تنعقد حوالة الدين بتراضي المتعاقدين فيها على انعقادها، انعقادا صحيحا وخاليا من عيوب الإرادة من غلط أو تدليس أو إكراه أو استغلال وأن يكون لها محلا تضاف له، وتتوافر فيه الشرائط العامة بأن يكون ممكنا ومعينًا أو قابلا للتعيين تعيينا نافيا للجهالة والسبب فيها يجب  أن يكون مشروعا (1) وحوالة الدين تنعقد بصور مختلفة أبينها من خلال المسائل الآتية

المسألة الأولى: رضاء المحيل والمحال عليه تناولت المادتان ( 315 ) مدني مصري و( 343 ) مشروع مدني فلسطيني هذه الصورة لانعقاد حوالة الدين فنصتا على أنه: "تتم حوالة الدين بإتفاق بين المدين وشخص آخر يتحمل عنه الدين" (2)، وفقا لما جاء بهذا النص فإن حوالة الدين تنعقد بين المحيل وشخص آخر يتحمل عنه الدين دون تدخل من الدائن في ذلك، وتتم بين المحيل "المدين الأصلي" والمحال عليه "المدين الجديد" (3)، ورغم أن هذه الصورة لانعقاد الحوالة تتم بعيدا عن الدائن إلا أنه وحرصا على مصلحته باعتباره صاحب الحق وهو بذلك أولى بالرعاية، فلا تسري آثار هذه الحوالة في حقه  إلا بإقراره لها وإن كانت ملزمة للمتعاقدين عليها فقط قبل مرحلة الإقرار لها(4)

وذهبت محكمة النقض المصرية إلى أن: "مفاد نص المواد ( 315/316/321) مدني مصري أن حوالة الدين تتحقق إما باتفاق المدين الأصلي والمحال عليه الذي يصبح بمقتضاه مدينا بدلا منه، ولا ينفذ في مواجهة الدائن بغير إقراره، وأما باتفاق بين الدائن والمحال عليه،  بغير رضاء المدين الأصلي" (5)

وتناول المشرع الأردني هذه الصورة لانعقاد حوالة الدين وفقا لما جاء بالمادة ( 996/2) مدني والتي نصت على "تنعقد الحوالة التي تتم بين المحيل والمحال عليه موقوفة على قبول المحال له (6)، وأضاف المشرع إلى شرطي الإعلان أو القبول لنفاذ حوالة الدين في مواجهة المحال له شرطا آخر، نصت عليه المادة ( 997 ) مدني أردني "هو أن يكون المحيل مدينا للمحال . له" ويعد هذا الشرط تأكيدا لحوالة الدين التي تتم بصورتها الغالبة بين المحيل والمحال عليه" (7) واشتراط كون المحيل مدينا للمحال له، يأتي ليضع حدا فاصلا بين الحوالة والوكالة فالوكيل يقوم بتحصيل الدين عن الموكل والدين ليس له وإن كان ذلك يلزم المدين أما في الحوالة فإن المحال له دائن للمحيل (8)، ويرى الفقيه السنهوري "أن حوالة الدين تفترض أن هناك دينا في ذمة المدين الأصلي للدائن هو الذي جعل محلا للحوالة، وبدون هذا الدين لا تقوم الحوالة إذ . ينعدم محلها" (9) وإلى هذا الحكم أيضًا أشارت المادة ( 342 ) مدني عراقي حيث نصت صراحة على أنه . "يشترط لصحة الحوالة أن يكون المحيل مدينًا للمحال له، وإلا فهي وكالة" (10) أما بالنسبة للمحال عليه فلا يشترط فيه أن يكون مدينا للمحيل وإلى ذلك ذهبت الفقرة الثانية من المادة ( 997 ) مدني أردني، ومرد ذلك هو أن مديونية المحال عليه  للمحيل ليست بشرط صحة، بل تنعقد مع ذلك الحوالة وتصح 4، واستند المشرع الأردني في عدم اشتراط  مديونية المحال عليه إلى ما جاء بالمادة ( 883 ) من مرشد الحيران (11) أما عن موقف المشرع المصري، من إشتراط مديونية المحال عليه للمحيل من عدمها، فلم ألحظ بذلك نصًا صريحًا لدى المشرع المصري، إلا أن ما جاء لدى الفقيه السنهوري بعدم تصور حوالة الدين دون أن يكون هناك دين للمحال له في ذمة المحيل يتفق مع موقف المشرع الأردني، ويعد موافقته ضمنية ايضًا على عدم إشتراط مديونية المحال عليه للمحيل لإنعقاد حوالة الدين. ومع ذلك، فإن المشرع الأردني نص بالمادة ( 1000 ) مدني على مجموعة من الشروط الخاصة لانعقاد الحوالة المدنية منفردًا فيها عن المشرع المصري، ورتب على مخالفتها بط لان الحوالة وأبحث في هذه الشروط على النحو التالي.

أولا: أن تكون الحوالة منجزة وغير معلقة إلا على شرط ملائم أو متعارف، ولا مضاف فيها العقد إلى المستقبل بالمعنى أن تكون الحوالة منجزة وإذا علقت بشرط فإن هذا الشرط يجب أن يكون ملائماولا يؤدي إلى تعسف ممن كان الشرط لمصلحته، بما يؤدي إلى تفويت الغاية التي شرعت لها  الحوالة وهي التسهيل في نقل الديون ووفائها واستيفائها (12) اما بالنسبة لإضافة العقد إلى المستقبل فقد سبق وبينت في حوالة الحق تفصيل ذلك وهو أن الحق المستقبلي إذا توافرت أحد أركان تحققه فحوالته جائزة، استنادًا إلى القاعدة الفقهية التي . تقول "غلبة الظن تقوم مقام اليقين" أي أن توقع الحصول ظنًا مع صحته يقوم مقام اليقين فيه (13)

ثانيا: أن لا يكون الأداء فيها مؤجلا إلى أجل مجهول

أي أن تأقيت الأداء بالحوالة يفسدها ومؤدى ذلك أن التأجيل بالأداء إلى الأجل المجهول . ينافي طبيعة الحوالة ويؤدي إلى النزاع الذي يفسدها (14)

ثالثا: أن تكون مؤقتة بموعد

وذلك لأن التأقيت إلى الأجل المجهول ينافي طبيعة الحوالة، فلو قبل شخص الحوالة لمدة سنة واحدة فلا حوالة أصلا، لأن السنة تدخل الحوالة في التأقيت المجهول جهالة فاحشة وهو ما  ينافي محل الحوالة (15)، وعلى تقدير ذلك فالحوالة المؤجلة لمدة أجل معلوم لشهر واحد مثلا كموسم حصاد القمح فهي آجال لا غرر فيها فتصح بها الحوالة.

رابعا: أن يكون المال المحال به دينا معلوما يصح الاعتياض عنه اشتراط كون الدين محل الحوالة معلوما، يتفق مع الهدف من اشتراطه وذلك لأن الحوالة تقتضي شغل ذمة المحال عليه بالدين ولا تشغل الذمة بمجهول، وهنا تختلف الحوالة عن الكفالة فبينما يجوز كفالة المدين في دين غير معلوم، فإنه يشترط في الحوالة أن يكون الدين المحال به  معلوما (16) ولا بد لهذا الدين أن يكون دينا لازما قياسا له على الكفالة وذلك لأن الكفالة والحوالة عقدا التزام بما على المدين الأصيل، وكل دين تصح به الكفالة تصح حوالته م ( 688 ) مجلة أما  شرط الاعتياض فهو شرط صحة، فما لا يصح الإعتياض عنه لا تصح به الحوالة رغم لزومه (17) أضيف لذلك أيضا أن الحوالة لا تجوز بدين السلم لأنه لا يجوز الاعتياض عنه أو أخذ العوض عنه، ويرى الدكتور أمين دواس، أن شرط معلومية الدين المحال به ما هو إلا ترديد . للقواعد العامة التي توجب أن يكون المحل معينا أو قابلا للتعيين (18)

خامسا: أن يكون المال المحال به على المحال عليه في الحوالة المقيدة دينا أو عينا لا يصح الاعتياض عنه وأن يكون كلا المالين متساويين جنسا وقدرا وصفة يأتي هذا الشرط ليحفظ حق المحال له، في الحوالة المقيدة والتي قيد بها دين الحوالة، ومثال ذلك لو أن المحال عليه كان في ذمته دين للمدين الأصلي، وأن الحوالة حين تمت بينهما تمت على أساس أن يؤدي المحال عليه الدين المحال به مما في ذمته للمدين الأصلي، ولأن هذه  الحوالة تعد مقيدة بوفاء الدين المحال به من الدين الذي في ذمة المدين الأصلي فاشترطت لذلك ألا يصح الإعتياض بهذا الدين باعتباره مقيدًا بمقداره لمصلحة المحال له، أما عن شرط التساوي بين الدينين المحال به والمحال عليه فإن مفاد ذلك ما يشمل الجودة والرداءة والحلول والتأجيل، وقدر الأجل، لا صفة التوثيق برهن أو ضمان لذا فإن الاختلاف بينهما لا تصح به الحوالة وحكمة ذلك أن الحوالة عقد إرفاق يقصد به الايفاء والاستيفاء، فلو أذن بالتفاوت ثبت فيها  التغابن وهو أمر لا يتفق وموضوع الحوالة (19)

سادسا: أن تكون إرفاقا محضا وأن لا يكون فيها جعل لأحد أطرافها بصورة مشروطه أو ملحوظة ولا تتأثر الحوالة بالجعل المحلق بعد عقدها ولا يستحق مفاد هذا الشرط هو أن الحوالة لا تقترن بمنفعة بإعتبار هذه المنفعة من باب الربا، الذي يمنعه القانون المدني الأردني، فالحوالة وفقا لما ظهر من موقف المشرع الأردني أداة تعاقدية ولكنها عاجزة عن إثراء المعاملات التجارية، ذلك أن غاية العمل التجاري الكسب والربح، وهو  الأمر غير الموجود بالحوالة فقد جاءت ذات صيغة إرفاقية لسد أي تذرع بالربح أو الجعل (20) ولا يتفق هذا الرأي مع موقف المشرع المصري الذي يأتي الغرض من الحوالة لديه تحقيق منفعة متبادلة، فالمحيل في حوالة الحق يحصل على حقه عاجلا مقابل التنازل عن فوائدهذا الحق الى حين الحلول مثلا، أما المحال له فالأمر لديه استثمار يجنبه اللجوء إلى البنوك، وما يترتب على ذلك من إقراض وفوائد كبيرة، أما في حوالة الدين فالمحيل إما أن يتخلص من دين حال، نظير تخليه عن حق مؤجل، أو أن يحصل على قرض لوفاء دينه أما  المحال عليه فهو يحقق ربحًا في الأولى، ويستثمر في الثانية (21) والمشرع الأردني رتب على انتفاء أحد هذه الشروط بطلان الحوالة وفقا لما جاء بالمادة (1001 ) مدني أردني "تبطل الحوالة اذا انتفى أحد شرائط انعقادها ويعود الدين على المحيل " ويلاحظ من هذا النص أن البطلان يستوي فيه تخلف جميع الشروط أو أحدها، ومتى تقرر البطلان فإنه يستتبع نقض ما تم تنفيذه، (22)، وإذا ما قام المحال عليه بالدفع إلى المحال له قبل تبين  البطلان، فله الخيار بالرجوع في حقه على المحيل أو المحال له(23) وفي التعليق على نص المادة ( 1000 ) مدني أردني وما تضمنته من شروط خاصة يترتب على انتفاء أحدها، بطلان الحوالة وفقًا للمادة ( 1001 ) مدني من ذات القانون، يلاحظ أن هذه الشروط قيدت الحوالة والغاية التي شرعت لها، فالشروط هذه استمدها المشرع الأردني من الفقه الإسلامي، ولا ضرورة لها حيث أنها شرعت ابتداء لضبط الهدف من الحوالة، وهو التسهيل في الوفاء والاستيفاء، بعيدًا عن فكرة الربح والمضاربة، أما اليوم فالحوالة تحقق منافع كثيرة لا حصر لها وتعد وسيلة هامة في المعاملات المدنية وبالتالي لا مبرر لهذه الشروط لا سيما وأن أغلبها يمكن الرجوع إليه، من القواعد العامة في القانون المدني الأردني. ولم يورد المشرع المصري نصًا يترتب عليه بطلان الحوالة، إذا أنتفت أحد شرائط إنعقادها، كما جاء لدى المشرع الأردني، والظاهر أن المشرع المصري ترك ذ لك لإرادة المتعاقدين وفقًا لما يتفق مع القواعد العامة، وبما لا يخالف النظام العام أو يجاوزه.

المسألة الثانية: رضاء المحال له والمحال عليه

نصت على هذه الصورة لانعقاد حوالة الدين، المادتان ( 321 ) مدني مصري، والمادة( 348 ) مشروع مدني فلسطيني "يجوز أيضا أن تتم حوالة الدين باتفاق بين المحال له والمحال  عليه يتقرر فيه أن هذا يحل محل المدين الأصلي في التزامه (24) تمتاز هذه الصورة لحوالة الدين، أن الدائن هو صاحب الدين، وهو الذي يتولى تحويله من مدينه الأصلي إلى المحال عليه "المدين الجديد" لذلك فالاتفاق يتم مباشرة هنا دون أن يتوقف ذلك على رضاء المدين الأصلي "المحيل" (25)، ولم يشترط المشرع المصري لإنعقاد الحوالة بهذه الصورة شكل خاص بل تسري عليها القواعد العامة بشأن إثبات انعقادها مع ملاحظة أن رضا المحال عليه هنا يجب أن يكون دالا على موافقته على إحلال نفسه محل المدين الأصلي في  أدائه وليس الاشتراك معه بالدين (26) وجاءت المادة ( 1009 ) مدني أردني بهذه الصورة لإنعقاد حوالة الدين ولكنها اشترطت رضاء المحيل "إذا تمت الحوالة المطلقة برضاء المحيل فإن كان له دين عند المحال عليه جرت  المقاصة بدينه بعد الأداء وإن لم يكن له دين عنده يرجع المحال عليه بعد الأداء (27) يشترط المشرع الأردني لانعقاد الحوالة بهذه الصورة رضاء المحيل كما لوحظ بالمادة (1009 ) مدني، وهذا من باب أن البعض من ذوي المروءات قد يأنفون من تحمل غيرهم الدين الذي عليهم بدون رضاهم، كما أن موافقة المحيل تضمن للمحال عليه حقه بالرجوع عليه بعد الأداء أو أن يتقاصص معه بالدين الذي له عنده 4، وبمفهوم المخالفة لهذا النص فإن هذه الحوالة إذا انعقدت بدون رضا المحيل فليس للمحال عليه أن يرجع على المحيل بدينه بعد الأداء (28)، وإذا أراد المحال عليه ضمان حقه بالرجوع على المحيل وجب عليه الحصول على إقرار منه بذلك فإن لم يفعل عد متبرعا (29) أما المشرع المصري، فيذهب إلى أن المحال عليه وإن أوفى دين المحيل دون موافقته، فإن حقه يبقى قائمًا في مطالبة المحيل والرجوع عليه بعد الأداء طبقًا لقاعدة "الإثراء بلا سبب"، فيبقى بذلك حق المحال عليه قبله قائما (30) ، فكلا القانونين أجازا هذه الصورة لإنعقاد حوالة الدين مع الاختلاف في رضا المحيل "المدين الأصلي" فالمشرع المصري لم يشترط ذلك، بل وأبقى حق المحال عليه بالرجوع على المحيل قائما، أما المشرع الأردني فإشترط رضا المحيل، ولم . يحز للمحال عليه حق الرجوع عليه إذا أوفى للمحال له دون إقرار المحيل(31)

______________

1- السنهوري، عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثالث، الالتزام بوجه عام، الأوصاف، الحوالة، الانقضاء، تنقيح أحمد مدحت المراغي، طبعة تحتوي على آخرالمستجدات في التشريع والفقه، والقضاء الناشر منشأة المعارف، الاسكندرية، مصر2004 ، ص 496

2- المادتان، 315 / مدني مصري، و 343 / مشروع مدني فلسطيني، ص 396.

3- مرقس، سليمان، الوافي في شرح القانون المدني، الجزء الثاني في الالتزامات، المجلد الرابع، أحكام الالتزام، ويشمل آثار الالتزام وأوصافه وانتقاله وانقضائه، الطبعة الثالثة، أسهم في تنقيحها وتزويدها بأحدث الآراء والأحكام الدكتور حبيب إبراهيم الخليلي، دار الكتب القانونية، شتات، مصر، المنشورات الحقوقية، 1992 ، ص 658

4-  الاهواني، حسام الدين كامل، النظرية العامة للالتزامات، ج 2، أحكام الالتزام، بدون ط، بدون دار نشر، 1996 ، ص 347

5- نقض مدني/ جلسة 19/4/19978  مجموعة المكتب الفني. السنة 9 ق، ص 10131 . مشار إليه في العمروسي، أنور، حوالة الحق وحوالة الدين، في القانون المدني، معلقا على النصوص بالفقه وقضاء النقض ، ط 1  مكتبة دار الفكر العربية، 2003 ، ص 100

6- المادة 296/ 2/ مدني أردني،  ص 269 .

7- الفكهاني، حسن، وآخرين، شرح القانون المدني الأردني رقم ( 43 ) لسنة 1976 ، الجزء السابع،  بدون طبعة، إصدار الدار العربية للموسوعات، 2001 ، ص510.

8- دواس، أمين، القانون المدني، أحكام الالتزام، دراسة مقارنة، الطبعة الأولى، دار الشروق  للنشر والتوزيع، رام الله، فلسطين، 2005 ، ص 179.

9- السنهوري، عبد الرزاق، الوسيط، ج 3، تنقيح أحمد المراغي، مرجع سابق، ص 501

10- الفضل، منذر، النظرية العامة للالتزامات، القانون المدني، دراسة مقارنة من الفقه الإسلامي، والقوانين المدنية والوضعية، الجزء الثاني، أحكام الالتزام، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الأردن، 1995 ، ص 207

11-  الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، ج 5، تتمة العقود الملكية وتوابعها، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، 1985 ، ص 168

12- " يشترط لصحة الحوالة أن يكون المحيل مدينا للمحتال، وإلا فهي وكالة، ولا يشترط أن يكون المحال عليه مدينا للمحيل، بل إذا رضي بالحوالة صحت والتزم بالدين للمحتال ولو لم يكن المحال عليه مدينا للمحيل" مادة 883 / مرشد الحيران في معرفة أحوال الإنسان في المعاملات الشرعية، على مذهب الإمام الأعظم ابي حنيفة النعمان، ملائما لعرف الديار المصرية، وسائر الأمم الإسلامية لمؤلفه محمد قدري، باشا، ط 4، المطبعة الأميرية بالقاهرة، سنة 1931 ، ص 23.

13- الفكهاني، حسن، وآخرين، شرح القانون المدني الأردني، مرجع سابق، ص 516

14-  انظر في تفصيل ذلك ص 23- 25 من البحث .

15- شامية، نادية إبراهيم، الحوالة في القانون المدني الأردني، بحث منشور على موقع شبكة المحامين الأردنيين jordanmohamoon.com ص 11 . تاريخ الدخول للموقع 20 /9/2007 ساعة الدخول 10 مساءً.

16- الزحيلي، وهبة، العقود المسماة في قانون المعاملات المدنية الإماراتي، والقانون المدني الأردني، بدون طبعة، دار الفكر العربي للنشر، بدون سنة نشر ، ص 125

17- يحيى، عبد الودود، حوالة الدين، دراسة مقارنة في الشريعة الإسلامية، القانونين الألماني  والمصري، بدون طبعة، دار النهضة العربية للنشر، 1992 ، ص 125 . الفكهاني، حسن وأخرون، شرح القانون المدني الأردني، مرجع سابق، ص 815

18-  المذكرة الايضاحية، للقانون المدني الأردني، ج 2،  ص 639

19-  دواس، أمين، الحوالة في مشروع القانون المدني- الفلسطيني، دراسة مقارنة، مجلة جامعة النجاح الوطنية للأبحاث، المجلد 19 ، عدد 2، سنة 2002 ، ص 181

20- الفكهاني، حسن، وآخرين، شرح القانون المدني الأردني، مرجع سابق، ص 519 .الزحيلي، وهبة، العقود المسماة ، مرجع سابق، ص 336

21-  دواس، أمين، أحكام، مرجع سابق، ص 181 . شامية، نادية إبراهيم، الحوالة في القانون المدني الأردني، بحث منشور على موقع شبكة المحامين الأردنيين، بدون سنة نشر، ص 12

22-  الجندي، محمد صبري، الحوالة في القانون المدني الأردني، قانون المعاملات المدنية الإماراتي، دراسة مقارنة مع الفقه الغربي، بدون ط، منشورات جامعة اليرموك، عمادة البحث العلمي، والدراسات العليا، بدون سنة نشر، ص22.

23- الفار، عبد القادر، أحكام الالتزام، آثار الحق في القانون المدني، الطبعة الرابعة، مكتبة دار  الثقافة للنشر والتوزيع، 1997 ، ص 199 . الفكهاني، حسن وأخرين، شرح القانون المدني الأردني، مرجع سابق، ص 520

24- المادة 1001 /2 مدني أردني (إذا كان المحال عليه قد دفع إلى المحال له، قبل تبين البطلان فإنه يكون مخيرًا بين  الرجوع على المحيل أو على المحال له).

25- المادتان 321/ 1/ مدني مصري ،و348/1/ مشروع مدني فلسطيني،  ص 402 .

26- السنهوري، عبد الرزاق، الوسيط، ج 3، تنقيح أحمد المراغي، مرجع سابق، ص 512

27-  العمروسي، أنور، حوالة الحق، وحوالة الدين، في القانون المدني، معلقا على النصوص بالفقه،  وقضاء النقض، الطبعة الأولى، مكتبة دار الفكر العربية، 2003، ص 93

28-  المادة 1009 / مدني أردني، ص 272

29-  الفكهاني، حسن، وآخريين، شرح القانون المدني الأردني، مرجع سابق، ص 540

30-  حيدر، علي، درر الحكام في شرح مجلة الأحكام، المجلد الثاني، تعريب المحامي فهمي الحسيني، الحوالة، الرهن، الأمانات، الهبة، الغصب، الحجز، الاكراه، الشفعة، طبعة  خاصة، دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض، السعودية، 2003 ، ص 43

31- منذر، النظرية العامة للالتزامات، القانون المدني، دراسة مقارنة من الفقه الإسلامي، والقوانين المدنية والوضعية، الجزء الثاني، أحكام الالتزام، دار الثقافة للنشر والتوزيع،  عمان، الأردن، 1995، ص217.