إن تكريس التشريعات لنظام الشركة الفعلية جاء حماية لمصالح مختلفة، واعتمادا على ما تقتضيه مبادئ العدالة لتجنب الكثير من النتائج السيئة لبطلان الشركة التجارية خاصة بالنسبة  للغير، لذلك فمن الضروري تحديد الأساس الذي تقوم عليه هذه النظرية لوضع المبدأ الذي ترتكز عليه صحة التصرفات القائمة بالنسبة لشركة غير موجودة قانونا، ولكي يسهل على الغير المطالبة بحقوقه تجاه الشركة، لأنه يؤسس حينها تلك للمطالبة على أسس ومبادئ قانونية موجودة، والتي يتم  عن طريقها تبرير ذلك الوجود الواقعي للشركة التجارية (1) من أهم الأسس القانونية التي تبرر الاعتراف بالوجود الفعلي للشركة التجارية ما يلي:

أ- نظرية العقد المستمر.

تقوم هذه النظرية على أساس اعتبار عقد الشركة عقد مستمر في تنفيذه، على غرار العقود المستمرة التي يلعب فيها عنصر الزمن دوره في تحديد المقابل الذي يلتزم به المتعاقد، مثل عقد العمل وعقد الإيجار، ما يميز هذه العقود عند فسخها أن الأثر لا ينسحب للماضي، حيث لا يمكن استرجاع ما تم تنفيذه نظرا لطبيعة العقد، فإن هذا الأساس يبرر رفض تطبيق الأثر الرجعي على الشركة الفعلية، اذ لا يمكن مثلا استرداد المنفعة التي حصل عليها المستأجر مقابل استرداد الأجرة، وهذا يتوافق مع أثر البطلان في الشركة الفعلية خاصة وأن عقد الشركة التجارية يعتبر من العقود المستمرة التنفيذ، وهذا ما جعل بعض الفقه خاصة المصري يبرر الشركة الفعلية بهذا العقد الزمني. لكن رأى بعض الفقه أنه تبرير لا يستقيم مع الشركة الفعلية، ذلك أن الشركة منذ نشأتها باطلة، أو منذ لحظة اختلال أحد أركانها أو شروطها، كما أنها تنشأ شخصا معنويا لا يستند لوجود قانوني، في حين إبطال أو فسخ العقود المستمرة يكون بالنسبة لعقد صحيح نشأ بصفة قانونية صحيحة، إلا أن أثر البطلان أو الفسخ فيه يكون محدود نظرا لاستحالة رد المنفعة أو الخدمة المقدمة، لذلك يرى البعض أن القول بأن عقد الشركة هو عقد مستمر هو أمر غير دقيق مصدره الخلط بين مفهوم الشركة كعقد وبين مفهومها كشخص معنوي، كذلك لجأ هذا الفقه لتبريرا آخر لوجود  الشركة الفعلية والمتمثل في فكرة الشخصية المعنوية (2)

ب- نظرية الشخصية المعنوية.

يرتكز هذا الرأي المستند على فكرة الشخصية المعنوية على أساس أن الشركة مبنية على فكرة العقد من جهة لأنها وليدة الاتفاق بين الشركاء، وباعتبارها شخص معنوي نظرا لأن عقدها ينشأ شخص جديد مستقل عن شخصية الشركاء، رغم وجود خلل بالشركة، فإن إمكانية إبطالها لا تمنع تكوينها وإنما يجعلها هذا الخلل مهددة بالزوال، وإن زوالها بعد الحكم ببطلانها لا يعني إلغاؤها  طوال الفترة السابقة لأنها عاشت لفترة معينة، ومارست نشاطها (3)  إلى جانب الاعتراف بوجود الشخصية المعنوية للشركة حتى بعد انحلالها لضرورة تصفيتها، فلا تختفي الشخصية المعنوية بانحلال الشركة بل تبقى بالقدر اللازم لاستكمال عملية التصفية لغاية انتهائها تماما، وهنا تنتهي الشخصية المعنوية تماما وتقسم أموالها. تم الاعتراف بالشخصية المعنوية للشركة الفعلية من أجل تبرير صحة التصرفات التي تبرمها لمصلحة الغير حسن النية، نالت هذه الفكرة تأييد غالبية الفقه الذي أيد هذا الأساس لرفض تطبيق قاعدة الأثر الرجعي للبطلان، ومع ذلك تم انتقاد هذه النظرية لأن الاعتراف بوجود الشخصية المعنوية لكل الشركات مهما كانت سوآءا القانونية أو الباطلة، لا يؤدي لحماية الغير، لأنه يمنعه من حقه في  الاختيار بين طلب بطلان الشركة وإبطال التصرفات التي قامت بها وبين الاعتراف بصحتها (4) كما أن الأخذ بهذه النظرية ينكر الجزاء المترتب عن الإخلال بأركان الشركة، أو قواعدها وشروطها اللازمة قانونا وجعلها صحيحة وقائمة تحت أي ظرف، فهنا قد يجبر الشريك بالبقاء في الشركة دائنا أو مدينا للشخص المعنوي رغم بطلانه، وهذا ما يناقض تماما أحكام البطلان. فلا يمكن القول بوجود شخصية معنوية واستمرارها إلا إذا كانت الشركة تتمتع بها منذ البداية، ولا يمكن القول بأنها باقية طالما أنها غير موجودة، كما أن بقاء الشخصية المعنوية لضرورة التصفية يكون بالنسبة للشركات العادية القانونية التي تتمتع بالشخصية المعنوية قبل حلها وتصفيتها، إلى جانب ذلك فإن فكرة الشخصية المعنوية لا تستوعب جميع الشركات الفعلية، وخاصة الشركة  التي تنشأ بصورة فعلية والتي تتكون بلا إرادة للأطراف في إنشائها وإنما يستدل عليها من سلوكهم (5) رغم هذا فقد لاقت هذه النظرية كأساس للشركة الفعلية نجاحا كبيرا، خاصة عندما استند الفقه على الأساس القانوني المتمثل في بقاء الشركة متمتعة بشخصيتها المعنوية أثناء التصفية، خاصة بعد الاستناد على فكرة احتفاظ الشركة التجارية بشخصيتها المعنوية اثناء التصفية، وبما أن القانون  يوافق على هذا الامر فإنه لا بد ان يعترف المشرع بهذه الشخصية المعنوية للشركات الفعلية(6) ظهر أساس آخر مهم وهو الذي اعتمده القضاء الفرنسي في الكثير من المناسبات والمتمثل في:

ج- حماية الوضع الظاهر.

الذي يتم من خلاله الإقرار بوجود الشركة بناء على ما يظهر عنها من تصرفات تجاه الغير، وتبدوا أهمية نظرية الظاهر في أنها تضحي بمصلحة صاحب المركز القانوني الحقيقي بهدف استقرار المعاملات، حيث يعتبر الظاهر حالة واقعية غير صحيحة، و عدم صحتها مختفي تحت شكل مركز قانوني صحيح في الظاهر. بالتالي فإن مواجهة المركز الواقعي المخالف للحقيقة لا يستند لقانون ، و ان هذا الوضع الظاهر الذي أخذ به القضاء هو في نفس الوقت مشروع غير مخالف للقانون، كما أن وجود الوضع الظاهر لا يدل على سوء النية في كل الأحوال، ولا يمكن وصف الظاهر بأنه غير مشروع أو مخالف للقانون ، بل يجب أن يوصف بأنه مركز لم يقرره القانون، أولا يحميه لعدم توافر شروط الحماية، أو لأن القانون يعطي الأفضلية لمركز قانوني آخر، ويكون هذا التفضيل بسبب وصف خاص لهذا المركز القانوني، لذلك فعندما تسمح الظروف بالاعتقاد بأن المركز الخارجي يطابق المركز القانوني فإن  الظاهر يتغلب على الحقيقة (7) ولم تصبح نظرية الظاهر أمر نادر الحدوث بل تكرر حدوثها بسبب تشابك المصالح وكثرة التشريعات، الأمر الذي جعل الوصول للحقيقة أمر صعب، فأصبحت من المسلمات في مختلف النظم القانونية، رغم أن تطبيقها يترتب عليه نتائج خطيرة نظرا لأنها تطبق على مركز تم تصوره. تعتبر الشركة الفعلية أهم تطبيقات هذه نظرية الظاهر، حيث أن تبرير هذه الأخيرة بنظرية الظاهر يرجع للتقارب الكبير بين الفكرتين، إلى جانب أن دواعي مبادئ العدالة واستقرار المعاملات تفرض الأخذ بالظاهر رغم إمكانية مخالفته للحقيقة رعاية للثقة التي يوليها الغير لمظهر الشركة  التجارية (8) لا تعتبر نظرية الظاهر بمثابة امتياز مهم للغير فحسب بل حتى بالنسبة للشريك في حالة رغبته في إثبات الشركة، لكن عندما يكون الأمر متعلق بالغير فإن الحماية أكبر وأهم ، نظرا لأنها تخفف عليه عبئ الإثبات لأنه مطالب بإثبات الوجود الفعلي للشركة في حالة تمسكه بوجودها، وفي هذه الحالة يتعين على الغير إثبات الكثير من العناصر المكونة للشركة مثل اثبات ركن تقديم الشركاء للحصص، ووجود نية الاشتراك ، فمهمة الغير هنا صعبة ومعقدة لذلك فإن هذه النظرية جاءت وخففت هذا العبء على الغير عن طريق السماح له بإثبات حقوقه بناء على الوضع الذي يظهر عليه العقد دون حاجة لإثبات أركانه. كما يكون الغير في حالة إثبات وجود الشركة على أساس الظاهر قد استفاد من وجود الشركة بصفتها دائن له عوض أن يكون أحد الشركاء المعسرين دائنا له. من أهم مزايا نظرية الظاهر هي أنها خففت عبئ الإثبات بالنسبة للغير لأنها تسمح له أن  يثبت وجود الشركة بالاستقلال عن الأركان المكونة لها (9)   وبالرغم من أن القضاء الفرنسي كان يلزم الغير لفترة طويلة بأن يثبت وجود الشركة عن طريق . إثبات وجود أركانها، إلا أنه تراجع بعد أن اعترف بنظرية الظاهر كأساس لوجود الشركة الفعلية (10) ومن بين القرارات التي قضت فيها محكمة النقض الفرنسي بوجود الشركة التجارية تأسيسا على نظرية الظاهر، قرار ألزمت فيه المحكمة الشركاء بتسديد كل ما قاموا بالتعهد به تجاه الغير على أساس أنهم ظهروا بمظهر الشركاء، وتعاملوا مع الغير بصفتهم شركاء رغم أن الشركة لم تكن تتمتع بالشخصية المعنوية، واعتبرت المحكمة أن عدم اكتساب الشركة الشخصية المعنوية لا يعفي من تعاملوا . باسمها على أساس وجودها القانوني من مسؤوليتهم بشركاء تجاه الغير (11) الميزة الثانية لهذه النظرية تتمثل في استفادة الغير من الوضع الظاهر للشركة التجارية والذي قد يكون مخالفا لحقيقتها، ورغم ذلك فلا مانع من أن يستغل الغير ذلك حماية لمصلحته، هذا ما دفع القضاء لتقييد نظرية الظاهر في الشركات التجارية فظهر شرط لتطبيقها والمتمثل في مبدأ حسن النية، والذي يعتبر أحد أهم نتائج مبدأ سلطان الإرادة، فإن نظرية الظاهر المبررة بحماية الغير والتي من خلالها تم التضحية بالكثير من المبادئ القانونية، جعلت القاضي يتأكد قبل أن يطبق أي أثر لهذه النظرية من وجود حسن النية لدى الغير، حيث يحدد زمن وجود حسن النية بوقت التعاقد، كما يتحقق عنصر حسن النية عندما لا يمكن للغير أن يعلم الوضع الحقيقي للشركة، يتكون الوضع الظاهر من عناصر:

1- وجود شيء خفي.

إن تطبيق نظرية الظاهر يفترض وجود عنصر خفي يكون هو الحقيقة، ويتأكد القاضي من وجوده وهذا العنصر يعتمد عليه الغير بحسن نية.

2 - وجود عنصر الظاهر.

يتحقق هذا العنصر بإثبات أي شيء يدل على وجود الشركة، تطور بعد ذلك مفهوم تصور الوضع الظاهر إلى ضرورة وجود خطأ مشترك، حيث أصبح أهم عنصر يدل على حسن النية هو الوقوع في خطأ مشترك بين المتعاقدين، فلا يكون الخطأ مجرد تصور فردي، وهذا ما جاء به القضاء الفرنسي كدليل على حسن النية، لكن تم تجاهله عندما تم الاعتماد على التصور القانوني للخطأ، و لم يشترط القاضي في هذا التصور القانوني أن يقع الخطأ بصفة مشتركة من أشخاص متعددة بل يمكن أن يقع في الخطأ شخص واحد، على أن يكون خطأه وتصوره مشروعا، أي أنه اتخذ جميع الإجراءات اللازمة قانونا للاستعلام حول وضع الشركة، ورغم ذلك ظهر له عكس حقيقتها (12) ، حيث تم تأسيس نظرية الظاهر على فكرة الغلط الشائع التي لا تشترط حسن النية على عكس نظرية الظاهر التي تعتبر حسن النية شرط ضروري لتطبيقها، فكان نتيجة لذلك ظهور فكرة الغلط المشروع كأساس  قانوني لنظرية الظاهر (13) لذلك فلابد من وجود عنصر معنوي لتبرير الظاهر والمتمثل في حسن النية وعدم علم الغير باختلال أحد شروط الشركة، وألا يكون ذلك التصور مصدره خطأ صادر من الغير، ولا يشترط هنا حسن نية الشركاء لأنهم أصحاب الوضع الظاهر رغم أنهم قد يجهلون وجود عيب بالشركة. يمكننا أن نقول في الأخير أن نظرية الظاهر قد حققت حماية كبيرة وأكيدة للغير الذي تعامل مع الشركة قبل إبطالها، وأهمية النظرية تظهر في أنها تضحي بمصلحة صاحب المركز القانوني الحقيقي بهدف استقرار المعاملات، وتظهر أهمية النظرية كذلك في سهولتها لأنها تعتمد على ما يظهر للغير  دون حاجة لإثبات شروط معينة (14) لكن من الناحية التطبيقية فإن صعوبة النظرية تكمن في اختلاط الحقيقة بالمظهر، فيتم الأخذ بالظاهر ولو كان غير حقيقي أي بالوضع الذي تظهر به الشركة ولو كان غير صحيحا، إلى جانب أن عنصر حسن النية لا يمكن أن يكون قائم دائما، خاصة عند الأخذ بنظرية الشركة الفعلية ، فإنه لا يعتد بشأنها في التفرقة بين الغير حسن النية وسيء النية، لكن هذه الصعوبة لم تؤثر على أهمية النظرية كأساس للشركة الفعلية ،نظرا لأنه تقوم على أساس الثقة التي يوليها الغير لمظهر الشركة ، كما تظهر أهميتها في أنها تساعد على ترتيب نفس آثار الشركة الصحيحة المطابقة للقانون حماية للغير من . بطلانها بأثر رجعي، وكعقوبة للشركة التي اختلت أحد أركانها أو شروط صحتها (15) يولي المشرع أهمية كبيرة لنظرية الظاهر، بالرغم أنه ليس هناك إشارة في كونها مبرر لتطبيق الأثر الفوري للبطلان أو عدم الاحتجاج على الغير بإبطال الشركة، لكنها مكرسة في المادة 549 من القانون التجاري التي اكدت على إمكانية قيام الشركاء بالالتزام بما تعهدت به الشركة في فترة تأسيسها قبل اكتسابها للشخصية المعنوية، من هنا فإن التزام الشركة يكون على أساس الاعتراف بوجودها الفعلي الذي ظهر للغير لا على أساس قانوني. كما جعل المشرع نظرية الظاهر أساس قانوني لإلزام المسير تجاه الغير حتى في حالة عدم تعيينه بصفة قانونية، بل يكفي أن يظهر للغير كأنه مسير، واستعمل المشرع عبارة "مدير واقعي ظاهري " في المادة 224 من القانون التجاري وفي المادة 262 من القانون التجاري (16) عندما استعمل المشرع عبارة المديرين بحكم القانون أو الواقع، بهذا يكون قد أقر المشرع بنظرية الظاهر التي ترتكز على الصورة الواقعية التي تظهر للغير وإن اختلفت عن الحقيقة القانونية. كما تنص المادة 417 من القانون المدني (17) ، على حق الغير في التمسك بوجود الشركة حتى قبل استكمال إجراءات تأسيسها، وتضيف المادة 418 أنه لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير، ولا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان، فلم يعتبر المشرع الشركة في هذه الحالة باطلة بطلان مطلق. أما بالنسبة لشرط تطبيق النظرية والمتمثل في مبدأ حسن نية الغير وعدم علمه بالوضع الحقيقي للشركة، فإننا نجد المشرع الجزائري يجعل من حسن النية من أهم مقتضيات العقد التي تكرس  النزاهة والتعاون بين أطرافه رغم تعارض المصالح به (18) ان تطبيق حسن النية على عقد الشركة يعتمد على وجود عنصر نية الاشتراك، فإن الشركة منذ تأسيسها تعتبر قائمة على مبدأ الثقة والتعاون ونية المشاركة، ويعتبر عقد الشركة من أكثر العقود التي تقوم على مبدأ حسن النية، وهذا ليس فقط عند إبرام عقد الشركة بين الشركاء بل حتى تجاه الغير الذي يولي الثقة في الشركة التي تعامل معها. تتمثل ميزة مبدأ حسن النية في انه عنصر نفسي وذاتي، لكنه عنصر فعال لأنه يبرر الكثير من الأنظمة التي تضمن الحماية للغير ولأنه يكشف عن النية الداخلية العميقة للمتعاملين، خاصة في الشركة التجارية التي تقوم على الازدواجية بين حياة قانونية وحياة واقعية، ولعل هذا ما دفع الفقه والقضاء للبحث عن أنظمة متنوعة لحماية الغير من هذه الازدواجية، وأهم هذه الأنظمة نظرية الظاهر  و نظرية الشركة الفعلية بجعل حسن النية العنصر الذي يكشف عن التصرفات المشتبه في صحتها (19) .

_________________

1- Hamel et Lagarde, op, cit, p 617.

2- سليم عبد ا أحمد الجبوري، الشركة الفعلية، دراسة مقارنة، المنشورات الحلبي الحقوقية، ط 1، لبنان، 2011، ص 64

 3- H.Temple ,op citè, p 290.

4-  Hamel et Lagarde , op, cit, p 618

5- عبد الله خالد السوفاني، الوجود القانوني للشركة التجارية، أطروحة دكتوراه في القانون الخاص، ج 1، هدم الوجو د  القانوني للشركة التجارية، ج 2، جامعة تونس المنار، كلية الحقوق و العلوم السياسية، تونس 2000  /2001، ص 514

6- HameL et Lagarde, op, cit , p 618

7-  سلامة عبد الفتاح حليبة، أحكام الوضع الظاهر في عقود المعاوضات المالية، في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي، . دار الجامعة الجديدة للنشر، مصر، ط 2005 ، ص 105

8- سليم عبد لله أحمد الجبوري، الشركة الفعلية، المرجع السابق، ص 67

9- Sabine. Vacrate , La sociétés crée de fait ,op, cit,p 88.89.

10- Jean. Louis Navarro , Droit des sociétés, mémento de la jurisprudence ,Hachette , Paris ,2011, p 109.

11- Arrêt n 316 du 16 Mars 2010.09- 12.539, c. cass, chambre commerciale financière et économique, Rev mensuelle, avril2010, Juris data, Lexis Nexi, p 24.

12-  حسن محمد هند، مدى مسئولية الشركة الام عن ديون شركاتها الوليدة في مجموعة الشركات، رسالة دكتوراه، كلية  الحقوق جامعة عين شمس، مصر، 1997 ، ص 261

13- للمزيد من التفصيل انظر أعلاه ص 37

14- Sabine.Vacrate , La sociétés crée de fait, op, cit, p 92. .

15- سليم عبد لله أحمد، الشركة الفعلية، المرجع السابق، ص 72

16-  تنص المادة 224 من ق.ت " في حالة التسوية القضائية لشخص معنوي أو إفلاسه يجوز إشهار ذلك شخصيا على كل مدير قانوني أو واقعي ظاهري او باطني مأجورا كان أم لا ". كما تنص المادة 262 من القانون اعتبارا من الحكم القاضي بالتسوية القضائية أو شهر الإفلاس لشخص معنوي لا يجوز للمديرين بحكم القانون أو الواقع أن يحولوا الحصص أو الأسهم التي تتكون منها حقوقهم في الشركة إلا بإذن القاضي"

17-  تنص المادة 417 من ق.م " تعتبر الشركة بمجرد تكوينها شخصا معنويا، غير أن هذه الشخصية لا تكون حجة على الغير إلا بعد استيفاء إجراءات الشهر التي ينص عليها القانون ومع ذلك إذا لم تقم الشركة بالإجراءات المنصوص عليها في لقانون فإنه يجوز للغير بأن يتمسك بتلك الشخصية".

18- تنص المادة 107 من ق.م " يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية ".

19-  Yve Guyon, Traité des contrats de sociétés , aménagement statuaire, et conventions entre associés, LGDJ , France, 1999, p 440.