إن مالك العين الضامنة يحتفظ بسلطته في التصرف في العين محل الضمان، وسلطته في التصرف تعتبر من النظام العام لا يجوز الاتفاق على خلافها، فله الحق في أن يبرم التصرفات القانونية على الضمان سواء أكان التصرف ينقل الملكية كالبيع والهبة أم تصرف منشئ لحق عيني كحق انتفاع أو ارتفاق أو رهن.
ففي الرهن التأميني أي تصرف يصدر من المالك لا يؤثر في حق الدائن المرتهن إذا كان قد قيد حقه قبل أن يشهر المتصرف إليه التصرف الذي صدر له من الراهن ، لأن الدائن المرتهن يستطيع أن يحتج بحقه في مواجهة أي شخص اكتسب حقاً على العقار المرهون بعد شهر الحق ، إذ لا يمنعه التصرف من تتبع العقار (1).
كما قد يتصرف المدين الراهن تصرفا ماديا على العقار محل الضمان ، كأن يبيع الأبنية المقامة على أرضه أو جزء منها إلى مشتر يقوم بفصلها عن الأرض باعتبارها منقول حسب المآل، ومن ثم إنقاص الضمان وهو إخلال المدين بضمان سلامة الرهن إلا أن الدائن يستطيع أن يوقع الجزاء المقرر للإخلال بهذا الالتزام والذي يتمثل بسقوط الأجل ، كما يستطيع أن يعترض على هذه التصرفات وله أن يتخذ الإجراءات التحفظية كالمطالبة بتعين حارس لمنع المدين أو المشتري من هدم العقار أو فصل الأجزاء المبيعة منه ، وإذا تم نزع هذه الأشياء ولم تسلم إلى المشتري ، كان للراهن أن يمنعه من نقلها (2).
كما أن حق الدائن يمتد إلى الاعتراض على تصرف المدين مالك العين المخصصة للضمان (العقار) وبيعه إذا سبب ذلك انقاصاً كبيرا في الرهن ، وسقوط أجل الدين ، وله أن يطالب بوضع حارس على العقارات بالتخصيص يمنع نقلها ، وله أن يستردها إذا كان المشتري سيء النية ، أما إذا كان حسن النية فلا يستطيع أن يستردها ، إلا أنه يستطيع الحجز على الثمن في يد المشتري ليباشر حقه في التقدم عليه (3).
والحال نفسه في الرهن الحيازي فليس للراهن التصرف بالعين المرهونة تصرفا يحول بين الدائن وبين إدارة المال المرهون واستغلاله ، فليس له أن يعطي عليها حقا عينيا للغير نافذاً بحق الدائن المرتهن ، وليس له أن يسلب الدائن حيازة المال المرهون ، ويمتنع عليه أي تصرف بالعين المرهونة يضر بالدائن ويتعارض مع حقوقه ، كما أن للدائن الحق في المصروفات الضرورية التي ينفقها في سبيل المحافظة على المرهون رهنا حيازيا وكذلك المصروفات النافعة في حدود ما ينشأ عنها من زيادة في قيمة هذا المال ، فإذا أخل الراهن بضمان سلامة الرهن كما لو تلفت العين أو استحقت للغير جاز للدائن المرتهن رهنا حيازيا أن يطلب التنفيذ بمقابل عن طريق تقديم عين بديلة أو تأمين تكميلي يعادل ما نقص من قيمة العين محل الرهن ، كما له الحق في المطالبة بفسخ الرهن والذي يترتب عليه سقوط أجل الدين ويصبح واجب الأداء حالاً (4).
وبالنسبة إلى حق الامتياز على المنقول فتظهر فائدته للدائن صاحب حق الامتياز إذا كان المنقول في حيازته ، فيستطيع أن يدعم حقه بحبس المنقول فيفضل الحابس على كل من ادعى حقا على ذلك المنقول ، أما إذا لم يكن تحت حيازته واعتصم شخص بحيازة توافر فيها السبب الصحيح وحسن النية فلا يحتج عليه ، إلا أنه يجوز للدائن صاحب حق الامتياز أن يباشر الأفضلية على الثمن إذا لم يتم دفعه للمدين ، وتطبيقا لذلك إذا وضعت منقولات في عين مؤجرة ، وقام شخص بأنفاق مصروفات حفظ وترميم عليها ، فإن مؤجر العقار يتقدم في استيفاء الأجرة من المنقولات على الدائن بمصروفات الحفظ والترميم ، على الرغم من أن الأخير له ضمان قانوني وهو الامتياز (5).
يبدو أن حق الدائن هو الحق الممتاز بالأفضلية من الممكن المحافظة عليه بأن تكون هنالك كتابة ثابتة التاريخ لحق الامتياز يخطر بها من يريد التعرض للمنقول المثقل بالامتياز كالمؤجر "لا يشترط الكتابة في محرر رسمي بل تكفي الورقة العرفية لنفاذه قبل الجميع " ، وإذا تم تخصيص المنقولات المثقلة بالامتياز لخدمة عقار مرهون سابقا وتحويلها إلى عقار بالتخصيص ، فمن الفقهاء من ذهب إلى أن الأفضلية لصاحب حق الامتياز على اعتبار أن انفاق المصروفات كان لها الفضل في الإبقاء على المنقول (6) ، ولكن ذهب آخر إلى أن الدائن المرتهن مقدم على صاحب حق الامتياز إذا كان حسن النية (7) ، ونؤيد الرأي القائل بان المتصرف إليه حسن النية الذي يجهل وجود الامتياز لا يحتج عليه ، سواء أكان التصرف بنقل ملكية أم رهنا" وعلى الدائن المحافظة على حقه بالوسائل القانونية.
أما حقوق الامتياز الخاصة بالعقار فهي إحالتها إلى الرهن التأميني والحال نفسه بالنسبة إلى حق الاختصاص على عقار معين.
في شرط الاحتفاظ بالملكية ، فليس للمشتري سلطة التصرف بالمبيع لعدم اكتسابه ملكية العين المبيعة فلا يكون تصرفه صحيحاً إلا إذا كان معلقاً على شرط اكتساب الملكية (8)، وإذا سلم البائع المبيع المحتفظ بملكيته للمشتري ، يبقى حقه في التصرف به ، ويؤدي انتقال الحيازة حرمانه من الاستعمال وليس المشتري إلا حائز عرضي ، وعليه لا يستطيع التصرف بالمبيع حتى لو تسلمه، ما لم يوجد اتفاق مخالف ، فإذا خالف وتصرف بالمبيع المحتفظ بملكيته تعرض للجزاء فقط المدني وهو الفسخ أو التعويض أو كلاهما فلا يوجد جزاء جنائي لأن عقد البيع ينطبق عليها جزاء خيانة الأمانة (9).
لما كان من الناحية العملية أن يسلم المبيع للمشتري لتحقيق مقاصة الطرفين من البيع الائتماني ، لذلك تتجه إرادة الطرفين في بعض الأحيان إلى تنظيم العلاقة القائمة بينهم تتناسب مع مصلحة المشتري العاجز عن الدفع الفوري وضمان حق البائع وذلك بإدراج بعض الشروط التكميلية لشرط الاحتفاظ بالملكية لتحديد اثاره ونطاق اعماله ، إذ تتمثل الشروط في تخويل المشتري بعض مكنات حق الملكية ومنها الحق بالتصرف ، فيمكن تحويل المشتري حق بيع المبيع مع حوالة الحق في الثمن للمالك أي البائع الأصلي (10).
أما بالنسبة إلى حق الحبس في الضمان فليس للحابس أن يسلم العين محل الحبس للخلف الخاص لمالك العين المحبوسة، فإن سلمه بإرادته انقضى حقه في الحبس، وإن أخذ منه بدون رغبته في ذلك فله أن يطلب استرداده ممن هو في حيازته وأن كان الحائز حسن النية لأن الأمر ينطوي على غصب للضمان، ولكن للحائز حسن النية أن يطالب الحابس الذي يريد استرداد العين بتعجيل ثمنها الذي اشتراها به من السوق أو مزاد علني (11).
فالحابس ليس له أن يحتج على التصرفات التي تسبق حق الحبس ، أما الحقوق التي وجدت بعد ثبوت الحق في الحبس ، فإن للدائن الحابس التمسك بالحبس في مواجهة الخلف الخاص والدائنين، وأن وجود الشيء في يد الدائن الحابس يعد إعلاناً كافياً فلا يقبل من الغير أن يدعي جهله بالعلاقة القائمة بين الدائن الحابس والمدين ، فإذا كان محل الحبس عقاراً ، لا يـ يجبر على التخلي عن العقار ، وإذا كان منقولا فإن حيازة المنقول بحسن نية الحابس ترتب أثراً آخر وهو أن حق الحبس يسري كذلك على من يكتسب ملكية العين المحبوسة قبل الحبس إذا كان الحابس حسن النية ، أي غير عالم بالتصرفات التي أجراها المدين على المنقول ورتب بمقتضاها الدائن حقوقاً للغير عليه ، ويرجع ذلك إلى أن الحبس يتضمن الحيازة ، ومن المقرر أن حيازة المنقول بحسن نية ترتب هذا الأثر (12).
إلا أنه هناك مسألة مهمة لم نجد حكم بخصوص حق الامتياز والحبس للضمان بسقوط الأجل، ويبدو ذلك لأن حق الامتياز وحق الحبس للضمان مصدريهما القانون وليس الاتفاق، وعليه هما يقومان أساساً على مخالفة الطرف المقابل وعدم تنفيذ التزامه ومن ثم ليس امام صاحب حق الامتياز إلا المباشرة بالأفضلية على ثمن العين محل حق الامتياز أو الحبس أو المباشرة بالأفضلية على ما يحل محلها.
وبالنسبة إلى القوانين المقارنة فقد ذهب المشرع الفرنسي في المادة (2114) إلى بيان حق الدائن في الرهن واستمراره حتى لو تصرف به المدين إذ نصت على أنه "... يبقى حكم الرهن على العقارات مستمراً ضامناً للديون ولو نقلت ببيع أو غيره إلى يد أخرى غير اليد الراهنة" ومن ذلك يتبين أن المشرع الفرنسي أكد على حق الدائن في الرهن وأن تصرف المدين أيا كان لا يؤثر فيه .
كما نصت المادة (1188) من القانون نفسه على أنه " لا يجوز للمدين طلب الاستفادة من الأجل حينما ينقص بفعله الضمانات التي أعطاها إلى دائنه بموجب العقد " ، فالمادة المذكورة تتيح للدائن طلب سقوط الأجل في حالة التصرف بالضمان لتدارك البيع المنفصل للعقارات بالتخصيص والبيع بعد فصل المنقولات المرتبطة ببقاء دائم وبيع قطع الأشجار والغلة وكل ما ينقص من قيمة الضمان (13).
كما نصت المادة (2337) منه على أنه " أن إشهار الرهن من شأنه أن يجعل منه حجة على الغير... " (14)، فالمكتسب الثاني لملكية عقار يجب أن يتحمل الرهونات المسجلة قبل سند البائع (15)، ونصت المادة ( 2342) منه على أنه " يستطيع منشئ الرهن في الرهن الحاصل دون نزع الحيازة والواقع على مثليات أن يتصرف بها إذا اجيز له ذلك بمقتضى الاتفاقية وتحت شرط استبدالها بكمية معادلة منها " ، هذا وإذا أخل منشئ الرهن بالتزامه قبل الدائن فمن حق الدائن أن يتذرع بسقوط الأجل أو طلب زيادة الرهن وهو ما نصت عليه المادة ( 2344) من القانون نفسه والتي جاء فيها " .... يستطيع الدائن في الرهن الحاصل دون نزع الحيازة أن يتذرع بسقوط أجل الدين المضمون أو أن يلتمس زيادة الرهن إذا أخل منشئ الرهن بالتزام المحافظة على الرهن"، فإن تقنية التخصيص يستفاد منها في التعويض بمقابل قيمة الضمان المخصص لاستيفاء الدين ، كما وأن المادة ( 1231 سمحت للدائن بالحصول على تكملة للرهن العقاري إذا كانت العقارات المرهونة غير كافية لضمان الدين (16).
كما نصت المادة (213) من القانون نفسه على أنه " يطال التأمين المكتسب جميع التحسينات التي تطرأ على العقار المؤقت...." ، أي سواء كانت هذ التحسينات عقار بالتخصيص أم عقار بطبيعتها (17).
في شرط الاحتفاظ بالملكية نصت المادة (2368 ) من القانون المدني الفرنسي على أنه "يجب الاتفاق على الاحتفاظ بالملكية كتابة " ، كما ونصت المادة (2372) " منه على " ينتقل حق الملكية إلى دين المدين بالنسبة إلى المكتسب الثاني أو بالنسبة إلى تعويض التأمين الحال محل المال"، أن شرط الاحتفاظ بالملكية لا يكون محتجاً به ضد مكتسب الملكية الثاني إلا إذا كان على علم به ، وحق البائع الأولي المضمون بشرط الاحتفاظ بالملكية سوف يحل محله ثمن المبيع (18) فالكتابة إذن في شرط الاحتفاظ بالملكية تثبت أسبقية حق البائع وأن حق البائع في بيع العين المحتفظ بملكيتها لمشتر ثاني ينتقل إلى الثمن كما هو مذكور في المادة ( 2372) أو إلى التعويض في حالة التأمين فيحل الثمن والتعويض محل دين المدين فلا يستطيع البائع ملاحقة مكتسب الملكية الثاني الذي تسلم الشيء الحسن النية والمحمي بالمادة (2279) من القانون المدني (19).
إلا أن حقه يتحول إلى الثمن المتوجب على مكتسب الملكية الثاني عندما لم يكن هذا الأخير قد دفع الثمن ( 20 ) ، وبما أن المشتري لا يعد مالكاً إلا حين تسديد كامل الثمن فإذا تصرف بالمال المشترط الاحتفاظ بملكيته كان عليه أن يدفع للمشتري الثاني جميع ما صرفه على المبيع استناداً لنص المادة (1635) من القانون المدني (21).
حرصاً على حماية البائع بالتقسيط من المخاطر التي يتعرض لها بسبب قيام المشتري بالتصرف بالشيء المبيع قبل وفائه بجميع الأقساط المتبقية عليه، فقد نصت المادة (42) من قانون رقم 100 لسنة 1975 المعدل في شأن بعض أنواع البيوع التجارية على أنه "يحظر على المشتري بدون إذن سابق من البائع أن يتصرف بأي نوع من التصرفات في السلعة موضوع التقسيط قبل الوفاء بثمنها".
لم يختلف موقف المشرع المصري عن المشرع الفرنسي في تقرير حق للدائن على تصرفات مدنيه فقد و نصت المادة (1043 ) من القانون المدني المصري بخصوص الرهن التأميني على أنه " يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون وأي تصرف يصدر منه لا يؤثر في حق الدائن المرتهن " ، والمقصود بالتصرف الذي أجاز النص للراهن القيام به هو التصرف القانوني وليس المادي ، فالراهن من حقه التصرف في العقار تصرفاً قانونيا أياً كانت صورته بشرط أن لا يؤثر على حق الدائن المرتهن (22) ، كما ونصت المادة (1047) منه على أنه " يلتزم الراهن بضمان سلامة الرهن ، وللدائن المرتهن أن يعترض عن كل عمل أو تقصير يكون من شأنه إنقاص ضمانه إنقاصاً كبيراً ، وله في حالة الاستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية وأن يرجع على الراهن بما ينفق في ذلك "
كما ذكر التقنين المدني المصري السابق اثراً واحداً للعقار بالتخصيص وهو عدم جواز الحجز عليه منفرداً على العقار الأصلي فنصت المادة (4/18) منه على أنه " إلا أن الآلات الزراعية والماشية اللازمة لها متى كانت ملكاً لصاحب الأرض ، وكذلك الات المعامل ومهماتها إذا كانت ملكاً لمالك تلك المعامل ، تعتبر أموالاً ثابتة ، بمعنى أنه لا يسوغ الحجز عليها منفردة عن العقار المتعلقة به ، أما القانون المدني الجديد فلم يورد أي تطبيق وأي أثر للعقار بالتخصيص واكتفى بإيراد شروطه فقط وفق نص المادة (82) منه (23).
من خلال هذه النصوص يتبين أن الرهن لا يؤثر على سلطة الراهن في التصرف مديناً كان أم كفيلاً عينياً ، أي تصرف قانوني على العقار المرهون سواء تعلق بتصرف ناقل للملكية كالبيع والهبة ، أم بتصرف منشئ لحق عيني عليه كحق انتفاع أو ارتفاق أو رهن ، فلا يؤثر في حق الدائن إذا كان حقه مقيد قبل أن يشهر المتصرف إليه التصرف الذي صدر له من الراهن ، لأن الدائن من حقه الاحتجاج بحق الرهن في مواجهتهم فالملكية تنتقل للمتصرف إليه مثقلة بحق الرهن والحقوق العينية الأخرى لا تنفذ بحق الدائن المرتهن فينفذ على الرهن خالي من تلك الحقوق ، فحرية الراهن مقيدة بعدم المساس بحق الدائن المتمثل بعدم الاخلال بسلامة الرهن ، كالتصرفات القانونية التي تقيد قبل الرهن فأنها تنفذ ضد الدائن فتعد تعرضاً له واخلالاً بالتزام الراهن بالضمان (24).
كما ونصت المادة ( 1049 من القانون نفسه على أنه " إذا هلك العقار المرهون أو تلف انتقل الرهن بمرتبته إلى الحق الذي يترتب على ذلك كالتعويض أو مبلغ التأمين أو الثمن الذي يقرر مقابل نزع الملكية للمنفعة العامة " ، فإذ باع الراهن المبنى أنقاضاً وهدم العقار فعلاً ولا يزال في ذمة المشتري ثمن الأنقاض كله أو بعضه ، أو فصل عن العقار بعض المنقولات الثابتة بالتخصيص وسلمها إلى مشتري حسن النية وما زال ثمنها في ذمته أو نزعت ملكية العقار للمنفعة العامة ودفعت الدولة التعويض عن ذلك، فإنه في كل هذه الأحوال يحل محل العقار مبلغ أو مقابل نقدي يتعلق به حق الدائن المرتهن (25).
تسري على الرهن الحيازي المادة ( 1049 ) سالفة الذكر المتعلقة بانتقال حق الدائن من الشيء المرهون رهناً رسمياً إلى ما حل محله من حقوق استناداً للمادة ( 1102/ 2 من القانون نفسه (26).
الحال نفسه لحقوق الامتياز الخاصة إذ يسري عيها ما يسري على الرهن الرسمي من أحكام استناداً للمادة (1135) منه، وكذلك حقوق الاختصاص استناداً للمادة (1095) من القانون نفسه .
أما بالنسبة إلى شرط الاحتفاظ بالملكية فبصدور قانون التجارة المصري الجديد نصت المادة ( 106 /2) منه بمناسبة تنظيم البيع بالتقسيط على أنه " مع عدم الاخلال بالأحكام المنصوص عليها في باب الإفلاس ، لا يكون شرط الاحتفاظ بالملكية نافذاً على الغير إلا إذا كان الشرط مدوناً في ورقة ذات تاريخ ثابت وسابق على حق الغير أو على إجراءات التنفيذ التي يتخذها الدائنون على المبيع " فالمشرع اشترط الكتابة بالإضافة إلى ثبوت التاريخ طبقاً لأي وسيلة من وسائل ثبوت التاريخ يسري شرط الاحتفاظ بالملكية في مواجهة الغير في حال التصرف بالمبيع ويسري هذا الشرط في مواجهة جماعة الدائنين سواء تعلق الأمر بدائن عادي أم دائن ممتاز وسواء تعلق الأمر بالتنفيذ العادي على أموال المدين | باتباع اجراءات التنفيذ في إطار أحكام الإفلاس التجاري (27).
في حق الحبس للضمان فلا يوجد نص عام يبين فيه المشرع تصرف المدين غير نافذ بحق الحابس ، ألا أنه وبالرجوع إلى بعض التطبيقات نجد أن المادة ( 605 ) من القانون المدني نصت على أنه "... ولا يجبر المستأجر على الإخلاء إلا بعد أن يتقاضى التعويض من المؤجر أو ممن انتقلت إليه الملكية نيابة عن المؤجر أو بعد أن يحصل على تأمين كاف للوفاء بهذا التعويض" فالمؤجر التزم بعقد الإيجار أن يمكن المستأجر من الانتفاع بالعين المؤجرة طول مدة الإيجار وقد أخل بالتزامه بان باع العين المؤجرة إلى مشترٍ لا ينفذ الإيجار في حقه ، فوجب عليه التعويض للمستأجر بموجب عقد الإيجار نفسه ، فحق الحبس يكون نافذاً بحق المؤجر وخلفه الخاص وهو المشتري للعين المؤجرة (28).
كما أن المادة ( 248/2) نصت على أنه "... إذا خرج الشيء من يده خفية أو على الرغم من معارضته أن يطلب استرداده ..." وعليه لا يوجد نص عام يبين حق الحابس عند تصرف المدين بالشيء المحبوس ، إلا أن للحابس استناداً للمادة (246) ، أن يمتنع عن تسليم الشيء المحبوس إلى مالكه أو إلى المتصرف إليه حتى يستوفي حقه كاملاً ، مما يضطر هذا الأخير ، إذا كان راغبا في الحصول على العين إلى وفاء دين الحابس والرجوع بما دفع على المدين المتصرف طبقاً للقواعد العامة (29).
كما نلاحظ أن المشرع العراقي هو الآخر قد وضع حقوق للدائن في حالي تصرف المدين بمحل الضمان إذ نصت المادة (1295 /1 )من القانون المدني العراقي على أنه "يجوز للراهن أن يتصرف بالبيع وغيره في العقار المرهون رهناً تأمينيا وتصرفه هذا لا يؤثر في حق المرتهن.." كما نصت المادة (317 /1) من قانون التسجيل العقاري العراقي على أنه " للراهن اجراء جميع التصرفات الناقلة للملكية على العقار المرهون وحينئذ يتحول الدين بمرتبته وشروطه إلى من انتقل إليه العقار المرهون بموافقة الدائن المرتهن " ، فالرهن التأميني لا يخول الدائن المرتهن شيئاً من سلطات المالك ويبقى التصرف بيد المدين الراهن ، فالراهن سواء أكان مديناً أم كفيلاً عينياً يستطيع أن ينقل ملكية العقار المرهون للغير ، لأن انتقال الملكية لا يحول بين الدائن المرتهن وبين التنفيذ على العقار، إذ يتحول الدين بمرتبته وشروطه إلى من انتقل إليه العقار المرهون ولكن قانون التسجيل العقاري في المادة (1/317) المبينة أعلاه اشترط موافقة الدائن وهو ما لم يشترطه القانون المدني في المادة (1/1295) كما راينا ، فلم يرد على سلطات الراهن من قيود إلا تلك التي تنشأ من التزامه بضمان سلامة الرهن وعدم تأثر تصرف الراهن في حقوق المرتهن ، بينما اشتراط موافقة الدائن على تصرف الراهن يعد قيداً على حرية التصرف (30)، وبعد ذلك تقوية لحق الدائن بالنسبة إلى تصرف المدين .
كما يحق للراهن أن يقوم بنقل الرهن المترتب على عقاره إلى عقار آخر استناداً لنص المادة (318) من قانون التسجيل العقاري والتي جاء فيها "للراهن بموافقة الدائن المرتهن نقل الرهن المترتب على عقاره إلى عقار آخر يعود له بنفس الدين وبنفس مرتبة الرهن وشروطه"، فلا مانع من تسجيل نقل الرهن بموافقة المتعاقدين "الدائن المرتهن والمدين الراهن".
في السياق ذاته نصت المادة (1296) من القانون المدني العراقي على أنه "يضمن الراهن في الرهن التأميني سلامة الرهن وللمرتهن أن يعترض على كل عمل يكون من شأنه إنقاص ضمانه" ، فإذا تعرض الراهن للعقار المرهون أو قام بهدم أو قلع أو فصل المنقولات المرصدة لخدمة العقار فللدائن المرتهن أن يلتجئ إلى القضاء ، فالمحكمة لها أن تمنع القلع أو الهدم وتأمر بإعادة المنقول المرصود إذا كان فصله دون حق ، وإذا هدم العقار بالفعل وسلمت الأنقاض إلى مشتر حسن النية فليس للدائن دعوى قبل المشتري استناداً لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية، غير أن للمرتهنين طلب إيداع الثمن الذي لم يتم دفعه لدى الجهة المختصة لتوزيعه عليهم مع ثمن العقار ، وإذا لم يكن المشتر قد تسلم الأنقاض أو تسلمها وهو سيء النية فأنها تبقى مثقلة بالرهن وكذلك الحال في الأموال المرصدة على خدمة العقار في حالة نقلها منه(31)، وإذا أراد الراهن اخراج ملحقات العقار من الرهن توجب عليه الاتفاق مع الدائن على ذلك صراحة (32).
في الرهن الحيازي كما في الرهن التأميني، إذ ليس للراهن أن يعطي للغير حقاً عينياً يكون نافذاً قبل الدائن المرتهن بحيث يمنع نفاذ حق هذا الدائن قبل ذلك الغير ، بل يجب عليه أن يدفع كادعاء قانوني صادر من الغير ومستند إلى حق عيني مزعوم وجوده للغير قبل نشوء الرهن، استناداً للمادة ( 1335) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها " يضمن الراهن في الرهن الحيازي سلامة الرهن .." ، فإذا أخل الراهن بالتزام الضمان كأن استحقت العين للغير فهنا جاز للدائن أن يطلب أما فسخ الرهن وسقوط أجل الدين وأما التنفيذ بمقابل سواء بتقديم تأمين آخر محل الذي استحق أم بدفع مبلغ يقابل قيمة المرهون تطبيقاً للقواعد العامة(33).
لما كان الرهن الحيازي يشترط فيه التسليم الذي يعتبر التزام على الراهن تجاه الدائن بموجب عقد الرهن الحيازي استناداً للمادة ( 1322 /1 ) والتي جاء فيها " يشترط لتمام الرهن الحيازي ولزومه على الراهن أن يقبض المرتهن المرهون " ، فللدائن الحق في حبس المرهون عن الراهن سواء أكان هو المدين أم كان غير المدين وله التمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية (34) ، ويعد حبس المرهون سبيلاً لإعلام الغير بوجود الرهن ، وذلك من خلال الاستيلاء المادي للعين محل الضمان (35) ، وبالإضافة إلى الحبس يشترط لنفاذه بحق الغير إذا كان عقاراً أن يسجل في دائرة التسجيل العقاري استناداً للمادة (1344/1) والتي جاء فيها " إذا وقع الرهن الحيازي على عقار، فأنه لا يخل بالحقوق العينية المكتسبة على العقار المرهون قبل تسجيل الرهن الحيازي"، وإذا كان منقولاً فيشترط لنفاذه بحق الغير أن يدون في ورقة ثابتة التاريخ وهذا التاريخ يحدد مرتبة الرهن استناداً للفقرة الثانية من ذات المادة المذكورة ، والتي جاء فيها " يشترط لنفاذه بحق الغير أن يدون في ورقة ثابتة التاريخ ... " (36) ، ويسترد الدائن حيازة العقار عن طريق استعمال دعوى استرداد الحيازة أو دعوى منع التعرض لأنه حائز قانوني كما له أن يستعمل دعوى الحق المؤسسة على حق الرهن وإذا كان منقولاً كان له استرداده أيضا (37).
يبدو أن الحيازة تمنع الراهن من التصرف بالعقار المرهون وجعله إنقاذاً أو حتى تفكيك العقار بالتخصيص وصيرورته منقولاً، وإن استطاع فعل ذلك عنوة فتطبيق أحكام الرهن التأميني سالفة الذكر تشير إلى ذلك.
هناك حالة خاصة ممكن للراهن التصرف بالعقار المرهون بأذن المحكمة في حالة إذا كانت هناك صفقة مربحة استناداً للمادة (1353) التي نصت على أنه " يجوز للراهن إذا عرضت فرصة للبيع المرهون وكان البيع صفقة رابحة أن يطلب إذن المحكمة في بيع هذا الشيء ولو كان ذلك قبل حلول أجل الدين ..." ..
أما عن حق الاختصاص وحق الامتياز فتطبق الأحكام الخاصة بالرهن التأميني بالنسبة إلى العقار، وأما المنقول فتطبق عليه الأحكام الخاصة بالرهن الحيازي، إلا أن حق الامتياز لم يوجب فيه حبس العين محل الضمان وعليه من الممكن أن يتمسك الغير بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية إذا كان حسن النية استناداً لنص المادة (1364) والتي جاء فيها " لا يحتج بحق الامتياز على من حاز المنقول بحسن نية ".
يقترب حق الحبس للضمان من الرهن الحيازي في كون العين محل الضمان تكون تحت يد الدائن حابساً لها رغم اختلاف مصدر كل منهما ، والملاحظ أن المشرع في المادة ( 283" لم يشير إلى آثار الحق في الحبس ولكنها ذكرت حقوق الحابس وهي الامتناع عن تسليم العين المحبوسة حتى يستوفي الحابس حقه كاملاً ولكن أن استردها بموافقة الحابس اعتبر ذلك نزولا من الحابس عن حقه وافقده الحق في طلب استردادها ، وإذا استردها عنوة أو خلسة اعتبر ذلك اعتداء على الحق في الحبس وجاز للحابس المطالبة بردها خلال ثلاثين يوماً من وقت علمه بخروج العين من يده وقبل انقضاء سنة من وقت خروجها استناداً للمادة (284/ 2 ) التي جاء فيها " يجوز لحابس الشيء إذا خرج الشيء من حيازته خفية أو على الرغم من معارضته أن يسترد الحيازة إذا هو قام بهذا الطلب في خلال ثلاثين يوماً من الوقت الذي علم فيه بخروج الشيء من حيازته وقبل انقضاء سنة من وقت خروجه " .
لما كان حق الحبس لا يبطل حق المالك في التصرف بالعين فإن حق الحبس هل ينفذ بحق الغير أم لا؟
لا يوجد نص خاص يبين سريان حق الحبس قبل الغير وهذا يعني نقصاً تشريعياً إلا أن من الفقهاء من ذهب إلى أنه إذا كان سبب الحبس انفاق مصروفات على العين المحبوسة وهذه المصروفات أفادت العين المحبوسة فحفظتها وزادت في قيمتها فيسري حق الحبس قبل الغير وإذا كان سبب الحبس غير انفاق المصروفات وكانت العين منقولاً ، سرى الحق في الحبس في حق من ترتب له حق عيني عليها بعد ثبوت الحق في الحبس ، ويسري كذلك في حق من ترتب له الحق العيني قبل نشوء الحق في الحبس إذا كان الحائز حسن النية أي جاهلاً ثبوت حق الخلف الخاص(38)، أي أنه إذا كان الحابس سيء النية فلا يسري الحق في الحبس في حق من ترتب له حق عليه قبل ثبوت حق الحبس ويبدو أن الحق في الحبس للضمان وكما بينا هو ضمان عيني كالرهن الحيازي وعليه فإن من الممكن تطبيق أحكام الرهن الحيازي بما يتلاءم مع أحكام حق الحبس للضمان العيني، وفي الأحوال فإن الحابس سواء في الرهن الحيازي أم حق الحبس للضمان يستطيع التمسك بحقه جميع في الحبس وعدم تسليم العين المحبوسة حتى يقبض دينه، لأنه حق أقره القانون له .
في شرط الاحتفاظ بالملكية لا يوجد نصوص خاصة توضح الآثار المترتبة على شرط الاحتفاظ بالملكية ، كما لا يوجد نص يبين ضرورة كتابة هذا الشرط وكيفيتها ، ولكن بالرجوع إلى القواعد العامة في القانون المدني العراقي من الممكن الاستفادة من نص المادة ( 135 ) بخصوص انتقال الملكية التي لا تنتقل بمجرد عقد البيع إذا لم يكن المبيع مملوكاً للبائع وقت البيع ، إذ نصت المادة المذكورة على أنه " من تصرف في ملك غيره بدون اذنه انعقد تصرفه موقوفاً على إجازة المالك " ، فملكية المبيع ( العين الضامنة ) ، المملوكة للبائع الذي اشترط الاحتفاظ بالملكية لا تنتقل إلى المشتري الثاني المتصرف إليه إلا إذا أجاز المالك الأصلي ، فإذا صدرت الإجازة انتقلت الملكية بأثر رجعي إلى المشتري الذي يصبح مالكاً للمبيع من يوم إبرام عقده مع المشتري الأول المشترط عليه الاحتفاظ بالملكية (39).
ويبدو أن هناك نقصاً تشريعياً بصدد أحكام شرط الاحتفاظ بالملكية وحق الحبس للضمان.
______________
1- بلانيول وريبير وبيكيه ، الجزء 12 ، فقرة 758 ، بودان وفواران ، الجزء 14 ، فقرة 863 ، أشار إليهما :
د. سمير عبد السيد تناغو، التأمينات العينية ، 2000 . ص 328 . د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، التأمينات الشخصية والعينية، الجزء العاشر دار النهضة العربية، القاهرة ، 1970 ، ص 426 .
2- د. محمد حسين منصور النظرية العامة للائتمان، صور الائتمان وضماناته والوسائل التقليدية والحديثة لحمايته الكفالة الرهن الرسمي حق الاختصاص- الرهن الحيازي حقوق الامتياز، مطبعة كلية الحقوق، جامعة الاسكندرية 2015، ص 211
3- د . شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 262 . كذلك ينظر : د . طلبة وهبة خطاب ، النظم القانونية للتأمينات المدنية عينة وشخصية ، حقوق الامتياز، الرهن الرسمي، حق الاختصاص، الرهن الحيازي ، عقد الكفالة ، بدون طبع ، مكتبة الكتب العربي ، 2000 ، ص53 . د . عبد الرزاق السنهوري ، التأمينات الشخصية والعينية، الجزء العاشر ، المرجع السابق ، ص 80 وما بعدها
4- د. شمس الدين الوكيل ، المرجع السابق ص 260 261 . كذلك ينظر : د. محمد شريف عبد الرحمن احمد عبد الرحمن المبادئ الأساسية في الحقوق العينية التبعية ، حق الرهن الرسمي وحق الاختصاص، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ، ص 215 وما بعدها .
5- د. شمس الدين الوكيل ، المرجع السابق ، ص 617 . كذلك ينظر : د. نبيل إبراهيم سعد التأمينات العينية والشخصية، دار الجامعة الجديدة، 2007 ، ص 230 .
6- د . محمد حسين منصور ، النظرية العامة للائتمان ، المرجع السابق . ، ص 462. د. شمس الدين الوكيل ، المرجع السابق ، ص 619 .
7- د. سمير عبد السيد تناغو ، التأمينات الشخصية والعينية ، المرجع السابق ، ص 440 . د . نبيل إبراهيم سعد، التأمينات العينية والشخصية، المرجع السابق ، ص 230 .
8- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثاني ، نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام دار احياء التراث العربي بيروت 1958 ، ص221
9- د. إبراهيم دسوقي أبو الليل ، البيع بالتقسيط والبيوع الائتمانية الأخرى ، الطبعة الأولى ، مطبوعات الجامعة، جامعة الكويت ، 1984 ، ص 290 د محمد حسين منصور، شرط الاحتفاظ بالملكية المرجع السابق، ص 115.
10- د. محمد حسين منصور، شرط الاحتفاظ بالملكية، دور الشرط في عقد البيع- آثار الشرط فيما بين الأطراف وبالنسبة للغير والدائنين الشرط كأداة ضمان ووسيلة ائتمان الطبيعة القانونية للشرط احكام الشرط في ظل قانون التجارة الجديد، الطبعة الأولى، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2007 ، ص 117. د. إبراهيم دسوقي أبو الليل ، البيع بالتقسيط والبيوع الائتمانية الأخرى ، الطبعة الأولى ، مطبوعات الجامعة، جامعة الكويت ، 1984 ، ص293.
11- د. أنور سلطان ، النظرية العامة للالتزامات ، احكام الالتزام ، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية، 1997 ، ص 94-95
12- د. محمد حسين منصور ، النظرية العامة للالتزام ، احكام الالتزام ، بدون طبع، دار الجامعة الجديدة ، الإسكندرية، 2006 ، ص 183- 184 .
13- جاك مستر واخرون، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينية الخاص، طبعة أولى المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، 2006 ، ص 658 . كما نصت المادة (2284 ) من القانون المدني الفرنسي على انه ( يجب على كل من التزم شخصياً أن يفي بما تعهد به على كافة أمواله المنقولة وغير المنقولة الحاضرة والمستقبلية ) .
14- نصت المادة (2338) من القانون المدني الفرنسي ( يشهر الرهن بقيده في سجل خاص تنظيم دقائقه بموجب مرسوم صادر بعد استشارة مجلس الدولة ) . كما ونصت المادة ( 2339 ) على انه ( لا يحق للراهن طلب شطب القيد او استرداد المال المرهون إلا بعد ايفاء كامل أصل الدين المضمون والفوائد والنفقات ) ، فمن حق الدائن أن لا يشطب المدين قيد الرهن ولا يسترده .
15- آلان بينابنت القانون المدني، العقود الخاصة، المدنية والتجارية، الجزء الأول، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، ط1، 2004 ، ص 124
16- جاك مستر واخرون قانون التأمينات العينية الخاص المرجع السابق، ص 405 .
17- نقض عرائض ، 2 تموز / يوليو / 1901 ، ذات المعنى نفسه نقض مدني 11 أيار / مايو 1906 ، أشار اليهما داللوز، القانون المدني الفرنسي بالعربية طبعة داللوز 2009 الثامنة بعد المئة بالعربية ، 1966. كذلك ينظر: جاك مستر واخرون قانون التأمينات العينية العام، المرجع السابق ، ص 403
18- الان بينا بنت ، المرجع السابق ، ص 125
19- نصت المادة (2279) من القانون المدني الفرنسي على انه ( يحق للذين يملكون أو يضعون يدهم بشكل هادئ أن يقدموا دعاوى الحيازة وفقا للشروط المنصوص عليها في قانون الإجراءات المدنية )
20- آلان بينا بنت ، المرجع السابق ، ص 134 ، كما ينظر المادة (621 - (124) من قانون التجارة الجديد الفرنسي.
21- نصت المادة (1635) من القانون المدني الفرنسي بانه ( يجب على بائع مال الغير إذا كان سيء النية أن يدفع إلى المشتري جميع ما صرفه على المبيع وإن كان للكماليات أو التحسينات ) .
22- د. طلبة وهبة خطاب ، النظم القانونية للتأمينات المدنية عينة وشخصية ، حقوق الامتياز، الرهن الرسمي، حق الاختصاص، الرهن الحيازي ، عقد الكفالة ، بدون طبع ، مكتبة الكتب العربي ، 2000 ، ص 158.
23- نصت المادة (82) من القانون المدني المصري على انه ( ومع ذلك يعتبر عقارا بالتخصيص المنقول الذي يضعه صاحبه في عقار يملكه رصداً على خدمة هذا العقار او استغلاله ) .
24- د. محمد حسين منصور، النظرية العامة للائتمان المرجع السابق ، ص 259 .
25- د. نبيل إبراهيم سعد التأمينات العينية والشخصية، دار الجامعة الجديدة، 2007 ، ص 88 .
26- نصت المادة (1102/2) من القانون المدني المصري بانه ( وتسري على الرهن الحيازي بهلاك الشيء المرهون رهناً رسمياً ، وبانتقال حق الدائن من الشيء المرهون إلى ما حل محله من حقوق ) .
27- د. محمد حسسين منصور، شرط الاحتفاظ بالملكية ، المرجع السابق ، ص 99 .
28- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط ، الجزء الثاني ، المرجع السابق، ص 1500
29- د. محمد حسين منصور ، النظرية العامة للالتزام ، احكام الالتزام ، المرجع السابق ، ص 178 وما بعدها.
30- د. مصطفى مجید، شرح قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 ، ج 3 ، مكتبة السنهوري، 2008 ، ص 416.
31- د . محمد طه البشير، الوجيز في الحقوق العينية التبعية، التأمينات العينية، دون سنة طبع، مطبعة العاني بغداد، 1968 ، ص 71 .
32- . عصمت عبد المجيد البكر، الوجيز في العقود المدنية المسماة، الرهن الطبعة الأولى، منشورات زين الحقوقية، بيروت، لبنان، 2019 ، ص210.
33- د . محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، المرجع نفسه ، ص 157 – 158
34- د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية ، بدون طبع مطبعة دار المعرفة بغداد 1953 ، ص 152.
35- د . ملاك عبد اللطيف ، حق المرتهن بحبس المرهون ، دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، دار الفكر والقانون ، 2016 ، ص 346
36- كما نصت المادة (1352) من القانون المدني العراقي على انه ) يشترط لنفاذ المنقول في حق الغير إلى جانب انتقال الحيازة أن يدون العقد في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن والعين المرهونة بياناً كافياً.
37- د. محمد طه البشير د. غني حسون طه الحقوق العينية الحقوق العينية التبعية، الجزء الثاني، طبعة ثالثة، العاتك لصناعة الكتاب، 2010 ، ص 544 - 545.
38 - د. عبد المجيد الحكيم ، د. عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، ج1، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، مطبعة العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2010 ، ص 146.
40 - د. سعدون العامري، الوجيز في شرح العقود المسماة ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، البيع والايجار مطبعة العاني ، بغداد ، 1970 ، ص 93.

مواضيع ذات صلة

حق الدائن في استيفاء حقه من العين المخصصة للضمان

حق الاختصاص

حق التقدم والتتبع

حق الدائن في المحافظة على الضمان من الهلاك والتلف

تعيين العين الضامنة

حق الامتياز

التطبيقات العينية لحق الحبس للضمان

حق الحبس للضمان

تعيين الدائن ومالك العين محل الضمان

تعريف تخصيص الضمانات العينية لغة

مصادر تخصيص الضمانات العينية

تعريف تخصيص الضمانات العينية اصطلاحاً