإن المدة التي يجب فيها الإخطار هي (مجرد ظهور العيب) وقد جاء هذا الحكم صريحا في المادة ( 470 ) من المشروع. وفي هذه الحالة الأخيرة يصح القول بأَن الإخطار يجب إرساله للبائع في مدة معقولة، ذلك أَنه لا يتصور إرسال الإخطار بمجرد ظهور العيب، دون بعض التراخي المعقول في عرف الناس.

الملاحظة الثالثة: وهي أيضا تتعلق بالمذكرات الإيضاحية، حيث ورد فيها:" .. يتطابق حكم هذه المادة مع المادة 450 من القانون المدني المصري". بينما الفرق واضح بين النصين، فالمصري يحيل إلى مادة أخرى تفصل في أحكام الضمان، فيما نص المشروع جاء خاليا من هذه الإحالة. وقد أجاز المدني المصري والمشروع الاتفاق على الإعفاء من الضمان الناتج عن العيب الخفي، وفي ذلك نصت المادة ( 453 ) مدني مصري على أَنه:" يجوز للمتعاقدين باتفاق خاص أن يزيدا في الضمان أو ينقصا منه أو أن يسقطا هذا الضمان، على أن كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه يقع باطلا إذا كان البائع قد تعمد إخفاء العيب في المبيع غشا منه"( 8 ). يتضح من هذه المادة أَنه يجوز الاتفاق على إنقاص الضمان أو الإعفاء منه. مما يعني –من وجهة نظر الكثير من الفقهاء- أن يستبقي المشتري المبيع المعيب دون أن يستطيع الرجوع على البائع بأي تعويض بما في ذلك قيمة المبيع أو جزء منه( 9 ). فيما يرى البعض الآخر أَن أَثر الاتفاق على إسقاط الضمان ينحصر في استبعاد المسؤولية الناجمة عن ظهور العيب محل الضمان ويبقى الالتزام بالضمان قائما(10) وأرى أَن الحكم القانوني الوارد أعلاه لا يقيم فرقا بين التعويضات من جهة، وبين قيمة المبيع أو جزء منه أو رده للبائع من جهة ثانية، فكلاهما يسقطان بشرط الإعفاء الصحيح . ما نستنتج منه أَن (الإعفاء من ضمان العيوب الخفية) هو في حقيقته، يجمع عنصرين؛ فهو يجمع بين المسؤولية من جهة، وبين (الضمان) باعتباره التزامًا من جهة أخرى، وإلا كيف نفسر أَن الإعفاء من الضمان يؤدي إلى الإعفاء من الالتزام الأصلي، وهو تسليم شئ صالح للغرض المعد له أو المتفق عليه. كما أَن استعمال مصطلح الضمان في هذا السياق جاء ليعبر عن نظام مختلف عنه في ضمان الاستحقاق، فهذا الأخير يعني أساسا الدفاع عمن يتقرر له الضمان عندما يهدد أحد الأَغيار حقوقه، ومن يضمن العيب لا يلتزم بأَن يدافع عن المتعاقد الآخر في تعرض يحدث له(11) كما أعتقد بأن الإعفاء من ضمان العيوب، لا يعد تطبيقا من تطبيقات شرط الإعفاء من المسؤولية( 12 )، وإنما تسقط المسؤولية في هذا النظام تبعا لسقوط الالتزام الأصلي المضمون، حيث لا يتصور قيامها إذا لم يكن هناك التزام تم الإخلال به، جريا على قاعدة إذا سقط الأصل  سقط الفرع( 13 ). وقاعدة التابع تابع ولا يفرد بالحكم(14) ويذهب الفقيه الفرنسي دوران إلى أَن شرط الضمان لا يهدف إلى استبعاد المسؤولية المبنية على قواعد قانونية ثابتة، وإنما يجد المدين نفسه غير مسؤول لأَن شرط الإعفاء من الضمان منع ظهور المسؤولية أصلا بمنعه لعناصر نشوئها وظهورها( 15 ). وأؤيد هذا الرأي، فهو باعتقادي الأَصوب، وهو يتماشى مع ما ذهبت إليه بأَن ضمان العيب هو التزام، ينتج عن الإخلال به مسؤولية، فلا يتصور وجودها إن لم يوجد ذلك الالتزام. وأرى أَنه يجوز للطرفين الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية وحدها، ليس بموجب أحكام الضمان الخاصة بعقد البيع، بل بموجب القاعدة العامة في الإعفاء من المسؤولية العقدية  المنصوص عليها في المادة ( 217/2) مدني مصري ومقابلها في المشروع نص المادة (238 /1 )، فإذا اتفق الطرفان على عدم مسؤولية البائع عن الأضرار المادية التي تلحق المشتري جراء العيب الخفي، فإن مثل هذا الشرط يسقط المسؤولية وحدها، أي لا يستطيع المشتري الرجوع بالتعويضات، أما باقي عناصر ضمان العيب الخفي فتبقى قائمة. ومثل هذا الشرط أن يشترط البائع ( في حالة وجود عيب في المبيع يتم الكشف عنه بعد الشراء وفي مدة الضمان فإن المشتري يصبح بالخيار بين أن يرد المبيع ويسترد قيمته وبين أن يحتفظ بالمبيع مع تعويضه عن الفرق بين ثمن المبيع سليما وبين قيمته مقدرة مع وجود التلف أو العيب..)( 16 ). إلا أَن شرطا  كهذا –باعتقادنا- غير كاف لاستبعاد المسؤولية، فلا يعد شرط إعفاء، لأنه ورد في صورة غير واضحة، وأرى أَن شرط الإعفاء يجب أن يكون واضحا لا أَن يستنتج من عبارات تعتبر غامضة بالنسبة للمشترى، فهي تحرم المشتري من الرجوع بدعوى المسؤولية، فلا يستحق تعويضا، لذا يجب أن يرد مثل هذا الشرط بوضوح وصراحة لأنه يخالف الأصل.وإن كانت القاعدة العامة في شروط الإعفاء من ضمان العيوب الخفية هو صحتها، إلا أَن هذه القاعدة ليست مطلقة؛ فقد جاء في المادة ( 453 ) مدني مصري أَنه:"… على أن كل شرط  يسقط الضمان أو ينقصه يقع باطلا إذا كان البائع قد تعمد إخفاء العيب في المبيع غشا منه"(17) ويتضح من النص أَنه في حالة إخفاء البائع للعيب غشا، فإن شرط إنقاص الضمان أو الإعفاء منه يبطل. فيجب حتى يبطل الشرط أن يتعمد البائع إخفاء العيب، أما إذا علم بالعيب ولم يتعمد إخفائه فالشرط يرتب أثره( 18 ). ويعد إحداث البائع عيبا في المبيع خصوصا بعد اشتراط الإعفاء،  غشا يؤدي إلى إهمال شرط الإعفاء، وتخويل المشتري حق الرجوع بالضمان رغم الشرط (19) .

__________________

1- شنب، محمد لبيب: شرح أحكام عقد البيع، القاهرة، دار النهضة العربية، 1975 ، ص 219 .

2-  الشرقاوي، جميل: شرح العقود المدنيةالبيع والمقايضة، القاهرة، دار النهضة العربية، 1991 ، ص 312 .

3-  نقض 8 ابريل سنة 1948 ، مجموعة القواعد القانونية، ج 5، رقم 296 ، ص 587 . مشار إليه: سلطان، أنور: العقود المسماة-شرح عقدي البيع والمقايضة، بيروت، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، 1980 ، ص252.

4 - بهذا المعنى: المادة ( 448 ) مدني مصري، يطابقها نص المادة ( 469 ) من المشروع.

5- السنهوري، عبد الرزاق: الوسيط، ج 4، البيع والمقايضة، بيروت، دار إحياء التراث العربي، 1964 ، ص 722  - 723 وقد جاء في المادة ( 473 ) من المشروع:"(1) اذا ظهر في  المبيع عيب قديم كان المشتري مخيرا إن شاء رده أو شاء قبله بالثمن المسمى والمطالبة بما أنقصه العيب من الثمن. ( 2) يعد العيب قديما إذا كان موجودا في المبيع قبل البيع أو حدث بعده وهو في يد البائع قبل التسليم. ( 3) يشترط في العيب القديم أن يكون خفيا وهو الذي لا يعرف بمشاهدة ظاهر المبيع أو لا يتبينه الشخص العادي أو لا يكشفه غير خبير ، أو لا يظهر إلا بالتجربة. ( 4) يعد العيب الحادث عند المشتري بحكم القديم إذا كان مستندا إلى سبب قديم موجود في المبيع عند البائع".

6- جاء المشروع بنص مطابق في المادة (468/2)

7- المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص 550

8- جاء نص المادة ( 479 ) من المشروع مطابقا لهذا النص.

9- تناغو، سمير عبد السيد: عقد البيع، الإسكندرية، الفنية للطباعة والنشر، دون سنة، ص 332 . الشرقاوي، شرح العقود المدنية، مرجع سابق، ص 333 سلطان، أنور: العقود المسماة-شرح عقدي البيع والمقايضة، بيروت، دار النهضة العربية  للطباعة والنشر، 1980 ، ص 277 . منصور، محمد حسين: شرح العقود المسماة (في مصر ولبنان )، ج 1، البيع والمقايضة ،  بيروت، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، 1995 ص 173

10- جميعي، حسن عبد الباسط: شروط التخفيف والإعفاء من ضمان العيوب الخفية، 1993 ، ص 15 .

11-  مشار إليه: منصور، مصطفى منصور: تحديد فكرة العيب الموجب للضمان في عقدي البيع والإيجار، مجلة العلوم . القانونية والاقتصادية، جامعة عين شمس، ع 2، السنة الأولى، 1959 ، ص 555

12- من هذا الرأي: زكي، محمود جمال الدين: مشكلات المسؤولية المدنية، ج 2، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة، 1990 ، ص 48

13-  المادة ( 50 ) من المجلة.

14- المادة ( 48 ) من المجلة.

15- مشار إليه: جميعي، حسن: مرجع سابق، ص 12

16-فرج، توفيق حسن: عقد البيع والمقايضة، المكتب المصري الحديث للطباعة، 1979 ، ص515

17- جاء نص المادة ( 479 ) من المشروع مطابقا لهذا النص.

18-  بهذا المعنى: منصور، محمد: شرح العقود المسماة، مرجع سابق، ص 174

19-  الشرقاوي، شرح العقود المدنية، مرجع سابق، ص 333.